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«No solo por la ampliación, más accionistas del Popular pueden reclamar»

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Entrevista en Capital Radio por la sentencia sobre el Popular lograda por Navas & Cusí


Hablamos con Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, sobre la sentencia que obliga al Santander a indemnizar a un accionista que invirtió en el Popular antes de 2016

Un juzgado de Madrid ha sentenciado que la información del folleto de la ampliación de capital del Banco Popular reflejaba una imagen no veraz de la situación financiera de la entidad. La sentencia determina además que el Banco Santander tiene devolver 176.000 euros a un particular.

Es un caso que está llevando el despacho Navas & Cusí. Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, ha señalado en Mercado Abierto, el programa que dirige Laura Blanco, que “nosotros sostenemos que no solo la ampliación de capital debe verse afectada, sino que puede extenderse a otros accionistas, porque tenían ahí su dinero en base a una información que no era correcta”.

En todo caso, Navas señala también que el Banco Santander puede recurrir la sentencia, que no es la primera que recibe en su contra, por esas reclamaciones que están planteando miles de particulares por el proceso de ampliación del Banco Popular, que luego se vendió al Banco Santander por 1 euro.

¿A qué se debe el optimismo bancario ante el IRPH?

Juan-Ignacio-Navas-sobre-el-IRPH

Tras el informe del Abogado General del tribunal de Justicia de la UE sobre el IRPH observo un cierto optimismo bancario que no termino de entender. Probablemente han logrado ‘vender’ que el resultado provisional es mejor de lo esperado y muchos medios lo han ‘comprado’. Eso explica que la cotización de los bancos cayera a plomo tras conocerse la noticia, pero cerrase el día en positivo.

Luxemburgo declarara el IRPH como nulo

¿Y qué es eso peor que se podía esperar? Pues según algunas fuentes que Luxemburgo declarara el IRPH como nulo. Pero ese escenario era imposible. ¿Cómo va a ser nulo un índice publicado en el BOE y supervisado por el Banco de España? Lo que estaba en duda no era la nulidad del índice per se, sino si se podía estudiar la transparencia con la que fue colocado.

Y aquí el Abogado General es más explícito de lo que habríamos esperado. Concluye que la fórmula de cálculo es compleja para un consumidor medio, ya saben, un consumidor perspicaz y medianamente informado. Así que propone dos ‘pruebas del algodón’ para comprobar si la colocación fue o no transparente. La primera, si se explicó la fórmula de cálculo del IRPH. Y la segunda, si se explicó la evolución pasada del índice.

Más pruebas de algodón

Personalmente habría añadido más ‘pruebas de algodón’ de la transparencia en la colocación. Por ejemplo, la previsión de la evolución futura del controvertido índice o la comparación con otros índices existentes en el mercado. El Tribunal de Justicia de la UE estará a tiempo de subsanar estos –en mi opinión– defectos en su sentencia definitiva. De esta forma, el consumidor, de verdad, podría tomar una decisión informada y prudente.

Pero, en todo caso, solo con los dos requisitos exigidos por el Abogado General, la inmensa mayoría de las hipotecas ligadas al IRPH no pasan la ‘prueba del algodón’. Y menos después de que el Abogado General haya dicho que su cálculo es complejo y difícilmente comprensible para un consumidor medio.

Por eso no entendemos el optimismo bancario. Salvo que se base en que al tratarse de reclamaciones caso a caso, la saturación de los juzgados especiales sobre cuestiones hipotecarias haga que sus contingencias puedan ser diluidas contablemente durante varios años sin necesidad de constar en los balances de hoy. En definitiva, que no estropea demasiado la foto de cara a los mercados.

Por eso llevamos meses reclamando de la administración de justicia más medios humanos y materiales para estos juzgados especiales tanto en primera como en segunda instancia. El colapso hace que los retrasos se eternicen provocando verdadera impunidad para las malas praxis bancarias.

Engorroso proceso judicial

Por último, quizás otro motivo del repentino optimismo bancario es que al tener que reclamar caso por caso para estudiar la posible falta de transparencia, muchos afectados decidan desistir para evitarse el ‘engorro’ de un proceso judicial. Incluso que ante la queja ante la sucursal, les deje margen para ‘arreglar’ el problema cambiando el índice de referencia al Euribor sin solventar los problemas pasados. Advertimos a quienes les hagan esa propuesta que les estarían burlando lo que es suyo en justicia.

