El pasado 17 de abril de este 2018 el Tribunal Supremo emitió Sentencia en la que condena a la entidad financiera Banco Santander por la comercialización de swaps a una empresa fotovoltaica.

Se trata de la Sentencia 222/2018, del mencionado 17 de abril, emitido por la Sala de lo civil del Tribunal Supremo español.

La sentencia, muy revolucionaria, establece que la práctica del llamado test de conveniencia y la firma del documento que establece como resultado “no conveniente”, no exime a la entidad financiera Santander del exacto cumplimiento de sus deberes y obligaciones de información en la contratación de productos bajo la orden de la Ley de Mercado de Valores.

Los Swaps, un producto de riesgo y complejo

Como ha indicado en reiteradas ocasiones tanto el Tribunal Supremo, como la jurisprudencia menor, cuando hablamos de swaps nos referimos a un producto complejo y de alto riesgo.

Y, por tanto, no se trata de un “seguro de tipos de interés”, sin más detalle, ni mucho menos es gratuito como se le informó a la mayoría de clientes a quienes las entidades de crédito han literalmente colocado los denominados swaps o permutas financieras.

Vicio en el consentimiento, como consecuencia de la falta de información

La sentencia del Supremo analiza la cuestión de si el error en el consentimiento queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla.

Las cinco empresas aquí demandantes, dedicadas a la construcción y explotación de placas fotovoltaicas, firmaron los swaps controvertidos el mismo día en que se realizaron los test de conveniencia, que tuvieron iguales resultados para todas ellas: escasa antigüedad, limitado volumen de negocios y falta de conocimientos, experiencia y servicios relacionados con instrumentos financieros.

En los contratos litigiosos también se incluyó una cláusula según la cual los clientes declaraban que habían sido informados por el banco de que la operación no era “conveniente ni adecuada” para ellos.

La sentencia del Pleno considera que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera porque prescinde de la importancia crucial de la información previa sobre los concretos riesgos de los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de conveniencia y la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado y predispuesto por el banco que daba por facilitada la información.

El Supremo, además, tiene en cuenta que el contenido del contrato de swap para las fotovoltaicas no pudo suplir la falta de información, que se omitió la práctica del test de idoneidad, aplicable cuando el banco presta un servicio de asesoramiento financiero, como es el caso.