Las Sociedades de inversión y el requerimiento de la CNMV

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Sorprendentemente después de la crisis vivida en el 2008, se instaló en la mente sociedad una sensación de que era fácil ganar dinero u operar en el mercado financiero sin riesgo. Con el paso del tiempo esta sensación no hizo más que acrecentarse y mucha gente decidió invertir su dinero en renta variable para intentar rentabilizarlo. No obstante, el fenómeno se hizo tan popular que empezaron a multiplicarse las empresas de servicios de inversión. Dichas empresas comercializaban sus servicios aun a pesar de no estar inscritas en ningún tipo Registro Oficial como era ,y sigue siendo, obligatorio; dicho problema se acrecentó una vez se empezó con la compraventa de los contratos por diferencias (CFD’s) en Europa. Sin extendernos explicando dicho producto diremos únicamente que consiste en: el usuario que está invirtiendo se puede endeudar para poder obtener mayores ganancias endeudándose (apalancamiento), que lo que no se explica es que se pueden obtener pérdidas superiores al capital invertido sólo con un pequeño cambio del mercado.

Aprovechando esta situación aparecen estas empresas que se dedicaban a comercializar servicios sin estar debidamente registradas. Uno de los principales problemas de dichas empresas es que en ocasiones no tenían ni tan siquiera plataforma de trading, no avisan de los riesgos que tenían los CFD’s, e incluso explicaban falacias de las inversiones que solo producían grandes pérdidas. También debemos fijarnos en aquellas que directamente eran una estafa (como hemos podido ver recientemente en la televisión). Ante esta situación la CNMV, dentro de su actividad reguladora y supervisora, decidió crear un sistema conocido como los “warnings”. Dichos warning eran alertas que se generaban y se publicaban en la página web del regulador cuando apreciaba que una empresa está ofreciendo servicios financieros regulados por ley de Mercado de Valores sin estar inscritos en el registro debido.

Un ejemplo son todas aquellas empresas dedicadas al trading que se inscribían en los registros de países como Reino Unido o Malta donde era más fácil obtener una licencia del regulador. La Comisión nacional del mercado valores empezó a poner warning a bastantes empresas puesto que muchos actuaban de forma ilegal, causando un gran perjuicio a los usuarios de sus sistemas, llegando a haber auténticas estafas; pero también debemos decir no todos los que recibieron un warning estaba actuando de forma ilegal.

Para el caso de aquellos que estaban actuando de forma completamente legal la CNMV enviaba un requerimiento para que las empresas les contestase en el plazo de 10 días, plazo que se podría ampliar por cinco días más, tal y como indica la ley del procedimiento necesario común, acerca de cuáles eran sus actividades y si las mismas están cumpliendo o no con la legislación española.

En el caso de que una empresa reciba un requerimiento lo que debe hacer, sin mayor demora, es acudir a un despacho especialista para que traten su asunto y vea las posibilidades de éxito o de atenuar el daño que pudiera sufrir la empresa por una actitud incorrecta o al saltándose la legislación sectorial.

Muchas ejecuciones hipotecarias probablemente serán anuladas

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De momento se trata tan sólo de la resolución del Abogado General no de la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo, Luxemburgo se ha manifestado en reiteradas ocasiones en el sentido de que si un juez observa abusividad en una cláusula lo que debe de hacer es anularla no reescribirla

Por lo tanto, es bastante probable que la tesis del Abogado General se mantenga en el sentido de que Luxemburgo resuelva que aquellas cláusulas que establezcan un vencimiento anticipado en el caso del impago de una cuota deberán de desaparecer sin ser sustituidas por las actuales 3 cuotas contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil o los porcentajes de impago que se negocian en la trasposición de la directiva hipotecaria. Sencillamente, “se tendrán por no puestas”, dice la directiva 13/93 de Defensa del Consumidor.

