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Nueva interpretación del Tribunal Supremo respecto a la caducidad de la acción en los contratos de permuta financiera

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Tal como se ha ido exponiendo a lo largo de los años, el criterio adoptado por el Tribunal Supremo respecto a cuándo se inicia el cómputo del plazo para la caducidad en acciones de nulidad por error vicio sobre contratos de Permutas Financieras ha ido variando.

Empezó con la Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de enero de 2015

La primera Sentencia de nuestro Alto Tribunal en la que se establecía un criterio orientador para unificación de doctrina fue en el Pleno que tuvo lugar el 12 de enero de 2015, y en la misma se estableció que el plazo de caducidad empezaría a contar desde que el cliente hubiese podido tener un cabal conocimiento del error que había sufrido. Si bien esta sentencia no hacía expresa referencia a las Permutas Financieras, sí que se estableció un parámetro para poder establecer desde qué momento se podría empezar a computar el plazo de caducidad para las acciones de error vicio que los clientes demandaban sobre contratos financieros complejos y productos bancarios.

El Tribunal Supremo se vio obligado a pronunciarse al respecto puesto que, es de sobras conocido, que la estrategia procesal por parte de las entidades financieras demandadas pasaba por alegar la excepción de caducidad de acción en las contestaciones a la demanda para evitar que el Juzgado que conociera del tema pudiera pronunciarse sobre el fondo del asunto -lo que significa que independientemente de si el Banco había cumplido con sus deberes de información o no, ello no iba a ser analizado por el Juzgador ya que no podría pronunciarse de haberse estimado la caducidad de la acción ejercitada-.

Así las cosas, a lo largo de los años, el inicio del cómputo del plazo ha ido perfilándose poco a poco con el transcurso de los años, pero es especialmente llamativo el cambio de criterio que ha ido adoptando respecto los contratos de Permuta Financiera o Swap.

En este sentido, el 19 de diciembre de 2016, en su sentencia 728/2016, los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo acordaron que “el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error”.

Si bien con esta tesis se pretendía alumbrar desde qué momento o con qué suceso se podría entender que el cliente tenía conocimiento del error padecido, unos meses más tarde tras la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2017, la Sala afinó el concepto respecto a los Swaps, estableciéndose que el inicio del plazo empezaría a correr desde la primera liquidación negativa para el cliente, la que conllevaba que el cliente tuviera que desembolsar dinero o desde que se conoce el precio de cancelación.

Esta decisión supuso un mazazo para la mayor parte de los afectados por este tipo de productos financieros complejos, ya que fueron ampliamente comercializados por la banca a particulares y pymes entre los  años 2007-2008 coincidiendo con la fuerte subida que experimentó el Euribor. Lo que provocó que a partir del 2009 (cuando los tipos empezaron a bajar) los clientes empezaran a recibir liquidaciones negativas, si bien no fueron conscientes de error padecido hasta mucho más tarde cuando los tipos estaban muy bajos y les empezaron a llegar liquidaciones negativas de elevados importes.

Este criterio, que tomaba como referencia la primera liquidación negativa se asentó de manera muy sólida durante el año 2017, ya el Tribunal Supremo en sus Sentencias posteriores de 9 de junio y 12 de julio de 2017 se mantuvo en que era en ese momento y no posteriormente cuando los clientes tuvieron un cabal conocimiento del error sufrido.

No obstante lo anterior, el criterio jurisprudencial ha dado un rumbo inesperado ya que a raíz de la reciente Sentencia del mismo Tribunal de fecha 18 de abril de 2018 la Sala ha corregido la interpretación del artículo 1.301 del CC y ha establecido que en los casos de error vicio en materia de Swaps lo siguiente: “A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (…). En los contratos de swaps o “cobertura de hipoteca” no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.”

Por tanto, ¿estamos ante la restauración de las acciones de nulidad de Permutas Financieras?

Entra en vigor el reglamento Europeo de Protección de Datos

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A estas alturas, para nadie es una sorpresa el hecho de que mañana viernes, entra en vigor en nuevo Reglamento de Protección de Datos emitido por las instituciones europeas, y que es de aplicación directa. Es decir, no necesita de ninguna ley para que sea respetado por todos los estados miembros.

