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La Unión Europea acusa recibo de nuestra Queja por las cooperativas. El caso Factoo

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Ayer jueves desde la Comisión Europea se nos notificó oficialmente la recepción oficial de la Denuncia que mi despacho interpuso, en nombre de la cooperativa Factoo, el pasado mes de abril de este mismo año, ante las instituciones europeas, poniendo de manifiesto el incumplimiento de normativa europea y en concreto, la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea.

La resolución de la Dirección general de trabajo

Todo empezó con una resolución de la Dirección general de trabajo autónomo, economía social y de responsabilidad social de las empresas (dependiente de la secretaría de Estado de Empleo del Ministerio de Empleo y seguridad Social), de agosto de 2017 en la que se resolvía que la empresa Factoo había incurrido en una seria de irregularidades, las cuales le impedían permitir con la continuidad de la actividad, según el procedimiento de descalificación de la entidad, conocida por su espacio web factoo.es, derivada de la Ley 27/99, de Cooperativas.

No obstante, y a la luz de la normativa comunitaria -principalmente la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea- tanto esta empresa como el resto de las llamadas cooperativas con el mismo objeto, tienen perfecto encaje en nuestra legislación estatal y autonómica, y en ningún caso resulta contraria a derecho la circunstancias de que los socios, que al mismo tiempo son trabajadores, utilicen en benéfico de su autoempleo, los servicios organizativos que la propia cooperativa les pueda ofrecer, ya sean estos de puesta en marcha de nuevos proyectos empresariales o para afrontar la solución conjunta de necesidades, cargas, formación u obligaciones laborales o administrativa que sean susceptibles de gestión compartida.

Así las cosas, mediante escrito de denuncia formal, representada por Navas & Cusí Abogados, se elevó a la Comisión Europea esta cuestión, con el objetivo de poner en conocimiento de las instituciones europeas la campaña que parece haber iniciado el gobierno español frente a estas empresas con modalidad nueva de trabajo, pues es la institución que se encarga de velar por que se apliquen los Tratados y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de éstos. Supervisará la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se reprocha, mediante la queja, que el Reino de España no haya regulado los mecanismo de cumplimiento de las obligaciones laborales de las cooperativas de facturación para dar cobertura a los trabajadores que realizar trabajos ocasionales, que se encuentran con un marco normativo estatal como el español claramente insuficiente y gravoso para su realidad, y que habían encontrado en estas cooperativas tanto un mecanismo para ejercer su actividad de forma legal, con una persona jurídica que además les facilitaba ofertas de trabajo, y que, pese todo ello, la Administración quiere extinguir por entender que tienen una naturaleza defraudatoria, extinción que más allá de ser una sanción arbitraria y desproporcionada, va en contra de Derecho de la Unión Europea, especialmente en lo que refiere al derecho de libertad de empresa y al pleno encaje de dicha cooperativos en los principios y base legal de lo que podría ser una Sociedad Cooperativa europea de conformidad con el Reglamento (CE) nº 1435/2003, de 22 de julio de 2003, del Consejo relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (en lo sucesivo, ESCE),.

Con esta nueva notificación, ahora le toca a la Comisión Europea requerir al reino de España, quien tendrá que rendir cuentas para argumentar y defender por qué ha actuado de esta manera con la empresa Factoo.

El ‘acoso’ de la Seguridad Social, a Bruselas

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España está violando el derecho al trabajo, a la libre empresa y a la buena administración

Desde hace cerca de cinco años la Seguridad Social viene ‘acosando’ a los centros de medicina privada. Consideran que los médicos que ejercen la profesión en esos lugares son asalariados y no profesionales liberales. Son -en terminología coloquial- “falsos autónomos”. La presunción de relación laboral ha llevado a imponer multas millonarias que en algunos casos ha llevado al cierre del centro. ¿La Seguridad Social poniendo palos en las ruedas de los centros sanitarios que desatascan los hospitales de la Seguridad Social? El afán recaudatorio produce estas paradojas.

El problema es el modelo de negocio.

El auge de la medicina privada llevó a muchos profesionales a instalarse por su cuenta. Pero como atender en el propio domicilio no siempre es posible ni la mejor opción, la mayoría optaron por pasar su consulta privada en un centro.