Por lo tanto, todos los procedimientos de ejecución hipotecaria basados en estas cláusulas abusivas decaerían inmediatamente. Si Luxemburgo asume la tesis del Abogado General -lo que es muy probable- muchas ejecuciones hipotecarias serán anuladas. Y no sólo eso, sino que los afectados tendrán derecho a reclamar indemnizaciones siguiendo la ‘doctrina Francovich’ de Luxemburgo.

Tras la prejudicial presentada por el Supremo en febrero de 2017 muchos juzgados decidieron dejar en suspenso sus procedimientos de ejecución hipotecaria siguiendo el principio de prudencia.

Tras la resolución del Abogado General este ejercicio de prudencia se hace más necesario si cabe, por lo que llamamos a todos los juzgados a no tomar medidas irreversibles que probablemente serán consideran por Luxemburgo como contrarias al derecho europeo.

Si el IRPH se colocó sin transparencia, es nulo

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La Comisión Europea emite un informe que servirá de base al Abogado General sobre el cuál resolverá el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo tanto, estamos en una fase preliminar del proceso.

Lo que la Comisión sugiere es que la cláusula IRPH sea declarada nula porque no se informó de la manera en que se configura el índice, su evolución pasada, su posible evolución futura y la comparación con otros índices de referencia. Esa falta de transparencia iría contra el art 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 de derechos del consumidor. También iría contra el art. 7.1 de la directiva 2005/29/CE ya que la información engañosa o insuficiente llevó al cliente a tomar una decisión que no hubiera tomado de contar con toda la información necesaria, suficiente y entregada a tiempo.

La Comisión también sugiere que la cláusula sea anulada si el contrato puede subsistir sin ella y en caso contrario que se anule el contrato salvo que produzca perjuicio para el consumidor. En tal caso, se deberá de otorgar un plazo para pactar un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia y con plena restitución de las cantidades indebidamente pagadas.

De confirmar Luxemburgo este criterio, supondría un nuevo varapalo europeo a nuestro Tribunal Supremo que en noviembre de 2017 resolvió que el IRPH era un índice perfectamente legal supervisado por el Banco de España y que un consumidor “atento y perspicaz” habría detectado sus efectos. Dicho fallo contó con dos votos particulares: el de los magistrados Javier Orduña y Francisco Javier Arroyo.

Sin embargo, creo que lo más probable es que Luxemburgo no anule el IRPH ‘per se’, sino en aquellos casos en los que la cláusula fuera colocada sin la debida transparencia. Es decir, sin explicar la conformación del índice, su evolución pasada, su posible evolución futura y la comparación con otros índices existentes en el mercado. Si se colocó sin la debida transparencia, será nulo. Será el juez nacional -por tanto- quien deberá determinar si en cada caso concreto hubo transparencia o no.

En caso de considerar la colocación no transparente, la cláusula se considerará abusiva y por lo tanto se dará por no puesta. ¿Y qué pasa después? Es verdad que Luxemburgo ha defendido en multitud de ocasiones que si un juez detecta abusividad en una cláusula debe anularla, pero no reescribirla. Sin embargo, en este caso, la desaparición de la cláusula provocaría la desaparición del contrato provocando un daño mayor al consumidor.

Así que probablemente opte por seguir el criterio de la Comisión de otorgar un plazo para que -de forma transparente- las partes puedan pactar un nuevo índice, restituyendo las cantidades indebidamente impagadas.

De cumplirse estos pronósticos, se abre la oportunidad de reclamar a nivel nacional casi un millón de hipotecas referenciadas al IRPH con un sobrecoste respecto a las referenciadas al Euribor de unos 20.000€ por hipoteca. Es decir, la contingencia para la banca podría ascender a cerca de 20.000 millones de euros en caso de que el 100% de los afectados recurrieran y en el 100% de los casos se reconociera la falta de transparencia.