El objetivo: La protección de Datos de los usuarios en internet

El principal objetivo que persigue la nueva norma europea es la protección de los internautas en relación a uno de sus derechos fundamentales reconocidos por todas las constituciones de los estados miembros y también por la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea – en su artículo 8- y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Hasta ahora, la protección de los derechos y libertados fundamentales de las personas físicas en relación a las actividades de tratamiento de datos de carácter personal venía recogida en la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo.

No obstante, el nuevo reglamento europeo viene a derogar dicha directiva, de 1995, y a actualizar el contenido, adaptándose a la nueva era de las nuevas tecnologías e internet.

Una necesidad adaptada a los nuevos tiempos tecnológicos

Tal como establece la misma normal, la rápida evolución tecnológica y la globalización han planteado nuevos retos para la protección de los datos personales. La magnitud de la recogida y del intercambio de datos personales ha aumentado considerablemente gracias a los avances tecnológicos y las múltiples oportunidades que esta nueva era de internet nos ofrece, entre ellas, mayor facilidad y rapidez.

No obstante, estos avances requieren de un marco más solido y coherente para la protección de un bien jurídico fundamental como como es la protección de datos dentro de la comunidad europea. Hay que reforzar la seguridad jurídica y práctica para las personas físicas, los operados económicos y las autoridades públicas.

El consentimiento del usuario debe ser expreso

Uno de los hot topics del reglamento es el otorgamiento, por parte del consumidor, de su consentimiento expreso para la obtención y recogida de sus datos.

Es decir, para poder solicitar, tratar y utilizar los datos de un internauta, previamente hará falta que éste haya dado un consentimiento claro y expreso de que autoriza el tratamiento de sus propios datos.

Y esta regla sirve para todos, desde mañana, independientemente de si previamente ya se había dado el consentimiento o no.

El mayor ejemplo es una suscripción a una newsletter. En caso de que estemos suscritos a una newsletter, tendremos que autorizar, de nuevo, el consentimiento. Por ello, durante los últimos días y semanas, hemos notado que estamos recibiendo multitud de emails, solicitando “renovar” el consentimiento, pues de cualquier otra forma, estas empresas no pueden seguir enviado información comercial al internauta.

Derecho al olvido

El reglamento también hace expresa referencia al denominado “derecho al olvido”. Este derecho obliga a Google a tener en cuenta las peticiones de los consumidores que quieran retirar de la web ciertos enlaces que les conciernan de manera directa.

Las consecuencias que pueden tiene el incumplimiento del reglamento

El reglamento también establece multas y sanciones para el caso de que las empresas no traten de manera legal los datos de los internautas. Estas sanciones administrativas van de 10 a 20 millones de euros, o en caso de una empresa, de un 2 a un 4% del volumen de negocio.

El ‘copyright’ del ‘impuesto Google’

El-‘copyright’-del-‘impuesto-Google’-Juan-Ignacio-Navas

La Comisión Europea ya lo propuso en un documento del pasado 21 de marzo

El ministro de Hacienda parece haberse ‘inventado’ un nuevo impuesto para las grandes compañías de internet que tienen deslocalizado su negocio europeo en Irlanda, con un gravamen mucho más benigno.

Supuestamente, Montoro se habría ‘inventado’ este impuesto para compensar el coste que supone actualizar las pensiones conforme al IPC. Pero en realidad se trata de una propuesta de directiva europea denominada “Fiscalidad justa en la economía digital”. La Comisión emitió su primer borrador el pasado 21 de marzo y actualmente está sometido a consultas

Como todavía estamos a tiempo de opinar, nuestro despacho, Navas & Cusí Abogados, organizó recientemente un encuentro empresarial en Bruselas para trasladar a la Comisión Europea el sentir del mundo empresarial.

En el acto estuvo presente el “policy officer’ de la Dirección General de Fiscalidad de la Comisión Europea, David Howell. Estuvieron presentes representantes del Santander, BBVA y Telefónica y también representantes de las cámaras de comercio francesas, alemanas y europeas. Nos acompañó también el consejero económico de la representación permanente de España ante la UE, Jorge Ferreras Gutiérrez

El sentir general del mundo empresarial es que hay consenso en tratar de evitar la erosión de las bases fiscales. Es decir, todos comparten que no es razonable que las actividades de Google y Facebook en los 27 países de la UE tributen prácticamente en su totalidad en Irlanda. ¿Cómo se soluciona? La propuesta es crear una base imponible común que posteriormente esa cuantía se repartiría entre los estados en los que la empresa cumpla algunos de los siguientes tres requisitos: más de 7 millones de facturación o más d 100.000 usuarios o más de 3.000 contratos B2B.