El centro les proporciona servicios básicos: recepción, baños, salas de espera, enfermeras, limpieza, etc. Además, les proporcionan acceso a maquinaria para sus pruebas de diagnóstico facilitando el acceso a pruebas de elevado coste sin necesidad de realizar una inversión inicial. También les proporciona servicios administrativos porque las granes mutuas ya no permiten conveniar a profesionales individuales. Así que el acuerdo consiste en la utilización de dichos servicios a cambio de un porcentaje de la facturación.

Los profesionales deciden su horario y sus vacaciones, el tiempo medio de atención por paciente y en algunos casos aportan su propio material como ordenadores. Incluso pueden contratar un sustituto en sus vacaciones o durante su asistencia a un congreso.

Aún así, la Seguridad Social interpreta que son trabajadores por cuenta ajena sometidos a la dependencia y disciplina del centro. ¿Por qué? Sencillo: como trabajadores por cuenta ajena cotizan más que como profesionales liberales. Levantan actas por los últimos cuatro años haciendo temblar la viabilidad de los centros y sus proyectos de expansión.

Analicemos los elementos esenciales para determinar la ajenidad. Existe ajenidad cuando el trabajador cede anticipadamente el fruto de su trabajo a cambio de una remuneración cierta con independencia de los beneficios o de la existencia de los mismos. No es el caso. El trabajador no cede el fruto de su trabajo: cobrará más en función de la tarifa que establezca y del número de pacientes que atienda. Si no atiende a ningún paciente no cobra nada.

Examinemos ahora la dependencia. De existir, la empresa debería de fijar el horario, las vacaciones, las libranzas, etc. Nada de esto ocurre. El profesional puede decidir no atender los viernes, recortar su horario una hora o dos, acudir a un congreso o tomarse dos meses de vacaciones sin que el centro pueda decir absolutamente nada.

A pesar de la evidencia de no existir ajenidad y dependencia, la Seguridad Social está acosando a todos los centros sanitarios privados con actas millonarias que violan el derecho al trabajo, a la libre empresa y a la buena administración, derechos reconocidos en la Carta Europea de Derechos Humanos.

Por eso nuestro despacho, Navas & Cusí, ha presentado una queja ante la Comisión Europea solicitando amparo de Bruselas ante esta violación de derechos. Se dificulta el ejercicio de la su profesional a los médicos y se pone en cuestión un modelo de negocio. Todo ello con actas predispuestas antes de escuchar a los afectados. No se respeta su declaración en el acta, tergiversando sus palabras y se les niega el acceso a una copia de su declaración, facilitando una simple nota de asistencia.

Y no son casos aislados porque según reconocen los inspectores “obedecen ordenes que vienen de muy arriba”. Por eso se ha formado la Plataforma de Centros Médicos de Medicina Libre (PACENMED) formada ya por más de 5000 médicos y más de un centenar de centros. PACENMED pretende defender en Bruselas el derecho al trabajo de los médicos, el derecho de los centros médicos privados a desarrollar su actividad y el derecho de todos a que la administración actué ajustada a derecho y con respeto del administrado.

Esperamos que la Comisión Europea sea sensible a esta violación de la Carta Europea de Derechos Humanos por parte de la Seguridad Social española. A partir de la admisión a trámite de la queja, la Comisión puede amonestara las autoridades españolas y en caso de no obtener respuesta llevar el caso al Tribunal de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo.

Esperamos que la queja haga rectificar a la Seguridad Social porque está en juego el respeto a la libre empresa y el desarrollo de una actividad clave para garantizar la salud de todos.

Inteligencia Artificial y Big Data

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La inteligencia artificial se está manifestando principalmente como una evolución más de la llamada sociedad de la información y del conocimiento, del desarrollo del Internet de las cosas, del big data y la economía de los datos (todo ello fruto de la Inteligencia Humana).

Una oportunidad para crecer

Obviamente la I.A. representa una indiscutible oportunidad de desarrollo económico y social para todos los sectores económicos y productivos, desde el agrario y agroalimentario, pasando por la industria del transporte (con la idea del vehículo teledirigido de forma segura), hasta la redefinición de las propias tecnologías de la información y de la comunicación, que están siempre en continua evolución.

