La declaración de nulidad del IRPH Cajas, pero la aplicación del IRPH Entidades

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En primera instancia se habían declarado válido el IRPH cajas y el CECA, pero nulo ese tipo “fijo”.

La Audiencia provincial de Tarragona, por su parte, declaró la abusividad tanto del IRPH Cajas, como del CECA, alegando que, en sintonía con lo dispuesto por el TJUE, esos índices deben reputarse como nulos por no superar los criterios de transparencia extensiva marcados por el alto tribunal europeo.

Entiende la Audiencia que si la entidad prestamista hubiera informado a los consumidores de la evolución de esos dos índices y éstos hubieran podido comprender el funcionamiento concreto del modo en que se calculan dichos tipos, no hubieran suscrito el contrato. En relación al índice sustitutivo del IRPH, es decir, a ese tipo “fijo” que, en la práctica, lo que supone es la conversión de un préstamo hipotecario inicialmente a interés variable en uno a interés fijo, también declara su nulidad.

Lo que es relevante de esta sentencia es cómo interpreta la Sentencia del TJUE.

En efecto, y aunque es cierto que esa Sentencia no establece qué índice tendrán que aplicar los tribunales nacionales si considerasen que, en un caso concreto, la inclusión de esa cláusula no hubiera sido transparente, la práctica habitual de nuestros juzgados y audiencias provinciales ha sido la de dejar referenciado el préstamo a EURIBOR.

Sin embargo, la Audiencia provincial de Tarragona, en su sentencia, se decanta por no aplicar el EURIBOR, sino el IRPH Entidades, por entender que, si no se ha pactado como supletorio el Euribor, lo que corresponde es la aplicación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 3, que, precisamente, impone el IRPH Entidades más un diferencial.

Dicho todo esto, no quiero concluir sin lanzar una pregunta abierta sobre si, desde un punto de vista de seguridad jurídica y cumplimiento de la normativa y jurisprudencia europea tiene sentido que nuestros tribunales declaren la nulidad de una modalidad de IPRH (Cajas), pero impongan –a sabiendas de que así lo permite la Ley- la aplicación de otra (Entidades).

El Tribunal Supremo alemán condena a Volkswagen por el “dieselgate”

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La Sentencia del Tribunal Supremo alemán, de 25 de mayo de 2020, condena a Volkswagen a indemnizar a un comprador afectado por el “dieselgate”, sentando un precedente que podría causar efecto rebote en el resto de tribunales nacionales europeos.

Esta sentencia trae causa de la noticia que se hizo pública hace una años al conocerse que la multinacional alemana había estado manipulando un software que alteraba los resultados de las pruebas del nivel de emisiones contaminantes que emitían determinados vehículos de su compañía.

Ahora, el Tribunal Supremo alemán determina el comportamiento fraudulento de todo el Grupo automovilístico por considerar que no sólo un sector de ese grupo conocía del engaño.

Además, defiende que el comprador está legitimado para ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios y es merecedor de ella con independencia de que hubiese actualizado dicho software de manera gratuita; lo que cabe recordar que ha sucedido en el caso de consumidores españoles.

En efecto, el alto tribunal germano reconoce al demandante el reembolso o devolución del precio de compra pagado por el vehículo, si bien teniendo en cuenta ciertos factores, por ejemplo, el uso dado al vehículo (en base a su kilometraje).

Es importante destacar que, en España, igual que en otros Estados miembros, el grupo automovilístico, está intentado llegar a acuerdos extrajudiciales con los compradores afectados; y que, no obstante, los procedimientos judiciales que se han instado por demandantes particulares frente a la empresa alemana, han sido resueltos con sentencias estimatorias.

A nivel de la legislación española, cabe señalar que nos encontramos en un supuesto de incumplimiento contractual de los regulados en los artículos 1.124, 1.101 y concordantes del Código civil estatal, los cuales fijan las consecuencias en los casos de incumplimiento de obligaciones bilaterales, y el derecho a exigir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en el sí de una relación contractual, como la que existía entre el comprador del vehículos y la empresa ahora condenada. A todo ello, debe añadirse la protección que ofrece la normativa en materia de consumidores y usuarios y su importancia a nivel comunitario, pues la Unión Europea ha venido poniendo especial énfasis en la defensa de este colectivo, casi siempre en situación de inferioridad frente a las grandes corporaciones.