Aunque no se puede poner puertas al campo sí que se puede objetivar la actividad y beneficios en cada país. El objetivo, en definitiva es que se tribute en el lugar del consumo y no en el lugar de prestación de servicio. Menos en el lugar de la sede social.

Bajo mi punto de vista, esta es una propuesta deseable, pero extraordinariamente compleja. ¿Cuáles serán los mecanismos de ‘enforcement’ es decir, de hacer ejecutiva y efectiva esta medida?, ¿qué garantías tenemos que no afecta a las pymes y limita el comercio interior? Adicionalmente, más allá de la preocupación por la erosión de las bases fiscales, ¿por qué desaprovechar la ocasión para proteger adecuadamente los derechos del consumidor? Desgraciadamente, en demasiadas ocasiones, un consumidor o usuario de un servicio de una empresa de otro estado miembro, se encuentra desasistido si tiene que realizar cualquier reclamación.

Como quiera que la Comisión es consciente de las dificultades de realizar esta base imponible única, plantea un ‘interin tax’, es decir, un impuesto interino hasta que se llegue a realizar y ejecutar esa base imponible única. Este ‘interin tax’ consistiría en un 3% de los ingresos de las compañías en cada país.

Es un mecanismo fiscal sencillo y aficaz, aunque -como toda la fiscalidad indirecta- recorta la competitividad. Y esta propuesta de la Comisión es la que Montoro ha adoptado como ‘tasa google’ para compensar la subida de las pensiones.

En definitiva no existe un ‘copyright’ español sino comunitario. Y además es interino. O al menos eso se pretende. El reto está encima de la mesa. Y la Comisión ha tenido ocasión de escuchar las preocupaciones del empresariado. Ahora toca afrontar el reto con inteligencia y equilibrio.

¿Qué leyes mandan sobre las nuevas tecnologías?

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Recientemente un directivo del IBEX de una empresa tecnológica impartió una conferencia en la que explicaba sus vivencias personales. Entre ellas se encontraba su primera etapa de emprendimiento en los años 70 cuando comenzó su primera empresa relacionada con el mundo de la tecnología. Durante su explicación hizo notar que en aquellos momentos ya se hablaba del término “nuevas tecnologías”, lo que usó para ilustrar que dicho término no es de tan reciente creación.

El motivo por el que nosotros explicamos aquí este hecho es para plantearnos si realmente las tecnologías disruptivas se encuentran en un limbo legal o tienen cabida en el marco legal ya existente.

Las nuevas tecnologías para las leyes

El problema no debemos enfocarlo desde si las leyes se adaptan a las nuevas tecnologías, sino si las nuevas tecnologías se adaptan a las leyes. Este cambio de enfoque se debe hacer para entender que las mismas se realizan con un prisma amplio y que no pueden cambiar a la misma velocidad que las innovaciones.

Un ejemplo de lo anterior son las criptomonedas; ¿se encuentran desreguladas? Algunos defenderán que sí, sin pensar en los riesgos a los que expone dicha tesis a todos los que participan en el mundo de los mismos. La realidad es que las criptomonedas se encuentran reguladas, aunque no con ese término ya que es de reciente creación, pero podríamos englobarlas dentro del la Ley del Mercado de Valores al hablar de un bien susceptible de ser transferido en un mercado; y así protegeríamos a todos los miembros del sistema.

Pero que a día de hoy existan unas cuantas normas no es motivo para dejar de lado el tsunami de la transformación desde el punto de vista legal, sino que es necesario adaptar la legislación para que el máximo número de tecnologías disruptivas puedan adaptarse.

¿Qué podemos hacer?

En mi labor como socio de Navas & Cusí procuro apoyar la innovación y disrupción, implementándola en nuestro día a día y colaborando en el sistema, pero adicionalmente soy participante de los Think Tank existentes en Bruselas para colaborar con una legislación favorable a las nuevas tecnologías y a los usuarios.