Como toda invención o novedad está rodeada de una cierta desconfianza o temor. De ahí que un desarrollo ético y jurídico adecuado de la inteligencia artificial deba de servir, más allá garantizar la debida seguridad jurídica, para generar confianza en dichas herramientas, productos o servicios, que deben de tener como fin el progreso de la humanidad.

¿Hay que temer por la seguridad?

Cierto es que, desde un punto de vista de la seguridad, no hay que temer a las máquinas y a estas nuevas aplicaciones y servicios de inteligencia artificial, sino a algunos hombres que las pueden utilizar indebidamente, lo que plantea un verdadero desafío a la seguridad, tanto física como tecnológica, especialmente de las llamadas infraestructuras críticas, como centrales nucleares, presas, satélites… Y obviamente el Derecho y los cuerpos dedicados a la seguridad y a la defensa no deben subestimar estas nuevas amenazas.

Pues bien, toda inteligencia artificial, como realidad tecnológica, debe tener en cuenta que los derechos fundamentales de la persona y la dignidad del ser humano están por encima de cualquier tecnología y que su diseño inicial y su previsible desarrollo debe de respetar siempre y en todo momento dichos derechos y principios.

Pero además, instituciones como el Know-How (que ahora tiene una normativa europea), la propiedad intelectual (especialmente en lo que refiere a protección de apps, programas de ordenador, bases de datos sui generis…), la protección del diseño, la patente… junto con un adecuado marco contractual que proteja a los creedores y desarrolladores, resultan esenciales para una adecuada protección y desarrollo de esta nueva realidad tecnológica.

Navas &  Cusí Abogados, como despacho de marcado carácter europeo y vinculado al desarrollo de las nuevas tecnologías, tiene una línea especial de asesoramiento en materia de inteligencia artificial y big data,  para poder obtener el mayor rendimiento económico y para tener la mayor seguridad jurídica a través de un asesoramiento experto.

La Mala Praxis Bancaria en crecimiento

La-Mala-Praxis-Bancaria-en-crecimiento-Navas-&-Cusí-Abogados

Esta semana hemos conocido la variación que ha habido en la entrada de asuntos judiciales, observándose un incremento del 0,2% para el mismo periodo, el año pasado.

Solamente en los tres primeros meses que lleva este 2018, los juzgados españoles resolvieron un total de 1.472.649 asuntos, quedando en trámite más de 2 millones de asuntos (lo que supone un 10% más que en la misma fecha, el año pasado).

La jurisdicción civil, sin duda, se lleva la palma al número de asuntos tratados, quedando por detrás el orden penal y el contencioso administrativo.

Las cláusulas abusivas en sede judicial

Las demandas y procedimientos instados, relativas a acciones de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación o cláusulas contractuales suscritas con consumidores y usuarios ha tenido un impacto muy relevante a la hora de analizar el volumen de trabajo que tienen los juzgados actualmente.

Casi alcanza los 60.000 los casos relacionados con cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses de demora, gastos de formalización de hipoteca o préstamos con opción multidivisa. Estos casos representaron un 9,9% de la entrada judicial civil.

En general, la tasa de litigiosidad en España fue de 32.2 asuntos por cada mil habitantes, siendo las comunidades autónomas que más litigiosidad presentan Canarias, Andalucía y Asturias; y la que menos Navarra y el País Vasco.

La crisis financiera ha demostrado, a lo largo de estos 10 años que ha durado, que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, lo que debilita la confianza de todos los interesados, en particular los consumidores, y puede tener graves consecuencias sociales y económicas.

Numerosos consumidores han perdido la confianza en el sector financiero debido a la masiva comercialización de productos bancarios definidos como “tóxicos” como pueden ser las participaciones preferentes, bonos convertibles, cláusulas abusivas o préstamos con opción multidivisa.

Aunque algunos de los mayores problemas de la crisis financiera se produjeron fuera de la Unión, los consumidores de la Unión mantienen importantes niveles de deuda, gran parte de la cual se concentra en créditos relacionados con bienes inmuebles de uso residencial. Por tanto, desde las instituciones europeas se pusieron manos a la obra para poder legislar con el fin de sumar un punto más a la protección del usuario bancario, aminorando así la denominada “mala praxis bancaria”.