Por lo demás, queda la incógnita de cuáles serían los efectos en caso de que se declare no transparente y por tanto nula la cláusula de IRPH. Técnicamente, según el derecho europeo –y también el español– si una cláusula es declarada nula por no transparente, y por tanto abusiva, se debe de dar por no puesta. La pregunta es: ¿puede haber un contrato hipotecario sin remuneración? En mi opinión, no. No es razonable y por lo tanto, no podría subsistir. Así que lo más razonable es que sustituye el IRPH por el Euribor y se devuelvan los excesos cobrados en el pasado desde la fecha de constitución de la hipoteca.

El consumidor puede escoger entre el vencimiento anticipado del Supremo o el procedimiento ordinario

El sistema de protección del consumidor “no es obligatorio”, resuelve el Tribunal de Justicia de la UE en resolución del pasado 3 de octubre. “El consumidor puede oponerse a ser protegido de las consecuencias perjudiciales de la cláusula abusiva”, añade Luxemburgo. Eso sí, debe de ser apercibido antes y de manera adecuada por el juez. “Las cláusulas abusivas se tendrán por no puestas salvo que el consumidor, debidamente informado diga lo contrario”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho financiero y europeo.

Y esto tiene enorme trascendencia a efectos de la aplicación de la nueva doctrina del Tribunal Supremo español sobre el vencimiento anticipado. Porque Luxemburgo no permite al juez presumir qué escenario es mejor para el consumidor sino que le obliga a consultarle. “El Supremo presume que el procedimiento especial hipotecario es más garantista para el consumidor, pero nosotros pensamos que el método ordinario le es más favorable y que el contrato puede subsistir sin cláusula de vencimiento anticipado”, apunta Navas, que recuerda que el reciente acuerdo de unificación de criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona ya reconoce “alguna discordancia” de la doctrina del Supremo con la disposición adicional 1.4 de la nueva Ley Hipotecaria que prohíbe expresamente la aplicación retroactiva de la nueva regulación del vencimiento anticipado.

La conclusión obedece a la resolución de una cuestión prejudicial presentada por un juez polaco que juzga una hipoteca multidivisa. El juez observa abusividad en la cláusula de tipo de cambio porque es el cliente el que soporta la diferencia entre el tipo de cambio comprador y el tipo de cambio vencedor. “La multidivisa está denominada en eslotis polacos, pero el consumidor se compromete a pagar en francos suizos, lo que le obliga a comprar mes a mes dicha moneda extranjera al precio fijado por el banco”, explica Navas.

De esta manera, el banco, Raiffeisen Bank International, es quien determina “libre y arbitrariamente” el tipo de cambio, denuncian los clientes. No hay duda para el juez nacional y para Luxemburgo que esta cláusula es abusiva. El problema se suscita en las consecuencias de declarar su abusividad. La directiva 93/13/CEE señala en su art. 6.1 que las cláusulas abusivas no vinculan al cliente y se tendrán por no puestas siempre que el contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Y aquí es donde surge el problema: ¿puede subsistir un préstamo multidivisa sin una cláusula de cálculo de tipo de cambio? El juez nacional considera que sin dicha cláusula es imposible determinar el tipo de cambio. Pero el Raiffeisen argumenta que podría calcularse con el tipo medio del banco central. “Sería lo más razonable para subsanar la abusividad, salvo que el problema, como en muchos casos españoles, sea la falta de transparencia en su colocación y la ausencia de información sobre cómo afecta la fluctuación de la moneda no sólo en las cuotas, sino en el capital pendiente de amortización”, explica el socio-director de navascusi.com.

El segundo problema que plantea el juez polaco es si puede suplir la cláusula abusiva por una disposición nacional de carácter general que hace referencia a la equidad y los usos. Luxemburgo responde que se trata de disposiciones supletorias “no efectivas” y por tanto no válidas. “Hay que sustituir útilmente”, señala el Tribunal de Justicia de la UE.