Además, no solo buscamos mejorar el sistema a futuro, sino que con la especialización en derecho de nuevas tecnologías podemos asesorar a aquellos que estén interesados en desarrollar, proteger o mantener sus innovaciones dentro del marco legal europeo, que es el que evitará problemas en la internacionalización.

Cómo librarse de una deuda de por vida: La nulidad de aval hipotecario es posible

Cómo-librarse-de-una-deuda-de-por-vida:-La-nulidad-de-aval-hipotecario-es-posible-Juan-Ignacio-Navas-Marqués

¿Se puede declarar la nulidad de un aval bancario incluido en un préstamo hipotecario?

Sí, se puede eliminar un aval o fianza prestado en la firma de una hipoteca con el banco. Y la razón: es abusivo.

Y asimismo lo han declarado en reiteradas ocasiones nuestros tribunales, abriendo una veda a la posibilidad de reclamar por parte de los consumidores el hecho que las entidades financieras hayan obligado a incluir como avalistas a sus padres, familiares o amigos.

Y puede ser considerada una cláusula abusiva por una simple razón: es una imposición.

Según nuestra normativa, y al amparo de lo estipulado en la Directiva 93/13/CEE, son nulas todas aquellas cláusulas que constituyan una imposición para el consumidor.

En nuestro país, las entidades financieras se han dedicado a solicitar lo que se llama una “sobregarantía” en los préstamos. Es decir, además del deudor y el bien que se adquiere como garantía hipotecaria, también se incluye a los padres o hijos del deudor, o incluso amigos.

Esta imposición, según ha entendido nuestra más reciente jurisprudencia, puede ser declarada abusiva mediante resolución judicial.

Más jurisprudencia sobre la nulidad de aval hipotecario

Recientemente Navas & Cusí suma otra sentencia favorable a las nulidades de aval personal. Esta vez del Juzgado de Primera Instancia 51 de Madrid, quien mediante Sentencia del pasado 16 de abril de este 2018, el juzgador ha entendido procedente declarar la nulidad de la clausula de aval /afianzamiento por entender que la misma es abusiva.

Aplicando los criterios de doble control de transparencia que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entiende que los avalistas incluidos en el préstamo fueron impuestos a condición por la entidad financiera. Además, señala el juez que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que los fiadores/avalistas conocieran la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.

Así la conclusión no puede ser otra: la entidad financiera condicionó desde un primer momento l buen término de la operación a la inclusión de la cláusula de aval solidario y se aseguró en base a su posición dominante el aseguramiento de su posición y resultando de la operación en cualquier caso mediante la cláusula de aval solidario, la cual no consta de forma fehaciente que hubiera sido negociada previamente con los avalistas, por lo que es procedente declarar la nulidad de la referida cláusula, por ser abusiva.

Bruselas examina la cesión a los fondos buitre

Bruselas-examina-la-cesión-a-los-fondos-buitre-Juan-Ignacio-Navas-Abogados-Especialista-Derecho-de-la-Unión-Europea

Bruselas ha admitido a trámite la queja que nuestro despacho, Navas & Cusí Abogados con sede en Bruselas, presentó ante la Comisión Europea por las cesiones de crédito a los fondos buitre. Advierte que en caso de detectar que España no ha aplicado adecuadamente el derecho europeo, podrían derivarse sanciones.

No sería la primera vez que España es sancionada por inaplicar el derecho comunitario. Luxemburgo ya sancionó a España por no adoptar adecuadamente la directiva sobre consumo. Y Bruselas lleva meses advirtiendo de los retrasos injustificados en la trasposición de la directiva hipotecaria. El plazo de trasposición finalizaba el 23 de marzo de 2016 así que ya acumula un retraso superior a dos años. Retraso indebido.

¿Por qué creemos que la legislación española de cesiones de crédito contraviene la normativa europea?

En resumen, porque la ley española permite la cesión del crédito a un fondo buitre sin que el prestamista o hipotecario sea informado. Y eso está prohibido por el derecho comunitario.