Ante los problemas que la crisis financiera ha puesto de manifiesto, y con el fin de garantizar un mercado interior eficiente y competitivo que contribuya a la estabilidad financiera, las instituciones europeas han propuesto medidas más estrictas sobre transparencia bancaria y cumplimiento de normas por parte de las financieras; siendo éste uno de los objetivos principales de la Unión Europea.

La cultura de la negociación

Sin embargo, y aunque a día de hoy existan miles de sentencias que condenan la mala praxis bancaria, las entidades parecen no querer entrar a razones, pues igual que se hizo en su momento con las cláusulas suelo (aunque tarde, según mi parecer), se debería hacer con, por ejemplo, las hipotecas multidivisa: negociar su recalculo para así evitar al consumidor tener que llegar al farragoso tramite de juicio.

Soy y he sido siempre muy partidario de la llamada cultura de la negociación jurídica, y más cuando lo que está en juego son los intereses y legítimos derechos de los consumidores, la parte débil del contrato.

Europa limita la venta de CFD’S

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En este artículo voy a hablar de un producto quizás desconocido para la mayoría pero de cada vez más autoridad como son los CFDs, la primera pregunta a resolver, sería:

¿Qué es un CFD?

Pues bien, son contratos por diferencia suscritos entre dos partes, lo que significa que se acuerda intercambiar la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta.

Tras lo expuesto, parece un producto sencillo sin mayor complicación, entonces, ¿Por qué nos despertamos con la noticia de que Europa limita la venta de CFDs a los clientes minoristas?

Decir que, el coordinador de los supervisores de valores europeos  (en adelante ESMA) junto con la Comisión Nacional de Mercado de Valores (en adelante CNMV) elaboraron un informe en el cual se constata que hasta el 90% de los clientes minoristas que invierten en CFDs terminan con pérdidas.

Esto se produce dado que tanto los CFDs  como las opciones binarias son considerados como un producto de alto riesgo para los consumidores en general sin conocimientos específicos en la materia.

Tras el estudio, ESMA ha publicado a través del Diario de la Unión Europea unas medidas muy duras consistentes en la eliminación de las operaciones binarias y restringir las operaciones con CFDs en las que intervengan clientes minoristas.

¿En qué consisten las medidas adoptadas?

Principalmente se han adoptado tres medidas, consistentes en:

  • La primera consistente en prohibir a los mediadores a través de los cuales los consumidores compran sus CFDs de ofrecer mayores ventajas de apalancamiento.
  • La segunda trata sobre informar al cliente de forma fehaciente y suficiente que el producto que está a punto de contratar no es acorde a su perfil de cliente
  • La tercera y más importante es limitar el apalancamiento al que tienen acceso los consumidores en diversas materias como las divisas (30 a 1), índices bursátiles (20 a 1) y finalmente en lo referente al gas, petróleo y criptomonedas el apalancamiento es mucho más restrictivo siendo de 2 a 1.

Todo ello se debe a que los CFDs son un derivado financiero a través de los cuales, se permite invertir una cantidad 200 veces superior el dinero disponible, denominándose tal hecho como apalancamiento.

¿Limitación de pérdidas?

Hay que indicar que las modificaciones que se han aplicado a la normativa MIFID sirven para otorgar aun mayor control y poder a ESMA, con la finalidad de que los mercados de inversión funcionen mejor.

El aumento de funciones a ESMA ha sido utilizado por éste para aplicar normativa referente a que las pérdidas registradas por los clientes minoristas queden limitadas al importe invertido.

Con esto se pretende que los clientes que sean minoristas después de realizar sus inversiones no lleguen a tener saldos negativos.

Esta protección se considerara excepcional puesto que también se ha puesto en marcha un sistema de garantías mínimas.

Lo anterior supondrá que los intermediarios tendrán la obligación de cerrar los CFDs cuando caigan por debajo del 50% ya que hasta el momento, los intermediarios no cerraban posiciones hasta que se habían consumido todas las garantías con las que contaba el cliente.

Desde el despacho Navas & Cusí abogados, queremos informarte que podemos ayudarte a reclamar y recuperar las inversiones perdidas con este tipo de operaciones.