En definitiva, esta Sentencia del Tribunal Supremo Alemán es una muestra más de la preminencia de la defensa de los intereses de los consumidores y del calado de la ya comentada normativa europea en defensa de los mismos, y podría hacer que los consumidores españoles y de otros Estados miembros reconsiderasen sus estratégicas, y se plantearán no sólo intentar solventar su situación intentado un acuerdo extrajudicial con la automovilística alemana, sino acudir a los tribunales.

La transposición de la “Directiva DAC 6”

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Recientemente, el Consejo de Ministros ha aprobado el inicio de la tramitación del Anteproyecto de Ley, por la que se modificará la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, para transponer la Directiva (UE) 2018/822, del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE, por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación e información, también conocida como “Directiva DAC 6”.

Esta Directiva fijaba como fecha límite para su transposición el día 31 diciembre de 2019 y la norma de trasposición entrará en vigor el próximo 1 de julio de 2020.

El objetivo de la Directiva DAC 6 es el de aumentar la transparencia en la comunicación de las operaciones, negocios, acuerdos fiscales y otros mecanismos que se realicen entres dos estados miembros o entre un estado miembro y un tercer estado, para evitar que las mismas puedan dar lugar a hechos susceptibles de ser constitutivos de delito fiscal.

Una de las principales medidas que prevé esta norma europea es la obligación de los llamados “intermediarios fiscales” –sean asesores, abogados, gestores administrativos u instituciones financieras- de revelar las operaciones fiscales de sus clientes, lo que, en el caso de los abogados, tendrá especial complejidad, pues puede suponer una vulneración del secreto profesional que debe presidir en las todas las relaciones profesionales entre el letrado y su cliente y que, recordemos, está expresamente reconocido en los artículos 43.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 32 del Estatuto General de la Abogacía Española.

Ahora bien, no todas las operaciones transfronterizas se encuentran afectadas por estas medidas, sino que únicamente afectarán a aquéllas que, por su propia naturaleza y carácter, posean indicios de lo que la Directiva DAC 6 denomina “planificación fiscal agresiva”, es decir, conductas que podrían ser constitutivas de delito (lo cual no implica que lo sean). Así, estas conductas que puedan ser defraudadoras o elusivas deberán ser informadas –mediante la declaración que reglamentariamente se determinará- a la Agencia Estatal de Administración Tributaria española, quien la remitirá a la Comisión Europea.

A modo de ejemplo, entre alguna de estas operaciones fiscales que podemos encontramos, por ejemplo, la remuneración del intermediario fiscal que puede variar según el ahorro fiscal que haya obtenido para su cliente o la adquisición de empresas en pérdidas para obtener beneficios fiscales, siempre que se trate de operaciones que afecten a uno o más Estados miembros.

Por último, cabe destacar que esta nueva modificación legislativa, introduce un nuevo régimen sancionador que implica multas pecuniarias por la no presentación o presentación defectuosa o incompleta de esas operaciones, las cuales serán de un valor mínimo de 4.000€.

En definitiva, una mes más, vemos como el Derecho de la Unión Europea delimita el marco en el que deben producirse las actuaciones de los Estados miembros, para evitar la vulneración e infracción de sus principios rectores, y, en este caso concreto, con el objetivo de prevenir y combatir las estructuras de planificación fiscal agresiva; y sólo nos queda esperar para saber en qué se traduce la Directiva DAC 6 en la normativa tributaria española.

La obligación de elegir plazas MIR de forma telemática

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La declaración del estado de alarma y la situación que en que podamos encontrarnos una vez superado el mismo han provocado que muchos procesos y relaciones con las administraciones se hayan visto afectadas, tendiendo, hacia una mayor informatización de los trámites.

En este sentido, hace unos días conocimos una nueva Orden del Ministerio de Sanidad (Orden SND/411/2020, de 13 de mayo, por la que se modifica la Orden SCB/925/2019, de 30 de agosto) que obliga a los aspirantes a plazas de formación sanitaria especializada para las titulaciones universitarias de grado/licenciatura/diplomatura de Medicina, Farmacia, Enfermería y ámbito de la Psicología, la Química, la Biología y la Física, a comparecer, por medios electrónicos para la adjudicación de plaza.