Veamos. En 2007, en plan crisis económica, financiera e inmobiliaria el gobierno reforma la Ley Hipotecaria modificando el art. 149, abriendo la perta a que los bancos no informen a los hipotecados de la cesión de su crédito a un tercero. Es verdad que el art. 242 del reglamento hipotecario señala expresamente que el hipotecado debe de ser informado de la cesión de su crédito a un tercero. Pero también es verdad que el mismo reglamento establece la posibilidad de que el hipotecado renuncie a este derecho.

Y este es precisamente el resquicio utilizado en demasiadas ocasiones por las entidades financieras para burlar el derecho europeo. Porque el art. 2 de la directiva de crédito (2008/48/CE) establece la obligatoriedad de que el prestatario sea informado de la cesión de su crédito. Y la mencionada directiva hipotecaria señala lo mismo en su art. 17. Conviene recordar que el hecho de que no haya sido traspuesta no significa que no esté vigente. Está plenamente vigente y es invocable ante los tribunales nacionales en aplicación de los principios de efectividad y primacía del derecho europeo, como ha recordado Luxemburgo en sendas oportunidades.

¿Y por qué es tan relevante que el hipotecario sea informado de la cesión de su hipoteca?

Por una razón muy sencilla: porque sólo conociendo que su crédito va a ser cedido a un tercero puede ejercer el derecho de tanteo y retracto. Es decir, sólo sabiendo de la cesión y de su precio puede tratar de adquirir su propio préstamo. El tanto y retracto señala que en caso de cesión, debe de ofrecerse primero al prestatario. De esta manera, el hipotecado podría saldar su hipoteca al precio ofrecido al fondo buitre.

Si estos derechos son burlados se estará produciendo un enriquecimiento injusto del fondo buitre, un especulador que simplemente se lucra gracias a las prebendas de los resquicios legales. Porque lo lógico es que si el banco decide liquidar su préstamo, al primero al que se lo ofrezca sea al hipotecado, que será el primer interesado en saldar su deuda con la importante rebaja a la que accede el fondo buitre.

Esta realidad tan obvia parece pasar relativamente desapercibida por los órganos supervisores. La CNMV tiene obligación de transparentar la operación, pero encontrar la cesión que nos interesa es como “buscar una aguja en el pajar”, según nos reconocen los mismos funcionarios. Por su parte, la circular 4/2004 del Banco de España permite que los activos cedidos sigan figurando en los balances de las entidades, lo que supone un incentivo perverso para ceder a precios de ganga para obtener una liquidez que no daña el balance.

Por eso creemos que será muy relevante la actuación de la Comisión. Porque -a nuestro juicio- el incumplimiento de la normativa europea en materia de defensa del hipotecado es flagrante. Y hasta el momento no parece que las instituciones nacionales tengan especial urgencia en corregir la situación.

Cuenta atrás para la plena aplicación del Reglamento Europeo de Protección de Datos

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El 25 de mayo de 2018 ya está ahí.

Es la fecha en que será plenamente aplicable el RGPD, siglas con las que ya se conoce al Reglamento 2016/679, del Parlamento europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, General de Protección de Datos de carácter personal, que entró en vigor hace dos años, pero que será aplicable con plena eficacia a partir del 25 de mayo, momento a partir del cual las multas por infracción de este derecho fundamental de la persona pasan de 600.000 euros (seiscientos mil euros) a 20 millones (VEINTE MILLONES) de euros, salvo que resulte mayor, en el caso de empresas, el 4 % del “volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior”, en cuyo caso se aplicará esta última cantidad.

Es verdad que es la normativa española debe de adecuarse a lo establecido en el RGPD, ya que en esa, 25 de mayo, se derogará la Directiva 1995/46/CE que es la que sirve de sustento a la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos, pero también es verdad que, al tratarse de un Reglamento de la Unión Europea, resulta directamente aplicable a nuestro Derecho  desde la fecha de su entrada en vigor (25 de mayo de 2016) sin que sea necesario ninguna norma que los transponga a nuestro derecho interno.