Por último, el juez polaco plantea el escenario de que se abandone la cláusula de tipo de cambio y el contrato subsista en eslotis polacos. ¿Hay que mantener el resto de la cláusula incluido el tipo de interés ligado a la moneda extranjera?, ¿puedo sustituirlo por el tipo de interés ligado a los eslotis, más caro, teniendo en cuenta que se trata del objeto principal del contrato?

El banco alega que cambiar a moneda nacional manteniendo el tipo de interés ligado a moneda extranjera (Libor CHF) supondría “consecuencias negativas de amplitud desproporcionada en el sector bancario polaco”. El problema, según Navas, no son las consecuencias para el sector bancario. “Ningún sector, tampoco el bancario, puede basar su subsistencia en cláusulas abusiva”, apunta el letrado. El asunto es más bien, si puede modificar además el tipo de interés.

El juez nacional tiene dudas que de que sea acorde al derecho polaco puesto que afecta al objeto principal del contrato, pero Luxemburgo no pone obstáculo debido a que el tipo de interés en este caso, está ligado al tipo de cambio cuyo cálculo es declarado abusivo.

“Una sentencia muy interesante para España porque coloca al consumidor incluso por encima del Supremo. Será el consumidor en procedimientos ejecutivos quien deba valorar qué le interesa más si la nueva regulación del vencimiento anticipado o el procedimiento ordinario para el cobro de impagos, que a nuestro juicio es más favorable para el consumidor”, concluye el socio-director de navascusi.com

Entrevista realizada para

Juan Ignacio Navas: “Somos un país inculto financieramente”

Juan-Ignacio-Navas-en-Capital-Radio-sobre-las-malas-practicas-de-los-bancos

El lunes visité el Banco de España para colaborar en un programa especial de Capital Radio por el día internacional de la educación financiera, les dejo con el artículo y la entrevista en audio que me hicieron:

El socio director de Navas & Cusí señala que nos encontramos ante una revolución contra las malas prácticas por parte de los bancos.

“Hace falta educación financiera, somos un país inculto financieramente” afirma el socio director de Navas & Cusí, Juan Ignacio Navas. Sin embargo, somos conscientes de este bajo nivel y luchamos para que esto no ocurra. Claro ejemplo de ello es el reproche judicial a muchos abusos sucedidos en nuestro país. Juan Ignacio Navas afirma que nos encontramos ante una revolución de los ciudadanos para que los bancos mejoren sus prácticas bancarias. “Nosotros estamos a favor de la banca y de las ideas de inversión para que hagan el bien”.

Pronostica que esto que ha ocurrido en España es algo que va a suceder en otros países europeos y afirma que es bueno para el país ir un paso por delante en este desarrollo.

Actualmente, estos abusos parecen haberse congelado pero el socio director de Navas & Cusí afirma que hay dos asignaturas pendientes: la administración de los gobiernos, que cuentan con asesores que “no saben nada” y la regulación del sector digital tanto a nivel nacional como europeo. “Tiene que haber más control de las plataformas, esta gente está acostumbrada a engañar. Los reguladores tienen que dar un paso adelante en medios de control”.

Navas & Cusí Abogados lidera, una vez más, el ranking digital en reputación jurídica

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Un trimestre más, estamos orgullosos de poder anunciar que el portal jurídico Law&Trends nos ha reconocido el primer puesto para el contenido de mi blog personal en cuanto a reputación digital; y la segunda posición para Navas & Cusí Abogados.

Desde Navas & Cusí Abogados estamos muy agradecidos de tal reconocimiento, debido ello a nuestro esfuerzo diario para que nuestros usuarios y clientes puedan estar al día de todas las noticias legales y jurisprudenciales que ocurren.

En un mundo tan complejo como el jurídico, es importante estar al día de todas aquellas noticias y leyes que pueden afectarnos tanto a nuestra vida profesional como también a nuestra vida personal. Por ello, y haciendo uso de las facilidades que nos proporciona el uso de la tecnología, Navas & Cusí analiza cada día la actualidad jurídica para poder ponerla a disposición de los usuarios internautas.

Tres sentencias, tres

Juan-Ignacio-Navas-en-el-despacho-de-abogados-de-Madrid

Los últimos días han sido intensos en sentencias de enorme trascendencia. En primer lugar la resolución del Abogado General del Tribunal de Justicia de la UE sobre el IRPH. No es sentencia y por tanto no es definitivo, pero si las estadísticas no fallan, el fallo más que probablemente irá en el mismo sentido.

