Autor: Juan Ignacio Navas Marqués Página 1 de 30

El consumidor puede escoger entre el vencimiento anticipado del Supremo o el procedimiento ordinario

El sistema de protección del consumidor “no es obligatorio”, resuelve el Tribunal de Justicia de la UE en resolución del pasado 3 de octubre. “El consumidor puede oponerse a ser protegido de las consecuencias perjudiciales de la cláusula abusiva”, añade Luxemburgo. Eso sí, debe de ser apercibido antes y de manera adecuada por el juez. “Las cláusulas abusivas se tendrán por no puestas salvo que el consumidor, debidamente informado diga lo contrario”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho financiero y europeo.

Y esto tiene enorme trascendencia a efectos de la aplicación de la nueva doctrina del Tribunal Supremo español sobre el vencimiento anticipado. Porque Luxemburgo no permite al juez presumir qué escenario es mejor para el consumidor sino que le obliga a consultarle. “El Supremo presume que el procedimiento especial hipotecario es más garantista para el consumidor, pero nosotros pensamos que el método ordinario le es más favorable y que el contrato puede subsistir sin cláusula de vencimiento anticipado”, apunta Navas, que recuerda que el reciente acuerdo de unificación de criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona ya reconoce “alguna discordancia” de la doctrina del Supremo con la disposición adicional 1.4 de la nueva Ley Hipotecaria que prohíbe expresamente la aplicación retroactiva de la nueva regulación del vencimiento anticipado.

La conclusión obedece a la resolución de una cuestión prejudicial presentada por un juez polaco que juzga una hipoteca multidivisa. El juez observa abusividad en la cláusula de tipo de cambio porque es el cliente el que soporta la diferencia entre el tipo de cambio comprador y el tipo de cambio vencedor. “La multidivisa está denominada en eslotis polacos, pero el consumidor se compromete a pagar en francos suizos, lo que le obliga a comprar mes a mes dicha moneda extranjera al precio fijado por el banco”, explica Navas.

De esta manera, el banco, Raiffeisen Bank International, es quien determina “libre y arbitrariamente” el tipo de cambio, denuncian los clientes. No hay duda para el juez nacional y para Luxemburgo que esta cláusula es abusiva. El problema se suscita en las consecuencias de declarar su abusividad. La directiva 93/13/CEE señala en su art. 6.1 que las cláusulas abusivas no vinculan al cliente y se tendrán por no puestas siempre que el contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Y aquí es donde surge el problema: ¿puede subsistir un préstamo multidivisa sin una cláusula de cálculo de tipo de cambio? El juez nacional considera que sin dicha cláusula es imposible determinar el tipo de cambio. Pero el Raiffeisen argumenta que podría calcularse con el tipo medio del banco central. “Sería lo más razonable para subsanar la abusividad, salvo que el problema, como en muchos casos españoles, sea la falta de transparencia en su colocación y la ausencia de información sobre cómo afecta la fluctuación de la moneda no sólo en las cuotas, sino en el capital pendiente de amortización”, explica el socio-director de navascusi.com.

El segundo problema que plantea el juez polaco es si puede suplir la cláusula abusiva por una disposición nacional de carácter general que hace referencia a la equidad y los usos. Luxemburgo responde que se trata de disposiciones supletorias “no efectivas” y por tanto no válidas. “Hay que sustituir útilmente”, señala el Tribunal de Justicia de la UE.

Por último, el juez polaco plantea el escenario de que se abandone la cláusula de tipo de cambio y el contrato subsista en eslotis polacos. ¿Hay que mantener el resto de la cláusula incluido el tipo de interés ligado a la moneda extranjera?, ¿puedo sustituirlo por el tipo de interés ligado a los eslotis, más caro, teniendo en cuenta que se trata del objeto principal del contrato?

El banco alega que cambiar a moneda nacional manteniendo el tipo de interés ligado a moneda extranjera (Libor CHF) supondría “consecuencias negativas de amplitud desproporcionada en el sector bancario polaco”. El problema, según Navas, no son las consecuencias para el sector bancario. “Ningún sector, tampoco el bancario, puede basar su subsistencia en cláusulas abusiva”, apunta el letrado. El asunto es más bien, si puede modificar además el tipo de interés.

El juez nacional tiene dudas que de que sea acorde al derecho polaco puesto que afecta al objeto principal del contrato, pero Luxemburgo no pone obstáculo debido a que el tipo de interés en este caso, está ligado al tipo de cambio cuyo cálculo es declarado abusivo.