Esta nueva Orden ha causado malestar, en particular, entre los aspirantes de estos colectivos, en particular, entre los futuros MIR, (médicos interno residentes), que temen que este nuevo sistema de elección de plaza impida una asignación justa. Hemos de recordar que la anterior Orden SCB 925/2019 permitía daba dos posibilidades de elección: por comparecencia de la persona solicitante o de su representante legal, o bien, por vía electrónica.

Desde un punto de vista jurídico, esta Orden SND/411/2020, es una disposición general que pone fin a la vía administrativa, y, por tanto, contra ella puede plantearse un recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La Ley de la jurisdicción contencioso administrativa impone que este recurso debe interponerse en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su publicación, es decir, que habría plazo para interponerlo hasta el 15 de julio de 2020. Ahora bien, lo más probable es que, aunque se interpusiera este recurso, el Tribunal Supremo lo resolviera una vez transcurrida la fecha para la elección de plazas y, por tanto, no habría servido de nada, pues la Sentencia sobre esa Orden llegaría tarde.

Para casos como estos, la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa prevé la solicitud de medidas cautelares. Se trataría de pedir al Tribunal –en el mismo escrito de interposición del recurso o de demanda-, la suspensión cautelar de la referida Orden del Ministerio de Sanidad, para que se asegure la efectividad de la sentencia, pudiéndose alegar, incluso, “la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso”.

Por último, quiero destacar que es importante tener en cuenta que el Tribunal Supremo no está obligado a acordar estas medidas, por lo que deberá probarse su necesidad, acreditando que, de aplicarse la Orden, el recurso contencioso perderá su finalidad. Así, la jurisprudencia exige la existencia de «periculum in mora» -es decir, la prueba de que si no se suspende la Orden existe un riesgo de que la situación fáctica va a devenir de tal forma que la sentencia que se adoptare sería inejecutable-; la “apariencia de buen derecho” –es decir, que concurren indicios favorables a los fundamentos alegados; y, por último, que la adopción de la medida cautelar no va a causar una grave perturbación en los intereses generales o de terceros.

¿A qué tiene derecho un autorizado en una cartilla bancaria?

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Muchos nos habéis preguntado qué derechos tiene un autorizado en una cartilla bancaria.

Os respondo explicando la diferencia entre ser titular y autorizado. Es una diferencia de naturaleza. El titular es propietario. El autorizado tiene derecho de uso con los límites establecidos por el titular.

Diferencias

Si bien es cierto que en la práctica habitual no hay diferencia, sí que hay tres circunstancias en las que las diferencias son sustanciales:

  • Fiscalmente. El autorizado no tiene por qué comunicar ese dinero ni sus rendimientos, porque no es suyo.
  • Deudas. El autorizado no responde de las deudas de la cuenta, una vez más, porque no es suya.
  • Fallecimiento. Al fallecimiento del titular, el autorizado no puede disponer del dinero (insisto, porque no es suyo). El banco debe de congelar la cuenta hasta que ese dinero se reparta entre los herederos.

Hay figuras que se parecen a la del “autorizado” desde el punto de vista práctico, pero que son distintas desde el punto de vista de su naturaleza. Son las siguientes:

  • Titularidad indistinta o solidaria. Hay varios titulares de la cuenta y, por tanto, todos son propietarios, y todos o alguno de ellos pueden hacer uso de los fondos, de manera indistinta.
  • Titularidad conjunta o mancomunada. En este caso, también todos son los titulares de la cuenta y, por tanto, propietarios, pero para hacer uso de la cuenta es necesario el consenso de todos. Se puede establecer esta exigencia a partir de determinado límite, para no entorpecer la operativa ordinaria. Esta titularidad conjunta o mancomunada suele ser la fórmula utilizada en un negocio con varios socios.
  • Titularidad subordinada. Todos son titulares de la cuenta, pero “unos son más titulares que otros”, es decir, unos tienen más derechos que otros. Por ejemplo, unos titulares tienen plenos derechos y otros sólo tienen derecho a operar en cantidades pequeñas. Suele ser la fórmula empleada en familias, donde los hijos tienen limitada la operativa de la cuenta.