Resuelve el IRPH que el IRPH es legal, pero que el juez nacional tiene derecho a examinar la trasparencia con la que fue colocado habida cuenta del “difícil método de cálculo para un consumidor medio”. En conceto plantea dos elementos para la ‘prueba del algodón’ de la transparencia: si se explicó el método de cálculo y si se informó de la evolución pasada.

Nosotros habríamos añadido dos elementos más. A saber: la previsión de su evolución futura y la simulación de la comparación con otros índices como el Euribor. Pero en todo caso, sólo con los dos test propuestos por el Abogado General es más que probable que la mayoría de las hipotecas IRPH no pasen la ‘prueba del algodón’. El sector financiero se prepara para una sentencia cuyo impacto calculamos en unos 1000€ por año de hipoteca, cerca de los 25.000 por hipotecado, unos 15.000 millones de euros para el sistema.

De confirmarse, supondrá un varapalo para el Supremo que había sentenciado que no había lugar al examen de transparencia al tratarse de un índice legal y regulado por el Banco de España

La segunda sentencia vuelve a incidir en el conflicto entre el Supremo y Luxemburgo. El Tribunal de Justicia de la UE resolvió en marzo que la cláusula de vencimiento anticipado que establecía 3 cuotas de impago para poder ejecutarla era abusiva y por tanto nula. La doctrina de Luxemburgo -y de España- sobre las cláusulas abusivas es que se tendrán por no puestas. Por lo tanto, el juez nacional no puede sustituir la cláusula abusiva por la actual previsión legal. Pero Luxemburgo añadió una salvedad: salvo que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y la anulación total del contrato sea peor para el consumidor.

La duda estriba en si el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. Nosotros opinamos que sí porque el banco puede reclamar las cantidades impagadas por la vía ordinaria, que no es peor para el consumidor, sino mejor, más garantista.

Pero el Supremo ha interpretado lo inverso y ha decidido subsanar el error de abusividad y sustituir aquellas cláusulas que permitían el vencimiento anticipado con tres impagos por la actual regulación contemplada en la llamada nueva Ley Hipotecaria: 12 meses de impago en la primera mitad de la hipoteca.

No sólo eso, sino que el Supremo marca el camino a seguir para los bancos. Todos los procedimientos en curso decaen y el banco debe de regresar a la casilla de salida. Si el incumplimiento es inferior a los 12 impagos, tendrá que esperar. Pero si supera los 12 impagos puede iniciar de nuevo el procedimiento de ejecución.

En nuestra opinión, la sentencia del Supremo contraviene lo señalado en la disposición adicional de la Ley Hipotecaria que expresamente señala que la nueva regulación del vencimiento anticipado es aplicable para aquellos incumplimientos que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la ley. Así que prevemos mucha conflictividad en una sentencia que -a nuestro juicio- cierra en falso el problema.

La tercera sentencia es de Luxemburgo que condena al Santander Consumer Bank y dos bancos polacos por regatear la devolución de los costes en caso de reembolso anticipado. Los bancos argumentaban que los costes que se pretendían evitar no estaban ligados al período restante del préstamo, sino a la mera extinción del mismo. Y señalaban que la directiva de préstamos al consumo señala que el consumidor estará exento de las obligaciones del resto del período.

Luxemburgo resuelve que aunque la letra habla del período, el espíritu de la directiva es eximir al cliente de todos los gastos. De otra manera, argumenta, los bancos podrían caer en la tentación de engordar los gastos fijos y recortar los variables para incrementar sus beneficios en caso de reembolso anticipado. Y puesto que el objetivo es buscar una relación equilibrada y proteger adecuadamente al consumidor, lo correcto es considerar todos los gastos

Un reproche judicial que seguramente también tendrá repercusión sobre España

Ya sólo queda que se dote de medios humanos y materiales suficientes a los juzgados especiales en materia hipotecaria para solventar el colapso actual y el desbordamiento del colapso previsible.