De momento hay 20.000 procesos pendientes de la resolución de Luxemburgo que tardará en llegar al menos un año. Pero el informe de la Comisión ofrece esperanza a miles de afectados, entre ellos, los hipotecados de las VPOs. ¿A qué esperan los gobiernos para corregir de oficio su falta de transparencia?

El futuro de la cláusula de vencimiento anticipado

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El debate de considerar la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva cuando ha sido impuesta por la entidad financiera, no ha sido negociada entre las partes, y además crea un desequilibrio entre las mismas, es algo que estaba más que superado

¿Qué es la cláusula de vencimiento anticipado y como me afecta?

Según la cláusula de vencimiento anticipado, la cual está incluida en casi todos los préstamos hipotecarios, la entidad financiera puede presentar una demanda de ejecución, y con ello, declarar vencido el préstamo.

Traducido a un caso práctico: un matrimonio joven que suscriba un préstamo de 200.000 euros para adquirir una vivienda, a amortizar en 30 años, si dejaran de pagar, al cabo de 7 años, por la circunstancia que sea, dos o tres cuotas, en virtud de la referida cláusula, podría la entidad financiera declarar vencido el préstamo, pedir la deuda total, y seguramente ejecutarle mediante demanda. El matrimonio, si no pudo pagar en su momento un par o tres de cuotas, menos aún podrá hacer frente a la totalidad de la deuda, lo que se traduciría, irremediablemente, a que finalmente les acabarían expulsando de su vivienda.

Las conclusiones del Abogado General ante la inminente sentencia del vencimiento anticipado, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Estamos a la espera de que, en los próximos días, se publique la tan esperada sentencia en la que el Tribunal de Justicia dará, esperemos, una interpretación más restrictiva a la que ya teníamos en los mismos antecedentes de la jurisprudencia europea.

Y es que la Unión Europea ya es había pronunciado sobre esta cláusula, advirtiendo de que hay que establecer criterios razonables para que la misma se pueda aplicar, siempre que tratemos de un tema tan sensible como son los consumidores, y el derecho a la vivienda.

Lo que debe valorarse, por tanto, es el carácter esencial del marco de la relación contractual, así como la valoración de si constituye un incumplimiento tal grave como para que la entidad pueda presentar una demanda de ejecución hipotecaria y hasta llegar a quitarle la vivienda a un consumidor.

Trayendo a colación los criterios del Abogado general en sus conclusiones publicadas el pasado 13 de septiembre de este 2018, y en la que recuerda y usa como base de su argumentación la sentencia en el caso Mohamed Aziz, considera que el Tribunal de Justicia debe examinar unos parámetros concretos, teniendo en cuenta el incumplimiento por parte del consumidor, la gravedad de la misma, y las condiciones que el mismo derecho interno tiene para proteger esta facultad.

Así, la conclusión del Abogado General, para el caso pendiente de Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es considerar, amparándose a la jurisprudencia del Tribunal europeo, que una cláusula abusiva declarada nula se considera que nunca ha existido y no ha producido efectos. Es decir, en el caso de las ejecuciones hipotecarias, en caso de que el juzgador nacional falle a favor de la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado, se deberá archivar la ejecución, y no podrá volver a empezar.

Y las conclusiones van más allá, pues también entiende que la aplicación del apartado 2 del art. 693 de la LEC tampoco puede darse, pues tal como concluye el mismo Abogado General europeo, los jueces y tribunales no tienen la potestad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores.

Incumplimiento de España en la transposición de la Directiva en mercado hipotecario

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Mediante el presente artículo me gustaría tratar la problemática que trae consigo un proyecto de ley, que no se encuentra aún vigente, y que pasa por alto la Directiva 2014/17 de los contratos de créditos con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Pero, ¿qué es una Directiva? ¿Qué significa transponer una Directiva y que implicaciones tiene no cumplir con ello? ¿Qué cambios y qué garantías ofrece la Directiva 2014/17 a los consumidores?

¿Qué es una Directiva de la Unión Europea?