Nuestros abogados expertos en derecho bancario te aconsejaran la mejor forma de iniciar los trámites y te acompañaran durante todo el proceso hasta recuperar todas las cantidades perdidas, por lo que no lo pienses más y ponte en contacto con Navas & Cusí abogados.

Un año sin Banco Popular

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Doce meses después, muchas preguntas siguen sin respuesta. Nosotros seguiremos defendiendo por que se haga justicia con los accionistas

Ha pasado un año desde que el pasado 7 de junio de 2017 la Junta Única de Resolución (JUR) decidiera la disolución del Banco Popular. Desde nuestro despacho hemos reclamado a la JUR que hiciera público el informe que provocó esa drástica decisión, hemos denunciado al Frob en lo contencioso-administrativo y hemos reclamado al nuevo dueño, el Banco Popular, en la vía civil.

Pasados 12 meses, muchas preguntas siguen sin respuesta. ¿Por qué la presidenta de la JUR, Elke König colocó al Popular en el disparadero quebrando su obligación de discreción?, ¿por qué varias administraciones públicas, incluída la Seguridad Social retiraron sus depósitos del banco poco antes de la intervención?, ¿por qué es el mismo presidente entonces, Emilio Saracho, quien reclama ser intervenido?, ¿por qué no aceptó las ofertas recibidas unos meses antes por el BBVA?

¿Por qué la presidenta de la JUR se negó a hacer publico el informe de Deloitte quebrando su obligación de transparencia?, ¿por qué el informe de Deloitte estableció horquillas de valoración tan amplias?, ¿por qué pocos meses antes el Banco Popular había superado los test de estrés de las autoridades europeas?

Son demasiadas preguntas sin respuesta para los más de 300.000 accionistas a los que hay que sumar los bonistas. No hay duda de que el banco atravesaba problemas por una carrera muy poco prudente por un ladrillo tardío y convertido en tóxico. El mismo auditor había mostrado sus dudas y hubo que reformular las cuentas.

Pero de ahí a que el banco valga cero hay un largo trecho. Para empezar porque más allá del valor contable, una entidad con un 17% de cuota de mercado en pymes, tiene un valor que nunca es cero. Por eso nuestro despacho está comprometido con los accionistas y bonistas del Popular.

Una reciente sentencia de Lleida resuelve que el banco “ocultó dolosamente” su información y condena al Santander a indemnizar por tales fallas. Se trata de la primera sentencia no de la macroampliación, sino de un accionista ordinario.

¿Por qué el Santander debe de pagar los platos rotos del Popular? Por una razón muy sencilla: porque es el nuevo propietario. Asume los activos y los pasivos, el 17% de cuota en pymes y las contingencias de la operación. De igual manera que cobra las hipotecas del Popular y ejecuta a los impagados, debe de asumir la responsabilidad de la resolución. Lo dice la misma JUR: el comprador hereda patrimonio, negocio y litigios.

Es lo lógico. Porque como era de esperar los 305.000 accionistas no se iban a quedar de brazos cruzados tras ver cómo su propiedad había sido ‘expropiada’. Desde Navas & Cusí Abogados lo hemos defendido desde el principio: la mejor manera de recuperar el dinero es la vía civil, las acciones contra el Santander.

Y el Santander lo sabe, por mucho que trate de tirar la pelota al tejado del BCE o del Frob. Tanto lo saben que tienen provisionados más de 1000 millones para contingencias. Tengo para mi que será escaso. El mismo BBVA había calculado en 2.400 millones las eventuales contingencias en caso de hacerse con el Popular

La avalancha de reclamaciones ha sido muy grande, pero lo será todavía más cuando empecen a proliferar las sentencias que den la razón a los accionistas y obliguen al Santander a indemnizar.

Mientras tanto, seguimos esperando que la justicia europea resuelva y que la JUR haga público el informe completo que justificó la decisión. Nosotros seguiremos empeñados en que se haga justicia, es decir, en que se le de a cada uno lo que le pertenece. Y eso, seguro que no es el simbólico euro por el que el Santander se comió a uno de sus principales competidores.