La Justicia condena al BBVA a indemnizar a un restaurante leridano con 309.315 euros por la colocación de unos «swaps»

El tribunal de la Sección Civil de la Audiencia Provincial de Lleida, en segunda instancia, ha condenado al BBVA a indemnizar a un grupo de restauración local con 309.315,77 euros por dos «swaps» colocados sin la debida transparencia y por falta de conocimiento informado.

Los magistrados Albert Guilanyà i Foix, María del Carmen Bernat Álvarez y Beatriz Terrer Baquero consideran probado que la “información por escrito no se corresponde con el producto contratado”.

En su sentencia, la 428/2019 –que tiene fecha de 23 de septiembre– los magistrados critican que no se plantearan simulaciones en diferentes escenarios ni se facilitara un borrador al cliente.

También afean que no se informara del coste de la cancelación anticipada, lo que habría sido relevante para la evaluación del riesgo, señala el fallo, ni que previamente se hubiera realizado un análisis del cliente, como manda la regulación sectorial.

La sentencia recuerda la normativa y jurisprudencia sobre la materia: el banco tiene obligación de información imparcial, clara y no engañosa, exacta, suficiente y presentada de manera comprensible.

Su obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Tampoco se analizaron los conocimientos del cliente ni si experiencia financiera en productos complejos y de riesgo, ni tampoco se indagó sobre el objetivo de su inversión, la conveniencia del producto para sus objetivos de inversión o su perfil de riesgo.

Vicio de consentimiento

El incumplimiento del deber de información puede ser fundamento de nulidad por vicio de consentimiento”, señala la sentencia. “Suscribió precisamente como consecuencia de la falta de información adecuada de los riesgos (…) Dicha pérdida es la consecuencia natural del incumplimiento contractual”, añade.

“El incumplimiento fue voluntario y muy grave, imputable a título de dolo”, concluye la Audiencia Provincial de Lleida.

“El déficit informativo fue tan grave que la sentencia lo llega a calificar de doloso”, insiste Miriam Navas, abogada de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

El banco trató de defenderse alegando que no mantiene ningún asesoramiento financiero con el cliente, que no existe ningún contrato de asesoramiento.

“Desgraciadamente nada de esto se dio y nos encontramos ante una mala práctica de libro”, lamenta Navas.

La sentencia recuerda que la jurisprudencia de Luxemburgo señala que para que exista asesoramiento financiero no es necesario contrato alguno sino recomendaciones personalizadas de inversión.

En definitiva, señala la Audiencia de Lleida, “el incumplimiento grave de los deberes de información, diligencia y lealtad puede ser constituir un título jurídico para la imputación de responsabilidad por daños”.

Para la abogada de navascusi.com es la consecuencia lógica: “si no cumples con tus obligaciones y tu incumplimiento genera daño, debes de reparar”.

Así que la sentencia condena al BBVA a devolver el daño producido, es decir, las liquidaciones negativas menos las positivas. En el caso del primer «swap» este cálculo asciende a 22.630,42€ y en el segundo a 286.685,35€.

El BBVA considera que no se debería de imputar los daños del primer swap al haber sido cancelado voluntariamente por el cliente.

Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:

confilegal

En CGTN Noticias sobre el Brexit

La Cadena Global de Televisión de China, o CGTN, recoge mi opinión ya que la Comisión Europea ha decidido dejar de considerar equivalentes la normativa de la Unión Europea (UE) y las regulaciones sobre agencias de calificación crediticia de Argentina, Brasil, Australia, Canadá y Singapur. También, sobre el futuro del mercado financiero y crediticio con los mercados internacionales, así como adelantarse al entorno de trabajo que podría surgir con la salida del Reino Unido tras el Brexit.

La sentencia del Supremo sobre vencimiento anticipado era innecesaria

Juan-Ignacio-Navas-en-el-despacho-de-abogados-de-Madrid

Analizo para Confilegal el controvertido fallo sobre vencimiento anticipado desde el entusiasmo había generado este fallo entre los consumidores.

“Aparentemente el Supremo arremete contra los bancos dejando en suspenso miles de ejecuciones hipotecarias. Además, asume como nulas por abusivas las anteriores previsiones legales tomando como parámetro los criterios de vencimiento anticipado contenido en la LRCCI -conocida como Ley Hipotecaria- mucho más garantista de los derechos de los consumidores”, afirma.