Por Directiva entendemos por una clase de disposición normativa del Derecho Comunitario que sujeta a los Estados miembros de la Unión Europea, en la consecución de resultados y objetivos determinados en una fecha o periodo determinados, quedando a los órganos competentes de cada Estado miembro la elección de los medios y formas para cumplir con dichos objetivos.

¿Qué significa transponer una Directiva y que implicaciones tiene no cumplir con ello?

La transposición es el mecanismo de despliegue y aplicación por los órganos nacionales de normas, para lo que se requiere, con carácter general, de un complemento normativo para implementar esos objetivos marcados por la Directiva, y que consecuentemente pasan a ser parte del Derecho interno o nacional del Estado.

El incumplimiento de ese deber de transposición tiene como consecuencia que el Estado incurra en responsabilidad ante las autoridades, en este caso, la Comisión y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ante tales incumplimientos, estos organismos se reservan el derecho de imponer medidas coercitivas cuando esa Directiva enunciara derechos de los particulares frente a la administración pública.

Análisis de la Directiva 2014/17/UE

Respecto a la Directiva 2014/17, su objetivo es la de reforzar los derechos de los consumidores frente a las entidades bancarias, por un lado, en la transparencia en la contratación hipotecaria, y por otro lado, en la información precontractual que debe prestarse al cliente.

En concreto, la Directiva europea regula los derechos que asisten a los consumidores a la hora de suscribir un préstamo hipotecario:

Antes de comprar una vivienda, la entidad bancaria debe proporcionar Información precontractual, quedando obligada a entregar un folleto informativo estándar europeo denominado “FEIN”. El consumidor deberá contar con un periodo de reflexión de siete (7) días antes de firmar el préstamo hipotecario. La normativa prohíbe a los bancos una práctica habitual, que es la de vender productos vinculados a la hipoteca, como era una seguro de vida. Además, la normativa prevé la concesión de préstamos responsables, estudiando previamente la solvencia financiera del consumidor, estableciendo normas de tasación fiables y competencias exigidas al personal al servicio de las entidades financieras.

Después de adquirir el consumidor la vivienda, éste tendrá derecho de reembolso anticipado, lo que le supone flexibilidad en el pago. Mediante la Directiva, también se insta a las entidades de crédito a ofrecer alternativas a la ejecución hipotecaria, y otros beneficios más a los consumidores.

Consecuencias del incumplimiento

Pues bien, el plazo para transponer esta Directiva, finalizó el pasado 23 de marzo de 2016, sin que a fecha de hoy se haya hecho ningún avance desde que desde el Parlamento se empezara a mover el denominado Proyecto Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Dada la pasividad del Estado español de adaptar su normativa interna a esta nueva Directiva, la Comisión decidió abrir un expediente sancionador a España el 28 de abril de 2017, pues pese que se habían elaborado modificaciones legislativas, lo cierto es que no era suficiente.

Fue el 17 de noviembre de 2017 que la Comisión emitió un dictamen motivado contra España para adaptar su legislación en el plazo de dos meses. De no adaptar la legislación en ese plazo, la Comisión advirtió que el expediente podría llegar ante el Tribunal de Justicia de la unión Europea, lo que podría suponer una condena al Estado español con el pago de una multa coercitiva.

Pues bien, a fecha de hoy, seguimos sin adaptar la legislación española conforme a la Directiva, sólo queda esperar, que el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario deje de ser un Proyecto y pase a ser una Ley que proteja a los consumidores frente a los abusos que las entidades bancarias vienen ejerciendo durante estos años.

Caso Banco Popular: Audiencia ante la JUR

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El tema de Banco Popular sigue dando que hablar. Y nadie aún sabe como terminará a nivel europeo. Lo que sí parece claro, es a nivel nacional, donde jueces y tribunales, están emitiendo ya las primeras sentencias en las que dan la razón a los accionistas e inversores de Popular, que perdieron sus ahorros y posiciones, con la venta por un euro, a favor de Banco Santander.