En definitiva, el autorizado de una cartilla bancaria:

  • Puede disponer de los fondos en los límites marcados por el titular o titulares.
  • No puede disponer de los fondos en caso de fallecimiento del titular (porque corresponden a los herederos)
  • No tiene que declarar a Hacienda nada en relación a esa cuenta, porque aunque opere con ella no es suya
  • No responde de las deudas de la cuenta porque no es el titular, y, por ende, no es suya.

Puede disponer de los fondos con los límites marcados por el titular, salvo en caso de fallecimiento del titular. No tiene que declarar esos fondos -ni sus rendimientos- a Hacienda.

El proyecto de Ley de cambio climático y transición energética

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El Consejo de Ministros ha remitido, finalmente, el primer proyecto de Ley de Cambio Climático y Transición Energética.

La ley de cambio climático y transición energética en España

Los principales objetivos de esta nueva Ley son los de establecer la descarbonización de la economía española, antes del año 2050, reduciendo las emisiones de dióxido de carbono, así como la implantación de un sistema eléctrico basado en energías renovables. Todo ello, para dar cumplimiento a los objetivos marcados por la Comisión Europea y a las políticas acordadas en Conferencia de París sobre el Clima (COP21), celebrada en diciembre de 2015.

Entre sus previsiones, esta Ley pretende que el Estado proceda a deshacerse de todas aquellas inversiones y activos que tenga en empresas o entidades cuyas actividades se encuentren relacionadas con los productos energéticos de origen fósil; recordando la importancia de la rehabilitación energética de los edificios, estando ello relacionado con la pobreza energética.

Desde el punto de vista de la actuación de los organismos públicos, esta Ley ambiciona que el conjunto de las administraciones Públicas pongan en marcha medidas que posibiliten y faciliten que, en 2050, sus respectivos parques de turismos y vehículos comerciales ligeros no emitan, directamente, dióxido de carbono.

Pero, sin duda, uno de los temas más controvertidos de este proyecto de Ley es la subasta del derecho de emisión de gases efecto invernadero.

Actualmente, el mercado de emisiones se encuentra regulado en la Directiva (UE) 2018/410 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE, para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes y facilitar las inversiones en tecnologías hipocarbónicas; esta Directiva permite a las empresas recibir o comprar derechos de emisión con los que pueden comerciar entre sí, y, actualmente, este régimen de comercio opera en 31 Estados del territorio europeo, cubriendo alrededor del 45% de las emisiones de gases de efecto invernadero de la Unión Europea.

Pues bien, si las Cortes Generales españolas aprueban este proyecto de Ley, en España, esos ingresos que puedan obtenerse serán empleados para dar cumplimiento a los objetivos de esta nueva Ley climática. Sin duda, esta nueva Ley fija metas a largo plazo, con el fin de, verdaderamente, adaptar la política medioambiental española a la política de sostenibilidad, reducción de emisiones y economía circular que, desde hace años está siendo abanderada por la Comisión Europea, todo ello, en el marco de la dependencia energética europea y de la vulnerabilidad al cambio climático al que se está expuesto a nivel global.

Empoderar al paciente, asignatura pendiente

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En el mundo mercantil, el que paga, manda. Y elige. En el mundo sanitario, en cambio, el criterio es asistencial y no mercantil. De acuerdo. Pero el mercado sanitario existe. ¿Podríamos introducir reformas que supusieran más competencia, mejor calidad y mayor satisfacción del cliente manteniendo el principio de sanidad universal y gratuita? Por supuesto.

La sanidad pública

Está tan sobrecargada que en muchos casos derivan servicios a la sanidad privada. ¿Con qué criterios se realizan esas derivaciones? Suponemos que técnicos. ¿A qué precio? A un baremo fijado por la administración sanitaria. ¿Y no podríamos exigir esos requisitos técnicos a todos los médicos y permitir que cada paciente elija donde ser derivado con un cheque con el precio fijado en el baremo?

No es una utopía. El cheque sanitario ya existe en Bélgica, Francia, Alemania y otros países europeos. Y permite empoderar al paciente, que sea el paciente quien toma la decisión de quién le atiende en función de la calidad percibida, el prestigio o la confianza que le merezca. La administración debe de asegurar que cumple las exigencias técnicas necesarias y que cobrará el baremo fijado.