De acuerdo con Navas, “técnicamente podríamos decir que el Tribunal Supremo (TS) lo que ha hecho ha sido integrar la actual disposición legal sobre vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LRCCI en las cláusulas declaradas nulas».

«O, dicho de otra manera, subsana el error cometido, elevando las exigencias para ejercer el vencimiento anticipado a lo establecido en la actual legislación hipotecaria”.

Para este jurista “el problema viene cuando el TS señala que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la regulación del vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LCCI».

«A nuestro entender, supone establecer la retroactividad del artículo 24 de la nueva Ley Hipotecaria”.

Navas se pregunta si “esto es bueno o malo. Es menos favorable a los intereses del consumidor y es ‘contra legem’».

«Me explico. La disposición transitoria primera, punto cuatro de la LRCCI establece explícitamente que la nueva regulación del vencimiento anticipado se aplicará exclusivamente a los incumplimientos posteriores a la entrada en vigor de la ley».

«El Supremo -en cambio- se salta esta disposición transitoria y decide una retroactividad expresamente prohibida en la propia Ley”.

Esta jurista aclara que este fallo “va contra la doctrina reiterada de Luxemburgo que impide a un juez subsanar una cláusula abusiva con la previsión legal, porque eliminaría el efecto disuasorio».

Por lo tanto, la consecuencia de las cláusulas abusivas declaradas nulas es que no desplieguen ningún tipo de eficacia. “Se tendrán por no puestas”.

También comenta que “el Tribunal de Justicia de la UE sólo establece una excepción: que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y que el efecto de dicha nulidad sea perjudicial para el consumidor”.

Este experto en derecho hipotecario se pregunta si ¿Puede subsistir un contrato sin la cláusula de vencimiento anticipado?

Y se contesta que “sí, porque no es un elemento esencial del contrato, sino una garantía extra adicional de los bancos. Si se declara abusiva, se pueden quedar sin dicha garantía extraordinaria mientras los elementos esenciales (bien, precio y plazo) subsisten».

«En tal caso, ¿Qué mecanismos tiene el banco de resarcirse en caso de incumplimiento? El ordinario: debe de ir a un juicio declarativo y exigir las cantidades impagadas o la resolución por incumplimiento, pudiendo incluso ejecutar la garantía hipotecaria, es decir, subastar el inmueble”.

Además, aclara que “aunque el Tribunal Supremo –además de Luxemburgo- considera que el procedimiento especial de ejecución hipotecario es más garantista para el consumidor que el procedimiento ordinario, nos permitimos disentir».

«La protección del consumidor en materia de cláusulas abusivas es posible, por igual, en todo tipo de procedimiento”.

El peligro de volver a la casilla de salida

En ese análisis que hace de la sentencia del Supremo “ésta señala que, si el cliente no ha incumplido en los rangos exigidos en la actual Ley Hipotecaria, el procedimiento decae. Y el Alto Tribunal señala el camino a seguir por los bancos: volver a la casilla de salida».

«Es decir, iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria si se cumplen los nuevos requisitos de incumplimiento”.

En su opinión, “habría sido más razonable -y más protector del consumidor- que, si se declara nula la cláusula, ésta se tenga por no puesta y por tanto sobresea el procedimiento de ejecución y que el banco tenga que acudir al procedimiento ordinario para cobrar su deuda, pero sobre la base del incumplimiento de las cantidades efectivamente impagadas o de la resolución por incumplimiento”.

Esta nueva doctrina del Supremo (haciendo una interpretación en favor del acreedor predisponente y en contra del consumidor adherente) en nuestra opinión era innecesaria y lo único que vaticina es una mayor conflictividad.

Para este letrado “era innecesaria porque los bancos ya habían provisionado el escenario razonable: que se anularan dichas cláusulas».

«Y generará más conflictividad porque si un consumidor se ve afectado en la segunda ronda de un procedimiento de ejecución hipotecaria, apelará a la incompatibilidad con la disposición transitoria 1.4 y al uso fraudulento que se estaría haciendo del artículo 24 LRCCI para infringir el derecho comunitario con bastantes posibilidades de éxito”.