Qué podemos saber seguro a fecha de hoy (09 de mayo d 2018):

  • Que el Proyecto de Ley de la futura Ley Orgánica de Protección de Datos que se está tramitando en las Cortes generales no va a estar aprobado antes del 25 de mayo. Se prevé que pueda estarlo para finales de junio o julio de 2018.
  • Que todo el sistema de legalización de ficheros de la vigente LOPD ya no es aplicable. Además, como no tendremos a 25 de mayo nueva LOPD, no se podrá saber si sigue siendo válida la legalización de ficheros por tener inscrito los ficheros en la AEPD (Agencia Española de Protección de Datos) o, para el caso de sector público, haberlos publicados en boletín o diario oficial correspondiente.
  • Por tanto, la única seguridad jurídica para evitar cualquier tipo de sanción es tener legalizado los ficheros conforme al RGPD.
  • Que además, a fecha 25 de mayo del 2018, todo el sector público, así como es sector privado que tenga datos sensible (salud, ideología…) deben de tener nombrado un “Delegado de Protección de Datos” y tienen que haber comunicado su nombre a la AEP.
  • Que los derechos ARCO (Acceso, Rectificación Cancelación y Oposición) se amplía su contenido, como ocurre con el de cancelación y supresión que ahora incluye el nuevo derecho al olvido. O, incluso, aparecen nuevos derechos, como el derecho a la portabilidad de los datos personales, derecho a la limitación del tratamiento o el derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, junto con la prohibición de elaborar perfiles de una persona sin su conocimiento.
  • Por tanto, a partir del 25 de mayo todos los sitios web y todos los documentos deberán hacer referencia al RGPD y garantizar el ejercicio los nuevos derechos.
  • Además, las medidas de seguridad son específicas para cada fichero y las brechas de seguridad se deben de notificar a los afectados y a la AEPD.
  • Por último, al haber cambiado es sistema de obtención del consentimiento, aquellos que hayan obtenido dicho consentimiento de forma tácita o mediante un pre-marcado de casillas no estarán legitimados para continuar con el tratamiento y podrán ser sancionados por ello. De ahí que se esté requiriendo a muchos usuarios para que presten un consentimiento válido.

Son muchas las consultas y el asesoramiento técnico que está prestando el despacho Navas & Cusí Abogados, como despacho experto en Derecho privado comunitario. De hecho, el despacho Navas & Cusí Abogados en Valencia participa en un curso que se está realizando en la sede de la Fundación Universidad Empresa ADEIT

Se trata de una formación especializada para muchas personas que han sido designadas “delegados de protección de datos” o que van a ser los nuevos encargados de velar por el cumplimiento del RGPD, asumiendo la función de legalización e implementación de las nuevas medidas de seguridad de los distintos ficheros de datos personales.

Y por tanto, podemos concluir señalando que las principales novedades del RGPD son las siguientes:

– Que será plenamente exigible a partir del 25 de mayo de 2018

– Que las sanciones de hasta 20 millones de euros o el 4 % del “volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior”

– Que todo el sector público y parte del sector privado (los que utilicen datos especialmente protegidos, como los de salud, o manejen un elevado número de datos) tienen que nombrar un delegado de protección de datos y comunicárselo a la AEPD.

– Que se tiene que comunicar a la AEPD y a los afectados las “brechas de seguridad” de las que se tenga constancia.

– Que no valen ni se pueden utilizar lícitamente todos los datos que se hayan obtenido de forma tácita, sin información o por el sistema de marcado previo de casillas, siendo necesario un consentimiento implícito o expreso.

– Se tiene que garantizar los nuevos derechos: potabilidad, derecho al olvido, limitación al tratamiento y prohibición de la elaboración de perfiles automatizados de la persona sin su conocimiento

Llevamos a Empleo ante Bruselas: el caso de las cooperativas

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Como muchos autónomos sabrán, el ministerio de Empleo y la inspección de la Seguridad Social decretó el pasado 17 de agosto la disolución de la cooperativa de autónomos Factoo. Por supuesto, Factoo recurrió en lo contencioso administrativo, pero además, ha confiado en nuestro despacho, Navas & Cusí para que elevemos una queja ante la Comisión Europea.

¿Por qué? Porque la resolución de empleo viola gravemente el principio de libertad de empresa. ¿Cómo es posible que un gobierno decida qué empresas pueden operar en el mercado y cuáles no? Obviamente, esta decisión visceral y exagerada probablemente esté motivada por el miedo de la Seguridad Social a que cunda el ejemplo y los autónomos no coticen ni siquiera por el mínimo.