Hipoteca Multidivisa: Aplicación del criterio del Tribunal Supremo

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En el post de esta misma semana, y atendiendo a la famosa Sentencia 89/2018 de 19 de febrero, adelantábamos que el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad en las acciones por error vicio en el consentimiento, debía computar desde la fecha de consumación del contrato, es decir, desde la fecha de vencimiento del mismo. Algo que en cualquier caso, veníamos sosteniendo en los escritos de demanda de Navas & Cusí Abogados desde hace ya algún tiempo para con la contratación de préstamos multidivisas.

Si bien, las entidades bancarias como estrategia de defensa en pleitos, continuaban sosteniendo que dicha Sentencia era únicamente de aplicación a contratos de permuta financiera o swaps.

Personalmente, no comparto esta afirmación, toda vez que, si tenemos en cuenta que la meritada Sentencia se pronuncia sobre contratos de tracto sucesivo, con fecha de vencimiento determinada, habrá que estar a todos los contratos que con estas características, sean conforme a derecho.

En cualquier caso, por si existiera alguna duda con respecto a la aplicación de dicha Sentencia a contratos multidivisa, son varias las Audiencias Provinciales de nuestro país que se han pronunciado respaldando la aplicación directa de la misma a préstamos de esta categoría.

Probablemente la más reciente sea nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial Secc. 8 de Madrid. La misma reconoce que la intención de la Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 bajo ningún concepto fue adelantar el plazo de ejercicio de la acción a un momento anterior a la consumación del contrato, por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo. Toda vez que lo anterior, implicaría ir en contra del tenor literal del art. 1301 CC. En este sentido, firmemente, fija el inicio del dies a quo en el momento de la consumación del contrato.

En virtud de lo anterior, mencionar que de nuevo el Tribunal Supremo, y aún cuando ya en noviembre amplió el plazo de ejercicio de la acción de nulidad a préstamos multidivisa, al otorgar al consumidor la posibilidad de interesar la nulidad de las cláusulas por no superar el control de transparencia, y por ende, no existir plazo alguno para con el inicio de la acción, rompe una lanza a favor del cliente.

Por tanto, la caducidad no debe suponer un problema para las acciones de nulidad, en aquellos casos que los afectados quieran hacer valer sus derechos.

Nueva interpretación del Tribunal Supremo respecto a la caducidad de la acción en los contratos de permuta financiera

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Tal como se ha ido exponiendo a lo largo de los años, el criterio adoptado por el Tribunal Supremo respecto a cuándo se inicia el cómputo del plazo para la caducidad en acciones de nulidad por error vicio sobre contratos de Permutas Financieras ha ido variando.

Empezó con la Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de enero de 2015

La primera Sentencia de nuestro Alto Tribunal en la que se establecía un criterio orientador para unificación de doctrina fue en el Pleno que tuvo lugar el 12 de enero de 2015, y en la misma se estableció que el plazo de caducidad empezaría a contar desde que el cliente hubiese podido tener un cabal conocimiento del error que había sufrido. Si bien esta sentencia no hacía expresa referencia a las Permutas Financieras, sí que se estableció un parámetro para poder establecer desde qué momento se podría empezar a computar el plazo de caducidad para las acciones de error vicio que los clientes demandaban sobre contratos financieros complejos y productos bancarios.

El Tribunal Supremo se vio obligado a pronunciarse al respecto puesto que, es de sobras conocido, que la estrategia procesal por parte de las entidades financieras demandadas pasaba por alegar la excepción de caducidad de acción en las contestaciones a la demanda para evitar que el Juzgado que conociera del tema pudiera pronunciarse sobre el fondo del asunto -lo que significa que independientemente de si el Banco había cumplido con sus deberes de información o no, ello no iba a ser analizado por el Juzgador ya que no podría pronunciarse de haberse estimado la caducidad de la acción ejercitada-.

Así las cosas, a lo largo de los años, el inicio del cómputo del plazo ha ido perfilándose poco a poco con el transcurso de los años, pero es especialmente llamativo el cambio de criterio que ha ido adoptando respecto los contratos de Permuta Financiera o Swap.

En este sentido, el 19 de diciembre de 2016, en su sentencia 728/2016, los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo acordaron que “el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error”.