Tras las impugnaciones que se hicieron ante la JUR y ante el Tribunal de Justicia Europeo, ahora nos encontramos en la fase de “audiencia” ante el primero de los órganos antes dichos, un procedimiento que no entendemos muy bien qué utilidad tiene, toda vez que Europa ya hizo pública su voluntad de no hacer frente a ningún tipo de compensación a los afectados por la resolución del Popular.

No obstante, lo anterior, los accionistas y todo afectado por la venta de banco Popular, tienen hasta el próximo 14 de septiembre para poder solicitar audiencia ante la JUR, cuyo objetivo es únicamente poder expresar su opinión.

El registro va dirigido únicamente a las accionistas y tenedores de deuda subordinada de Banco Popular con títulos que estuvieran en vigor el día 7 de junio de 2017, fecha en la que se produjo la “expropiación” de los títulos a todos los inversores que tenían posiciones económicas en Popular, y deberán adjuntar a su queja los documentos que acrediten la titularidad de los valores u acciones.

Según mi opinión, este derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, de poco servirá, y sigo manteniendo que la vía de reclamación judicial de orden civil es la mejor para poder obtener un resarcimiento de daños y perjuicios por el hecho de haber sido expropiado, sin previo aviso y sin compensación, de unos títulos o valores que tenían los usuarios, independientemente de que éstos sean consumidores o no.

Y a todo lo anterior hay que añadir el hecho de ni Deloitte ni tampoco la JUR han hecho público el informe de valoración previo de Banco Popular, según el cual se podrá valorar qué acciones eran mejores de cara a la resolución o venta de Banco Popular.

Por ello, aunque muchos agotarán la última vía habilitada por la JUR, entendemos que la estrategia que apunta maneras es la de presentar demandas civiles ante los tribunales españoles, quienes sí tienen potestad amplias para resarcir a los afectados por Banco Popular, tanto si tienen acciones, como bonos o deuda subordinada.

El gobierno quiere aprobar una figura que vele por la estabilidad del sistema financiero en su conjunto

El pasado 10 de julio la ministra de Economía, Nadia Calviño anunció que convocaría el Comité de Estabilidad Financiera para poner en marcha la autoridad macroprudencial. ¿Qué es la autoridad macroprudencial? El Banco de España supervisa las entidades y la CNMV los productos y las operaciones. Pero nadie supervisa el conjunto del sistema financiero. Para entendernos se trataría de poder contar con un ojeador que supervisa el bosque, no los árboles.

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¿Por qué es tan relevante? Porque los males casi nunca vienen solos. La última crisis financiera no fue la crisis de Bankia o de Caixa Cataluña, sino que fue una crisis sistémica. El conjunto del sistema financiero se había ‘enladrillado’. Tenía dentro de sus tripas una ‘subprime’ peligrosísima: activos valorados a precios de adquisición en balance pero que en realidad no valían ni la mitad de lo escriturado en libros.

Es verdad que el Banco de España en lugar de advertir del riesgo de sobreendeudamiento se felicitó porque “se había incrementado la riqueza patrimonial de las familias” (sic). Pero también es verdad que tras la intervención de Caja Castilla la Mancha, el Fondo de Garantía de Depósitos se había quedado sin capacidad financiera para afrontar una nueva crisis.

Y desde luego, no existía una autoridad que supervisara el conjunto del sistema financiero y que emitiera alertas tempranas que permitieran corregir el rumbo antes de que fuera demasiado tarde y los problemas se conviertan en irresolubles.

Desde Navas & Cusí nos hemos felicitado por la decisión porque tras superar la última crisis financiera, observamos con preocupación que los bancos vuelven a repetir los mismos errores: exceso de compromiso inmobiliario, colocaciones irregulares de productos, etc. En definitiva: malas prácticas. Esperamos que la nueva autoridad macroprudencial tenga entre sus cometidos también el buen gobierno de las entidades.