Lo que no parecen entender la inspección de la Seguridad Social es que hay muchos autónomos que están empezando y que no pueden pagar los 275€ que la Seguridad Social te cobra como mínimo. Por cierto, la mayor cotización mínima de autónomo de toda la Unión Europea. ¿Qué hacen estos autónomos que cobran 500 ó 600 euros? Trabajar en la economía superficie. ‘Primun vivere, deinde phisophari’, decían los latinos. Lo primero es vivir, luego pagar impuestos, podríamos traducir nosotros.

Porque además, la voracidad se vuelve en contra de la misma administración. Si antes de la intervención ‘como elefante en cacharrería’ Factoo facturaba 4 millones de euros mensuales, ahora esta cifra ha bajado a 1,5. Los 2,5 y medio restantes son gente que se ha dado de baja de Factoo… y del mismo sistema. ¡Con lo que eso significa de cotizaciones e IVAs!

La Seguridad Social se escuda en que efectivamente, los autónomos que no ganen ni el salario mínimo no deben cotizar. Pero para poder lograrlo, primero hay que cotizar, rellenar una instancia, que te respondan afirmativamente, etc. Un trámite largo, costoso y difícil para alguien que está empezando.

En realidad, las iniciativas tipo Factoo no sólo no deberían ser perseguidas por la administración, sino que deberían de ser potenciadas. Permiten que personas que están tratando de hacerse un hueco en la vida profesional lo puedan hacer totalmente regulados, sin costes administrativos elevados y contribuyendo a Hacienda de una manera justa.

Smart, una de las cooperativas de trabajo asociado en Bélgica

Así lo han entendido en Bélgica donde existe una cooperativa de autónomos similar, Smart, que cuenta con todos los beneplácitos del gobierno belga y que opera en ocho estados miembros de la Unión Europea, incluida España. Así que se da la paradoja de que Empleo pone palos en las ruedas a una cooperativa española, pero mantienen silencio sobre una cooperativa belga que opera en España. ¿Alguien entiende algo?

Factoo lo único que ha hecho aplicar de manera eficiente las nuevas tecnologías a la Ley de Cooperativas de Trabajador Asociado. No es la única compañía que lo ha hecho, pero sí la que ha logrado una cifra mayor de asociados. ¿Había que pretender matar al grande para desincentivar a los pequeños?, ¿experimentado uno, aprendidos todos? Lamentable.

La irracionalidad de Empleo se substanciará en el contencioso-administrativo. Pero también en Bruselas. Porque Empleo ha violado la directiva 86/613/CEE de 11 de diciembre del trabajador autónomo. Y ha violado algo más grave: el principio de libertad de empresa indispensable para una economía de mercado. Por eso estamos seguros de que -como en otros casos- Bruselas pondrá freno a la discrecionalidad arbitraria del gobierno español. Así lo esperamos.

La realidad de la Sentencia de 12 de Enero de 2015 del Tribunal Supremo

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El presente artículo versa sobre la tan conocida Sentencia de 12 de enero de 2015. Es por todos conocido que las entidades bancarias utilizan dicha Sentencia para “acortar” el plazo de caducidad a la hora de demandar productos financieros complejos. Con carácter habitual, sostiene el banco que dicho plazo computa desde que la actora tuvo conocimiento completo de la realidad del producto. Siendo esta una interpretación parcial e interesada de la Sentencia de Tribunal Supremo.

Navas & Cusí Abogados entiende, siendo este criterio respaldado cada vez más por Juzgados y Tribunales que dicha apreciación carece de los más mínimos estándares de comprensión.

Conviene mencionar que el criterio de todas las STS que tratan la doctrina de la “actio nata” (12/01/2015, 07/07/2015, 16/09/2015, 01/12/2016) versan sobre productos financieros complejos SIN FECHA DE TÉRMINO O CONSUMACIÓN, ESTO ES, CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO PERO DE DURACIÓN INDETERMINADA, PERPETUOS.

De lo anterior se desprende que si el contrato que se discute regula un producto, sea complejo o no, con fecha de vencimiento determinado, con fecha de consumación pactada, ESA Y NO OTRA, constituye el dies ad quo para el cómputo del 1301 Código Civil, sin perjuicio de que pueda ser ejercitada la acción antes conforme a la doctrina del TS de la STS 11 de junio de 2013.