Si bien con esta tesis se pretendía alumbrar desde qué momento o con qué suceso se podría entender que el cliente tenía conocimiento del error padecido, unos meses más tarde tras la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2017, la Sala afinó el concepto respecto a los Swaps, estableciéndose que el inicio del plazo empezaría a correr desde la primera liquidación negativa para el cliente, la que conllevaba que el cliente tuviera que desembolsar dinero o desde que se conoce el precio de cancelación.

Esta decisión supuso un mazazo para la mayor parte de los afectados por este tipo de productos financieros complejos, ya que fueron ampliamente comercializados por la banca a particulares y pymes entre los  años 2007-2008 coincidiendo con la fuerte subida que experimentó el Euribor. Lo que provocó que a partir del 2009 (cuando los tipos empezaron a bajar) los clientes empezaran a recibir liquidaciones negativas, si bien no fueron conscientes de error padecido hasta mucho más tarde cuando los tipos estaban muy bajos y les empezaron a llegar liquidaciones negativas de elevados importes.

Este criterio, que tomaba como referencia la primera liquidación negativa se asentó de manera muy sólida durante el año 2017, ya el Tribunal Supremo en sus Sentencias posteriores de 9 de junio y 12 de julio de 2017 se mantuvo en que era en ese momento y no posteriormente cuando los clientes tuvieron un cabal conocimiento del error sufrido.

No obstante lo anterior, el criterio jurisprudencial ha dado un rumbo inesperado ya que a raíz de la reciente Sentencia del mismo Tribunal de fecha 18 de abril de 2018 la Sala ha corregido la interpretación del artículo 1.301 del CC y ha establecido que en los casos de error vicio en materia de Swaps lo siguiente: “A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (…). En los contratos de swaps o “cobertura de hipoteca” no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.”

Por tanto, ¿estamos ante la restauración de las acciones de nulidad de Permutas Financieras?

Entra en vigor el reglamento Europeo de Protección de Datos

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A estas alturas, para nadie es una sorpresa el hecho de que mañana viernes, entra en vigor en nuevo Reglamento de Protección de Datos emitido por las instituciones europeas, y que es de aplicación directa. Es decir, no necesita de ninguna ley para que sea respetado por todos los estados miembros.

El objetivo: La protección de Datos de los usuarios en internet

El principal objetivo que persigue la nueva norma europea es la protección de los internautas en relación a uno de sus derechos fundamentales reconocidos por todas las constituciones de los estados miembros y también por la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea – en su artículo 8- y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Hasta ahora, la protección de los derechos y libertados fundamentales de las personas físicas en relación a las actividades de tratamiento de datos de carácter personal venía recogida en la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo.

No obstante, el nuevo reglamento europeo viene a derogar dicha directiva, de 1995, y a actualizar el contenido, adaptándose a la nueva era de las nuevas tecnologías e internet.

Una necesidad adaptada a los nuevos tiempos tecnológicos

Tal como establece la misma normal, la rápida evolución tecnológica y la globalización han planteado nuevos retos para la protección de los datos personales. La magnitud de la recogida y del intercambio de datos personales ha aumentado considerablemente gracias a los avances tecnológicos y las múltiples oportunidades que esta nueva era de internet nos ofrece, entre ellas, mayor facilidad y rapidez.

No obstante, estos avances requieren de un marco más solido y coherente para la protección de un bien jurídico fundamental como como es la protección de datos dentro de la comunidad europea. Hay que reforzar la seguridad jurídica y práctica para las personas físicas, los operados económicos y las autoridades públicas.

El consentimiento del usuario debe ser expreso

Uno de los hot topics del reglamento es el otorgamiento, por parte del consumidor, de su consentimiento expreso para la obtención y recogida de sus datos.

Es decir, para poder solicitar, tratar y utilizar los datos de un internauta, previamente hará falta que éste haya dado un consentimiento claro y expreso de que autoriza el tratamiento de sus propios datos.

Y esta regla sirve para todos, desde mañana, independientemente de si previamente ya se había dado el consentimiento o no.

El mayor ejemplo es una suscripción a una newsletter. En caso de que estemos suscritos a una newsletter, tendremos que autorizar, de nuevo, el consentimiento. Por ello, durante los últimos días y semanas, hemos notado que estamos recibiendo multitud de emails, solicitando “renovar” el consentimiento, pues de cualquier otra forma, estas empresas no pueden seguir enviado información comercial al internauta.