Además, destaca que “en caso de que, aplicando la STS de 11 de septiembre, la ejecución hipotecaria continúe con cláusula abusiva de vencimiento anticipado por entender que ha impago más de doce mensualidades, se está obviando el derecho vigente en ese momento”.

Se trata del “artículo 1125 de Código Civil (que determina la excepcionalidad del vencimiento anticipado y la falta de encaje en los supuestos legales vigente del artículo 1129 CC)».

«Se está haciendo una aplicación retroactiva del artículo 24 LRCCI (con infracción de la disposición transitoria primera de la propia LRCCI y del artículo 9.3 de la Constitución) y contraria a la doctrina del TJUE y al artículo 6 de la Directiva 93/13».

«Por lo que el daño de la pérdida del inmueble podrá ser reclamado por vía de acción de responsabilidad civil contra Estado, especialmente porque esta solución que está proponiendo el Tribunal Supremo supone un incumplimiento grave del derecho comunitario”.

Para este experto en derecho hipotecario “el asunto vuelve a quedar patas arriba, de nuevo, con el riesgo de que el Supremo vuelva a recibir una amonestación de Luxemburgo”.

Desde Navas & Cusí advierten que “ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea. Nos quejamos por el inaceptable retraso de la trasposición de la directiva hipotecaria».

«La Comisión amonestó al Reino de España, pero tras la aprobación de la Ley, la Comisión entendió que el asunto había quedado pacificado».

«Lamentablemente lejos de haber quedado pacificado, la sentencia del Supremo abre muchos interrogantes y un incremento previsible de la litigiosidad y viene a evidenciar como la LRCCI se está utilizando en contra del derecho del consumo y en contra del propio Derecho de la Unión».

«Así se lo haremos constar ante la Comisión Europea”.

confilegal

Sentencia vencimiento anticipado: continúan las incógnitas

Sentencia-vencimiento-anticipado-continuan-las-incognitas-Juan-Ignacio-Navas-abogado-especialista-en-Derecho-Bancario-y-Europeo

La sentencia del Supremo contradice lo dispuesto expresamente en la Ley Reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) y es contraria a la Directiva 93/13 y la doctrina del TJUE, por lo que prevemos un incremento de la litigiosidad. El fallo aparenta ser favorable al consumidor, pero en el fondo beneficia a la banca

La sentencia del Supremo  463/2019, de 11 de septiembre, sobre el vencimiento anticipado ha generado mucho entusiasmo entre los consumidores. Aparentemente el Supremo arremete contra los bancos dejando en suspenso miles de ejecuciones hipotecarias. Además, asume como nulas por abusivas las anteriores previsiones legales tomando como parámetro los criterios de vencimiento anticipado contenido en la LRCCI -conocida como Ley Hipotecaria- mucho más garantista de los derechos de los consumidores.

Técnicamente podríamos decir que el Tribunal Supremo (TS) lo que ha hecho ha sido integrar la actual disposición legal sobre vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LRCCI en las cláusulas declaradas nulas. O dicho de otra manera, subsana el error cometido, elevando las exigencias para ejercer el vencimiento anticipado a lo establecido en la actual legislación hipotecaria.

El problema viene cuando el TS señala que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la regulación del vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LCCI, porque ello, a nuestro entender, supone establecer la retroactividad del art. 24 de la nueva Ley Hipotecaria.

¿Y eso es bueno o es malo? Es menos favorable a los intereses del consumidor y es ‘contra legem’. Me explico. La disposición transitoria primera, punto cuatro de la LRCCI establece explícitamente que la nueva regulación del vencimiento anticipado se aplicará exclusivamente a los incumplimientos posteriores a la entrada en vigor de la ley. El Supremo -en cambio- se salta esta disposición transitoria y decide una retroactividad expresamente prohibida en la propia Ley.

Pero es que además, va contra la doctrina reiterada de Luxemburgo que impide a un juez subsanar una cláusula abusiva con la previsión legal, porque eliminaría el efecto disuasorio. Por lo tanto, la consecuencia de las cláusulas abusivas declaradas nulas es que no desplieguen ningún tipo de eficacia. “Se tendrán por no puestas”. El Tribunal de Justicia de la UE sólo establece una excepción: que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y que el efecto de dicha nulidad sea perjudicial para el consumidor.