Esta simple reforma introduciría una mayor competencia en el sector y -por lo tanto- una mejora en la calidad del servicio. Ganaría el sistema sanitario y ganaría el paciente. ¿Quién perdería? Las grandes aseguradoras que son las que, actualmente, reciben la práctica totalidad de las derivaciones. Si el cliente puede elegir, todos los operadores tratarán de mejorar su servicio y el paciente gozará de esa mejora.

La sanidad privada

Resulta que el cliente contrata un seguro de asistencia sanitaria, pero no puede acudir al médico que él elija sino al cuadro médico que le proporciona la aseguradora. ¿Por qué no abrirlo a la totalidad de médicos que quieran prestar ese servicio bajo determinadas exigencias técnicas y a un determinado precio? A mayor capacidad de elección, mejor servicio para el paciente. ¿Por qué el cuadro médico está limitado? Porque las grandes aseguradoras negocian, de una manera abusiva, con los médicos unas condiciones económicas tan precarias que llevan sin ser actualizadas desde hace 30 años: entre 7 y 17 euros por consulta. Honorarios “sonrojantes” que explican por qué cientos de consultas libres e independientes han desaparecido en los últimos años.

Así que muchos médicos optan por no pasar por el aro. Y ante la reducción del cuadro médico, la última vuelta de rosca de las aseguradoras es crear sus propios centros. No sólo te asegura, sino que te provee. ¿Y esos médicos son trabajadores de las aseguradoras? No. Son falsos autónomos, supuestos profesionales independientes, pero sometidos a la organización funcional de la compañía, como ha denunciado la Inspección de Trabajo, en numerosas ocasiones.

O avanzamos hacia estas reformas o la burbuja sanitaria explotará. La larga formación de los médicos, la financiamos vía impuestos para empezar a pagarles como un mileurista. La fuga de cerebros a los países de nuestro entorno es constante desde hace años. Y no es que la Sanidad nos salga barata, es que estamos financiando las ineficiencias del sistema público y las restricciones del sistema privado.

Con la misma inversión sanitaria actual podríamos disfrutar de una sanidad de mucha mayor calidad si empoderamos al paciente mediante el cheque sanitario. Nuestro despacho, Navas & Cusí, está comprometido en esta causa junto a la Unión Médica Profesional (UNIPROMEL). Esta apuesta no pretende desmantelar la sanidad pública ni competir con ella. Creemos en que todo ciudadano -con independencia de su nivel de renta- debe de tener acceso a una sanidad universal y gratuita. Pero apostamos por la libertad de elección del paciente.

Además, ¿por qué se da la paradoja de que un paciente europeo tiene derecho a elegir el sistema que le atiende gracias a la directiva 2011/24/CE del Parlamento y del Consejo Europeo, pero un español no puede trasladarse de CCAA? Paradójicamente, España fue de los países más reacios a la libertad de movimiento de pacientes, pero el ICEX promueve el turismo sanitario…

UNIPROMEL ya ha llevado esta situación ante la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia por entender que se está abusando del art. 14 de la Ley 25/2009 que establece que los colegios de médicos no pueden establecer precios mínimos ni orientativos. Sin embargo, ¿cómo es que se permite a las aseguradoras establecer baremos mínimos abusivos?

El Folleto de Banco Popular: una falsedad “notoria”

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La acción de responsabilidad del emisor es el camino más fácil, aunque caduca el próximo 6 de junio de 2020

La falsedad del folleto de ampliación de capital del Popular es un “hecho notorio”. Así lo consideran las audiencias provinciales de Valencia, Barcelona, Valladolid y Alicante. Y al ser un “hecho notorio”, con notoriedad “absoluta y general”, no necesita prueba.

¿Por qué son tan rotundas las audiencias provinciales?

Porque el informe de la CNMV de 28 de mayo de 2018 concluye que el folleto de la ampliación de capital del Banco Popular “no representa la imagen fiel” de la situación financiera y patrimonial de la entidad. Posteriormente, el 8 de abril de 2019 los peritos del Banco de España concluyen ante la Audiencia Nacional que el folleto pecaba de “un optimismo contrario a la prudencia exigible”.