Además, España se había convertido en una isla porque la mayoría de los países de nuestro entorno europeo ya habían puesto en marcha figuras similares que les ayudasen a evitar tropezar dos veces en la misma piedra. Por supuesto, la autoridad macroprudencial no es garantía 100%, pero si hace más difícil que volvamos a vernos envueltos en un ‘tsunami financiero’ como el que acabamos de atravesar.

Ya se están dando los primeros pasos. El pasado 26 de julio se reunió el Comité de Estabilidad Financiera, por cierto, no reunido desde el 2013… Participaron en la reunión Economía, Banco de España, CNMV, Tesoro y Seguros.

El objetivo es avanzar “rápidamente”. Ya se han compartido informaciones y opiniones y se han creado grupos de trabajo que trabajarán en agosto en los objetivos fijados. En septiembre se volverá a convocar el Comité, esta vez presidido por la secretaria de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa.

Esperemos que se cumpla el compromiso de avanzar “rápidamente” y que la autoridad macroprudencial goce de suficiente autoridad y prestigio para poder sacar ‘tarjetas amarillas’ suficientemente coercitivas como para que produzcan un cambio de rumbo. De momento, la CNMV denunció las malas prácticas bancarias encontradas como “cliente misterioso” en la totalidad de las entidades españolas sin que se haya producido corrección alguna…

Por eso más allá de las reuniones institucionales o del bombo político, es muy relevante que la reforma se haga bien, con objetivos claros, con perfil altamente profesional y con capacidad coercitiva suficiente para que sus ‘alertas tempranas’ no queden en mero aviso moral. Eso esperamos. Por el bien de los consumidores bancarios y del conjunto del sistema.

La Directiva de Secretos comerciales o Know-How y su aplicación en el Derecho Español

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La Directiva (UE) 2016/943 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, debía de haberse incorporado a nuestro Derecho el pasado nueve de junio de este año, 2018, pero no ha sido así. Cierto es que en el Congreso de los Diputados se está tramitando el Proyecto de Ley de Secretos empresariales, pero también es verdad que su tramitación termina de iniciarse, por lo que seguro que aún tardará unos seis meses; eso siempre que no haya un anticipo de elecciones, en cuyo caso decaería dicha tramitación y la demora en la incorporación a nuestro Derecho sería todavía mayor.

Sin embargo, y pese a que no está incorporada todavía a nuestro Derecho, en estos momento podemos señalar tres aspectos muy importantes de la citada Directiva y de su incidencia actual en el Derecho español:

El primero es que su aplicación no es solo al ámbito estricto de la empresa, ya que no queda reducido al secreto empresarial, sino que se extiende a todos los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales). De ahí que la expresión secreto comercial o Know-how nos parezca más ajustada, desde un punto de vista estrictamente técnico jurídico, y es más indicativo de lo que es el objeto de protección, ya que la expresión “secreto empresarial” puede llevar al error de pensar que se refiere únicamente a los secretos que surgen en la empresa y no a las ideas y secretos surgidos fuera de la empresa, pero que tienen una marcado valor y proyección comercial, y que también quedarían incluidos en la aplicación lógica de la Directiva, aunque sea por interpretación extensiva.

El segundo es que al menos tenemos un concepto legal de secreto comercial o Know-How, que es muy valioso, desde un punto de vista estrictamente jurídico, ya que tiene una enorme trascendencia práctica.

En concreto, el concepto de «secreto comercial» se proyecta sobre toda idea o información que reúna los siguientes tres requisitos:

  • Que sea secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas;
  • Que tenga un valor comercial por su carácter secreto; y que además
  • Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control;

Se trata de un concepto muy valioso, ya que en primer lugar exige tratar al secreto con medidas adecuadas de protección, tanto físicas o técnicas, para evitar su conocimiento incluso dentro de la empresa o del ámbito de investigación en el que se está desarrollando para que no sea accesible a cualquier persona, como legales, y, en ese sentido, se van a generalizar los contratos de confidencialidad y los contratos en los que se indica los usos y las titularidades derivadas de esas ideas o conocimientos secretos.