¿Puede subsistir un contrato sin la cláusula de vencimiento anticipado? Sí, porque no es un elemento esencial del contrato, sino una garantía extra adicional de los bancos. Si se declara abusiva, se pueden quedar sin dicha garantía extraordinaria mientras los elementos esenciales (bien, precio y plazo) subsisten. En tal caso, ¿Qué mecanismos tiene el banco de resarcirse en caso de incumplimiento? El ordinario: debe de ir a un juicio declarativo y exigir las cantidades impagadas o la resolución por incumplimiento, pudiendo incluso ejecutar la garantía hipotecaria, es decir, subastar el inmueble.

Además, aunque el Tribunal Supremo –además de Luxemburgo- considera que el procedimiento especial de ejecución hipotecario es más garantista para el consumidor que el procedimiento ordinario, nos permitimos disentir. La protección del consumidor en materia de cláusulas abusivas es posible, por igual, en todo tipo de procedimiento.

Pero volviendo al análisis de la sentencia del Supremo, ésta señala que si el cliente no ha incumplido en los rangos exigidos en la actual Ley Hipotecaria, el procedimiento decae. Y el Alto Tribunal señala el camino a seguir por los bancos: volver a la casilla de salida. Es decir, iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria si se cumplen los nuevos requisitos de incumplimiento.

En nuestra opinión, habría sido más razonable -y más protector del consumidor- que si se declara nula la cláusula, ésta se tenga por no puesta y por tanto sobresea el procedimiento de ejecución y que el banco tenga que acudir al procedimiento ordinario para cobrar su deuda, pero sobre la base del incumplimiento de las cantidades efectivamente impagadas o de la resolución por incumplimiento.

Esta nueva doctrina del Supremo (haciendo una interpretación en favor del acreedor predisponente y en contra del consumidor adherente) en nuestra opinión era innecesaria y lo único que vaticina es una mayor conflictividad. Era innecesaria porque los bancos ya habían provisionado el escenario razonable: que se anularan dichas cláusulas. Y generará más conflictividad porque si un consumidor se ve afectado en la segunda ronda de un procedimiento de ejecución hipotecaria apelará a la incompatibilidad con la disposición transitoria 1.4 y al uso fraudulento que se estaría haciendo del artículo 24 LRCCI para infringir el derecho comunitario con bastantes posibilidades de éxito.

Además, en caso de que aplicando la STS de 11 de Septiembre, la ejecución hipotecaria continúe con cláusula abusiva de vencimiento anticipado por entender que ha impago más de doce mensualidad, se está obviando el derecho vigente en ese momento, esto es, el artículo 1125 de Código Civil (que determina la excepcionalidad del vencimiento anticipado y la falta de encaje en los supuestos legales vigente del artículo 1129 CC) y se está haciendo una aplicación retroactiva del artículo 24 LRCCI (con infracción de la disposición transitoria primera de la propia LRCCI y del artículo 9.3 de la Constitución) y contraria a la doctrina del TJUE y al artículo 6 de la Directiva 93/13, por lo que el daño de la pérdida del inmueble podrá ser reclamado por vía de acción de responsabilidad civil contra Estado, especialmente porque esta solución que está proponiendo el Tribunal Supremo supone un incumplimiento grave del derecho comunitario.

Así que el asunto vuelve a quedar patas arriba, de nuevo, con el riesgo de que el Supremo vuelva a recibir una amonestación de Luxemburgo.

Desde Navas & Cusí ya advertimos que ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea. Nos quejamos por el inaceptable retraso de la trasposición de la directiva hipotecaria. La Comisión amonestó al Reino de España, pero tras la aprobación de la Ley, la Comisión entendió que el asunto había quedado pacificado. Lamentablemente lejos de haber quedado pacificado, la sentencia del Supremo abre muchos interrogantes y un incremento previsible de la litigiosidad y viene a evidenciar como la LRCCI se está utilizando en contra del derecho del consumo y en contra del propio Derecho de la Unión.  Así se lo haremos constar ante la Comisión Europea.

Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:

lawyerpress barclays bank condenada por vender una hipoteca multidivisa a un invidente ex-empleado del banco sabadell

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