Los datos con concluyentes: el Popular se presenta en el folleto de ampliación de capital como una entidad solvente que no necesita reforzar su capital, sino que requiere el capital para “acelerar” el crecimiento y el regreso al dividendo. Pocos meses después, el Banco de Santander tiene que hacer una ampliación de capital de 6.800 millones de euros para hacerse con el banco valorado a un euro.

¿Se produjo un deterioro acelerado o el banco ya estaba mal cuando emitió el folleto?

La Audiencia Provincial de Valladolid apela a “la falta de exactitud, suficiencia y claridad” en las cuentas y folletos. Recuerda que esa información era “necesaria y esencial” para que el inversor supiera dónde estaba dedicando sus ahorros. La audiencia vallisoletana critica la “irrelevancia” con la que presenta los riesgos de la ampliación de capital, “de manera tangencial, insuficiente y con falta de rigor”. Casi de manera “anecdótica”, concluye. Y luego, la paradoja de que las incorrecciones contables no merecieran reformulación de las cuentas, pero sí la comunicación de “hecho relevante” a la CNMV, “evidencia de que eran relevantes para el mercado cotizado”, concluye la Audiencia Provincial de Valladolid.

La coincidencia de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales es muy relevante para el pequeño accionista. Porque no hay que demostrar que la colocación fue falta de transparencia ni que el cliente era minorista y no tenía ni los conocimientos ni la experiencia financiera adecuada. Basta apelar al engaño “notorio” del folleto de ampliación de capital. El cliente no tiene por qué no fiarse del folleto porque no tiene ninguna posibilidad de informarse de otra manera. Y tampoco cabe exigirle que contraste la información, señala la Audiencia Provincial de Barcelona. Por lo tanto, la reclamación de daños y perjuicios consecuencia de la falsedad “notoria” del folleto es automática. Basa con demostrar que acudió a la ampliación de capital.

El Banco Santander -heredero del Banco Popular- trata de argumentar que el banco era solvente, pero que la fuga de depósitos fue lo que provocó la crisis de liquidez y la intervención. Sin embargo, una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia recuerda que el agujero de 5.500 millones de euros por una valoración de activos defectuosa es previo a la fuga de depósitos. La fuga de depósitos no fue la causa de la disolución, sino la consecuencia, concluye la Audiencia Provincial de Valencia, en un caso en el que nuestro despacho logró que nuestro cliente recuperase más de 16.000.-€ invertidos.

El fallo valenciano se basa en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2007, en la que el Alto Tribunal recuerda que el artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores regula la acción de responsabilidad del emisor. El problema es que esta acción tiene un plazo de prescripción de 3 años y ese plazo, caduca el próximo 6 de junio.

La vía de la responsabilidad del emisor es prácticamente automática. Pero el plazo es corto. Por eso, estamos animando a todos los accionistas del Popular a que aprovechen esta ventana de oportunidad para recupera sus ahorros. Porque como ya planteamos cuando estalló el ‘caso Popular’ nos encontrábamos ante un “Bankia2”. Muchas sentencias de audiencias provinciales establecen paralelismos entre la falsedad de la OPS de Bankia y la falsedad del folleto de ampliación de capital. En ambos casos, las “graves inexactitudes” fueron las que provocaron el error “sustancial y excusable”.

O dicho de otra manera: si los clientes hubieran conocido la realidad del Popular, la debilidad de su solvencia, el deterioro de sus activos y la morosidad encubierta, jamás habrían acudido a su huida hacia adelante. Así que, no sólo cabe reclamar daños y perjuicios, sino vicio del consentimiento. Ambas reclamaciones no son incompatibles, como señala el Supremo.El asunto está bastante clarificado jurídicamente. Pero creo que tendremos más posibilidades de ganarlo si reclamamos antes de que el próximo 6 de junio cumpla el plazo de 3 años para exigir la acción de responsabilidad del emisor. No tenemos mucho tiempo, pero sí muchas posibilidades de recuperar lo que legítimamente nos pertenece.