Pero lo más importante, para ser considerado secreto, es que la idea o conocimiento de que se trate sea “en su conjunto o en la configuración y reunión de sus componentes, generalmente desconocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión”.

Por último, se trata de es una Directiva en la que la mayoría de artículos permite “una aplicación directa de la misma” y, en ese sentido, permite, por ejemplo, modular la eficacia de las acciones judiciales como la del delito de revelación de secreto del 197 CP, que ya no será aplicable a cualquier tipo de secreto, sino únicamente al que sea realmente desconocido en el sector y haya sido tratado como tal, con medidas de protección técnicas y físicas, y también legales, con documentos de confidencialidad y con contratos de titularidad y uso de los secretos.

Navas & Cusí Abogados, de hecho, ya ha comenzado a aplicar dicha Directiva en los contratos que incluyen cláusulas de confidencialidad o en los que se compartimentan los usos y la titularidad de la ideas y conocimientos, incluidos todos los productos y servicios comerciales que puedan derivarse de dichas ideas.

La Comisión denuncia a España por la no trasposición plena de la MiFID II. La directiva hipotecaria también está a la espera

El pasado 19 de julio la Comisión Europea decidió denunciar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por no trasponer plenamente la MiFID II. La decisión se tomó después de que las autoridades españolas mostraran plena pasividad tras el ultimátum de la Comisión del pasado mes de enero.

La-Comisión-denuncia-a-España-por-la-no-trasposición-plena-de-la-MiFID-II.-La-directiva-hipotecaria-también-está-a-la-espera-Juan-Ignacio-Navas-Marqués

No es que hayamos llegado fuera de plazo. Es que el gobierno español ni siquiera informó a Bruselas de qué haría para subsanar el retraso. El silencio español se tradujo en sanción europea. Al final, será el Tribunal de Luxemburgo quien fuerce a España a trasponer plenamente la MiFID II.

Se trata de una directiva clave para la defensa efectiva de los derechos de los consumidores bancarios porque establece garantías muy relevantes para los clientes de instrumentos financieros y obligaciones reforzadas de gobierno y transparencia para las entidades financieras

Obviamente, el ciudadano español no tiene por qué gozar de menos derechos que el resto de consumidores europeos por el hecho de que sus autoridades no hayan hecho los deberes a tiempo. No es aceptable que una parte de la Unión Europea goce de menos garantías que otras por deslealtad institucional de las autoridades nacionales.

El retraso en la trasposición de la MiFID II se suma al retraso de la directiva hipotecaria que ‘ni está ni se la espera’… El 21 de marzo de 2016 terminó el plazo para que España traspusiera la directiva 2014/17/UE. Nuestro despacho, Navas & Cusí, lleva meses advirtiendo de este retraso injustificado, pero de momento Economía sólo ha presentado un borrador de anteproyecto.

Podrá argumentarse que ha habido una moción de censura y un cambio de gobierno. Pero el retraso es anterior. Llevamos desde marzo de 2016 esperando y ni gobierno ni Congreso han agarrado el toro por los cuernos.

De nuevo, esta directiva es clave para los consumidores hipotecarios puesto que establece la obligación de los bancos de informar con transparencia del conjunto de ofertas existentes en el mercado de manera que el cliente pueda comparar de manera efectiva y se produzca una verdadera transparencia en el mercado.

Puede que la patronal bancaria esté presionando para dilatar la aplicación de la directiva. Se equivoca de estrategia. Porque el hecho de que la directiva hipotecaria no haya sido traspuesta no significa que no esté vigente. Está plenamente vigente desde el 16 de marzo de 2016 y es invocable ante los tribunales de justicia nacionales.