Derecho al olvido

El reglamento también hace expresa referencia al denominado “derecho al olvido”. Este derecho obliga a Google a tener en cuenta las peticiones de los consumidores que quieran retirar de la web ciertos enlaces que les conciernan de manera directa.

Las consecuencias que pueden tiene el incumplimiento del reglamento

El reglamento también establece multas y sanciones para el caso de que las empresas no traten de manera legal los datos de los internautas. Estas sanciones administrativas van de 10 a 20 millones de euros, o en caso de una empresa, de un 2 a un 4% del volumen de negocio.

El ‘copyright’ del ‘impuesto Google’

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La Comisión Europea ya lo propuso en un documento del pasado 21 de marzo

El ministro de Hacienda parece haberse ‘inventado’ un nuevo impuesto para las grandes compañías de internet que tienen deslocalizado su negocio europeo en Irlanda, con un gravamen mucho más benigno.

Supuestamente, Montoro se habría ‘inventado’ este impuesto para compensar el coste que supone actualizar las pensiones conforme al IPC. Pero en realidad se trata de una propuesta de directiva europea denominada “Fiscalidad justa en la economía digital”. La Comisión emitió su primer borrador el pasado 21 de marzo y actualmente está sometido a consultas

Como todavía estamos a tiempo de opinar, nuestro despacho, Navas & Cusí Abogados, organizó recientemente un encuentro empresarial en Bruselas para trasladar a la Comisión Europea el sentir del mundo empresarial.

En el acto estuvo presente el “policy officer’ de la Dirección General de Fiscalidad de la Comisión Europea, David Howell. Estuvieron presentes representantes del Santander, BBVA y Telefónica y también representantes de las cámaras de comercio francesas, alemanas y europeas. Nos acompañó también el consejero económico de la representación permanente de España ante la UE, Jorge Ferreras Gutiérrez

El sentir general del mundo empresarial es que hay consenso en tratar de evitar la erosión de las bases fiscales. Es decir, todos comparten que no es razonable que las actividades de Google y Facebook en los 27 países de la UE tributen prácticamente en su totalidad en Irlanda. ¿Cómo se soluciona? La propuesta es crear una base imponible común que posteriormente esa cuantía se repartiría entre los estados en los que la empresa cumpla algunos de los siguientes tres requisitos: más de 7 millones de facturación o más d 100.000 usuarios o más de 3.000 contratos B2B.

Aunque no se puede poner puertas al campo sí que se puede objetivar la actividad y beneficios en cada país. El objetivo, en definitiva es que se tribute en el lugar del consumo y no en el lugar de prestación de servicio. Menos en el lugar de la sede social.

Bajo mi punto de vista, esta es una propuesta deseable, pero extraordinariamente compleja. ¿Cuáles serán los mecanismos de ‘enforcement’ es decir, de hacer ejecutiva y efectiva esta medida?, ¿qué garantías tenemos que no afecta a las pymes y limita el comercio interior? Adicionalmente, más allá de la preocupación por la erosión de las bases fiscales, ¿por qué desaprovechar la ocasión para proteger adecuadamente los derechos del consumidor? Desgraciadamente, en demasiadas ocasiones, un consumidor o usuario de un servicio de una empresa de otro estado miembro, se encuentra desasistido si tiene que realizar cualquier reclamación.

Como quiera que la Comisión es consciente de las dificultades de realizar esta base imponible única, plantea un ‘interin tax’, es decir, un impuesto interino hasta que se llegue a realizar y ejecutar esa base imponible única. Este ‘interin tax’ consistiría en un 3% de los ingresos de las compañías en cada país.

Es un mecanismo fiscal sencillo y aficaz, aunque -como toda la fiscalidad indirecta- recorta la competitividad. Y esta propuesta de la Comisión es la que Montoro ha adoptado como ‘tasa google’ para compensar la subida de las pensiones.

En definitiva no existe un ‘copyright’ español sino comunitario. Y además es interino. O al menos eso se pretende. El reto está encima de la mesa. Y la Comisión ha tenido ocasión de escuchar las preocupaciones del empresariado. Ahora toca afrontar el reto con inteligencia y equilibrio.

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