Lo que el Tribunal Supremo pretender por medio de dicha Sentencia, no es otra cosa que retrasar la fecha de consumación para contratos de tracto sucesivo pero de duración indeterminada.

Dicha tesis tiene por tanto su lógica en que el único momento en el que se puede tener una visión global del contrato y de las consecuencias económicas del mismo, es en el momento de su vencimiento, toda vez que fijar la consumación en un momento anterior al vencimiento sería tener una visión parcial del mismo, acotada por un periodo de tiempo, que en la mayoría de casos puede llevar a una visión o configuración errónea. En este sentido, se exige que se haya alcanzado una definitiva configuración de la situación jurídica, resultante del contrato.

Por todo lo cual, la meritada Sentencia, insistimos DEJA CLARO QUE LA CONSUMACIÓN DE LOS CONTRACTOS SINALAGMÁTICOS NO SE HA DE ENTENDER PRODUCIDA SINO DESDE EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE EL CUMPLIMIENTO RECÍPROCO DE LA TOTALIDAD DE LAS PRESTACIONES PACTADAS.

Y es que, insistimos, la intención del TS en Sentencia de 12 de enero de 2015, no es otra que, EXTENDER LA POSIBILIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIOS DES CONSENTIMIENTO, MÁS ALLÁ DE LOS 4 AÑOS DE LA CONSUMACIÓN DEL CONTRATO. Y lo anterior, toda vez que en la fecha en que el art. 1.301 Código Civil fue redactado, existía una escasa complejidad en cuanto a los contratos, que permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, pudiera reconocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Los Swaps fotovoltaicos, en el Tribunal Supremo

Los-Swaps-fotovoltaicos,-en-el-Tribunal-Supremo-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-Navas-&-Cusí-Barcelona

El pasado 17 de abril de este 2018 el Tribunal Supremo emitió Sentencia en la que condena a la entidad financiera Banco Santander por la comercialización de swaps a una empresa fotovoltaica.

Se trata de la Sentencia 222/2018, del mencionado 17 de abril, emitido por la Sala de lo civil del Tribunal Supremo español.

La sentencia, muy revolucionaria, establece que la práctica del llamado test de conveniencia y la firma del documento que establece como resultado “no conveniente”, no exime a la entidad financiera Santander del exacto cumplimiento de sus deberes y obligaciones de información en la contratación de productos bajo la orden de la Ley de Mercado de Valores.

Los Swaps, un producto de riesgo y complejo

Como ha indicado en reiteradas ocasiones tanto el Tribunal Supremo, como la jurisprudencia menor, cuando hablamos de swaps nos referimos a un producto complejo y de alto riesgo.

Y, por tanto, no se trata de un “seguro de tipos de interés”, sin más detalle, ni mucho menos es gratuito como se le informó a la mayoría de clientes a quienes las entidades de crédito han literalmente colocado los denominados swaps o permutas financieras.

Vicio en el consentimiento, como consecuencia de la falta de información

La sentencia del Supremo analiza la cuestión de si el error en el consentimiento queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla.

Las cinco empresas aquí demandantes, dedicadas a la construcción y explotación de placas fotovoltaicas, firmaron los swaps controvertidos el mismo día en que se realizaron los test de conveniencia, que tuvieron iguales resultados para todas ellas: escasa antigüedad, limitado volumen de negocios y falta de conocimientos, experiencia y servicios relacionados con instrumentos financieros.

En los contratos litigiosos también se incluyó una cláusula según la cual los clientes declaraban que habían sido informados por el banco de que la operación no era “conveniente ni adecuada” para ellos.

La sentencia del Pleno considera que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera porque prescinde de la importancia crucial de la información previa sobre los concretos riesgos de los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de conveniencia y la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado y predispuesto por el banco que daba por facilitada la información.

El Supremo, además, tiene en cuenta que el contenido del contrato de swap para las fotovoltaicas no pudo suplir la falta de información, que se omitió la práctica del test de idoneidad, aplicable cuando el banco presta un servicio de asesoramiento financiero, como es el caso.

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