La cláusula suelo impuesta a empresas y autónomos puede ser declarada nula

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En su Sentencia de 11 de marzo de 2020, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo mantiene su criterio de que las cláusulas suelo impuestas en contratos de préstamos hipotecarios celebrados con empresas y autónomos son nulas si no superan el control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En esta Sentencia, el Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A frente a una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, confirmando la de primera instancia, declaraba nula la cláusula limitativa de interés del 6,50% contenida en un contrato de préstamo hipotecario celebrado por un empresario individual y su esposa, para adquirir una licencia municipal de auto-taxi en la ciudad de Madrid, es decir, en un préstamo hipotecario celebrado con no consumidores.

Ya es jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Civil del Alto Tribunal, que las condiciones generales de la contratación impuestas en contratos celebrados con empresarios o profesionales (no consumidores) no pueden ser sometidos al control de transparencia específico (abusividad), pero sí a los controles de incorporación.

Así pues, en la Sentencia se mantiene que la cláusula suelo impuesta a no consumidores, en tanto que condición general de la contratación, debe superar este control de incorporación, que obliga no sólo a que la cláusula sea “clara, concreta y sencilla”, sino también a que supere un control de cognoscibilidad, es decir, que el “el adherente haya tenido oportunidad real de conocer[la] al tiempo de la celebración del contrato”, y llega a la conclusión, tal y como ya lo hizo la Audiencia Provincial de Madrid, de que los prestatarios no tuvieron la oportunidad real de conocer esa cláusula y que, por tanto, no supera el control de incorporación, habiendo incumplido ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. los deberes que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Por todo ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la Entidad bancaria y confirma la nulidad de la cláusula suelo y su eliminación del contrato, así como la obligación de la Entidad de restituir a los no consumidores las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de dicha cláusula, con intereses.

En definitiva, el Tribunal Supremo se reafirma en su criterio de que pueda declarase la nulidad de las condiciones generales de la contratación, impuestas en contratos con empresarios y profesionales, que no superen el control de incorporación.

El “supervisor único europeo” en materia de prevención de blanqueo de capitales

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A pesar de que, en los últimos años, se han ido aprobando diferentes Directivas en relación a la prevención del blanqueo de capitales -como la Directiva 2018/843 de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo- se han mostrado ineficaces porque todavía están pendientes de transposición por parte de los Estados miembros (es el caso, por ejemplo, de España). 

Es necesario recordar que el incumplimiento o el retraso en la transposición de las normas comunitarias pueden llevar a la Comisión Europea a instar un procedimiento de infracción contra los Estados miembros que no cumplan con esas obligaciones, de acuerdo con lo dispuesto los artículos 258 a 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Esa Directiva de blanqueo de capitales deja en manos de las autoridades nacionales la competencia de vigilar esta práctica, pero no sólo en muchos casos no ha sido transpuesta, sino que entre aquellos Estados que sí han cumplido con esta obligación, la han interpretado de formas distintas, suponiendo, en la práctica, distintos parámetros de aplicación, lo que dificulta el fin y sentido de la norma.

Es por ello, por lo que la Comisión Europea tiene previsto proponer el establecimiento de un supervisor único en materia de prevención de blanqueo de capitales.

Todavía no se ha decidido si se va a crear una nueva autoridad o agencia o si tal responsabilidad supervisora se va a dejar en manos de la Autoridad Bancaria Europea, que, en tanto que parte del Sistema Europeo de Supervisión Financiera, se encarga de garantizar la efectividad y la supervisión del sector bancario europeo.

El inconveniente que podría existir en el supuesto de que fuera esta Autoridad Bancaria la responsable en materia de prevención de blanqueo es que la misma tiene limitadas sus facultades, pues, en última instancia, son los Estados miembros quien la dota de competencias.

En relación con lo anterior, la Comisión Europea también se ha propuesto la armonización de las políticas de prevención de blanqueo de capitales, para lo que, una vez más, necesitará contar con la aprobación de los Estados miembros.

En definitiva, es innegable que la Comisión Europea pretende ofrecer una nueva visión y una coherencia en la consecución de uno de los principios europeos, como es el del buen funcionamiento del Mercado Interior dentro de la Unión Europea, y para ello, prevé esta nueva supervisión en materia de prevención del blanqueo de capitales, lo que se irá desarrollando en la medida en que vaya lográndose un equilibrio entre las voluntades de los distintos Estados miembros, entre sí, y con las propias instituciones europeas.

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