Así lo ha señalado en varias ocasiones el Tribunal de Luxemburgo. Se trata de garantizar la efectividad del derecho europeo. Es decir, de evitar -precisamente- que la pasividad irresponsable de las autoridades nacionales perjudique a los ciudadanos. Porque, además, se debe de salvaguardar el principio de primacía del derecho europeo. Es decir, el derecho europeo prima sobre el nacional en virtud de los Tratados de la Unión. Nuestro Constitucional lo llama “preminencia” o “primacía”.

Por otra parte, se equivoca quien considera que la transparencia le perjudica. La transparencia eficiencia el mercado, mejora el servicio al cliente y obliga a los oferentes, eso sí, a ser competitivos y a “ganarse” al cliente. ¿No está la banca preparada para este reto? Si lo está, ¿por qué estos retrasos injustificables?

Desde Navas & Cusí vemos con buenos ojos la mano dura de la Comisión Europea con las autoridades españolas. A veces da la sensación de que el gobierno español sólo reacciona a exigencias de Bruselas, que se ha convertido ya en el verdadero garante de los derechos de los consumidores bancarios españoles. Así que ‘bendita Bruselas’ que fuerza a España a defender adecuadamente a los ‘Juan Español’, clientela que tiene los mismos derechos de protección que cualquier otro ciudadano europeo.

Las limitaciones y legalidad en la publicación de la lista de deudores con Hacienda

A pesar de que tenían dudas, finalmente el Gobierno ha decidido hacer pública la lista de morosos con Hacienda, del ultimo ejercicio 2017, respecto aquellos deudores que deben a la Administración pública más de un millón de euros.

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Según la Ley General Tributaria, la Administración puede hacer público, periódicamente, este dato, pero, ¿existen limitaciones? La respuesta debe ser forzosamente positiva, pues entran en juego, como se verán, derechos fundamentales como la intimidad, vida privada y honor.

Según el art. 95bis de la Ley Tributaria, el gobierno puede aprobar la publicación de nombre completo y DNI, junto con cantidad que se debe, en el BOE; una publicación que durará, según ley, 3 meses.

Pero prestemos atención al siguiente inciso que hace el mismo artículo:

La publicación se efectuará en todo caso por medios electrónicos, debiendo adoptarse las medidas necesarias para impedir la indexación de su contenido a través de motores de búsqueda en Internet y los listados dejarán de ser accesibles una vez transcurridos tres meses desde la fecha de publicación.

Como es ampliamente conocido, este dato a los tres meses no desaparece, sino mas bien, se reproduce por todos los medios de comunicación digital, lo que produce que los datos personales de los deudores quedan indexados, irremediablemente, a los motores de búsqueda de internet.

¿Derecho a la libertad informativa y de expresión, o derecho a la intimidad, honor y vida privada?

Ambos derechos son fundamentales, y vienen recogidos en los art. 18 y 20 de nuestra Constitución. No obstante, solamente en el primero de ellos viene una limitación, que puede hacer que la balanza se incline a favor del deudor.

Si bien existe un derecho del público a ser informado de ciertas publicaciones o noticias, que muchas veces tienen como objetivo satisfacer curiosidades del público sobre detalles de la vida privada y económica de ciertos personajes, cualquiera que sea su notoriedad, no se puede considerar que éstos contribuyan a un debate de interés general alguno para la sociedad.  El interés general no puede reducirse a las expectativas de un público ávido de detalles sobre la vida ajena, ni al gusto de los lectores por el sensacionalismo, pues el carácter público de una persona incluye e la protección de la que su vida privada pueda disfrutar.

Tal como ha dictado nuestro Tribunal Constitucional, el art. 18.4 CE garantiza un ámbito de protección específico pero también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto (STC 292/2000, FJ 4), de modo que “la garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada “libertad informática” es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención.

Así, el perjudicado tiene derecho a ejercitar el denominado derecho al olvido y también, según el Reglamento de Protección de datos, en vigor desde el 25 de mayo de 2018, a solicitar cuantos daños y perjuicios se causen.

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