“Una sentencia muy interesante para España porque coloca al consumidor incluso por encima del Supremo. Será el consumidor en procedimientos ejecutivos quien deba valorar qué le interesa más si la nueva regulación del vencimiento anticipado o el procedimiento ordinario para el cobro de impagos, que a nuestro juicio es más favorable para el consumidor”, concluye el socio-director de navascusi.com

Entrevista realizada para

Navas & Cusí amplía la Queja ante la Comisión Europea en materia hipotecaria

Juan-Ignacio-Navas-presentando-Queja-ante-la-Comisión-Europea-contra-el-Reino-de-España-Navas-&-Cusí-Abogados

Como es sabido, el 30 de mayo de 2013 presenté una Queja formal ante la Comisión Europea cuyo objetivo perseguía poner de manifiesto ante las instituciones europeas la infracción que el poder legislativo español venía haciendo y manteniendo en materia hipotecaria en relación a la normativa comunitaria y directivas de protección al consumidor. La queja fue tramitada en la Comisión Europea, convirtiéndose en el año 2015 en lo que se denomina comunitariamente como “infringement case”, en virtud del cual la Comisión Europea entendió que efectivamente el Reino de España había infringido la normativa comunitaria, y en concreto se refería a la Directiva 93/13/CE. Estos argumentos han venido “apoyados” por la jurisprudencia emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que durante los últimos años ha venido obligando la adaptación de la legislación española a las exigencias normativas europeas.

Motivos para la ampliación de la Queja

En concreto, son tres los motivos por el cual se procede a la presentación de esta ampliación, a saber:

El primer motivo es la publicación y entrada en vigor de la Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019, de 15 de marzo, que traspone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n ° 1093/2010 Texto pertinente a efectos del EEE. Esta norma, en la que se deniega la posibilidad de presentar una ejecución hipotecaria a la entidad financiera si antes no han sucedido 12 cuotas impagadas del préstamo hipotecario, se debió trasponer antes de marzo de 2016. No obstante, ha sido 3 años mas tarde cuando ha entrado en vigor, siendo que miles de consumidores se han visto afectados si el banco les ha ejecutado entre marzo de 2016 y junio de 2019 sin respetar el “impago de las 12 cuotas”. Ello, además, puede dar lugar a una clara indemnización por parte del Estado, siendo que ha sido culpa del poder legislativo que no traspuso a tiempo la legislación a nivel español, se instaron -según el INE- 147.000 ejecuciones hipotecarias que resultarían, a todas luces, improcedentes.

Es decir, si a vd el banco le ha presentado, entre marzo de 2016 y junio de 2019 una ejecución hipotecaria, sin respetar el impago de las 12 cuotas del préstamo que exigía la Directiva comunitaria, puede exigir responsabilidad patrimonial al Estado.

El segundo motivo, y no menos importante, es el atasco judicial creado en el sistema jurisdiccional español en materia de protección de los consumidores tras la decisión de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 25 de mayo de 2017 mediante el cual se aprobó la especialización de 54 juzgados para conocer de los litigios de cláusulas abusivas comercializados, en materia hipotecaria, con consumidores. A causa de esta decisión, los juzgados especializados se han inundado de demandas y no tiene recursos suficientes para atender y poder garantizar un procedimiento justo, vulnerándose así uno de los derechos fundamentales garantizados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En tercer y último motivo,la Publicación de las Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunjar en el asunto C-125/2018 pendiente de Sentencia ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación a la problemática derivada del índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios IRPH, un asunto del que estamos pendiente que se emita sentencia en los próximos meses, a fin de poder valorar las consecuencias jurídicas y económicas que tendrá la misma.

Juan Ignacio Navas: “Somos un país inculto financieramente”

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El lunes visité el Banco de España para colaborar en un programa especial de Capital Radio por el día internacional de la educación financiera, les dejo con el artículo y la entrevista en audio que me hicieron:

El socio director de Navas & Cusí señala que nos encontramos ante una revolución contra las malas prácticas por parte de los bancos.


“Hace falta educación financiera, somos un país inculto financieramente” afirma el socio director de Navas & Cusí, Juan Ignacio Navas. Sin embargo, somos conscientes de este bajo nivel y luchamos para que esto no ocurra. Claro ejemplo de ello es el reproche judicial a muchos abusos sucedidos en nuestro país. Juan Ignacio Navas afirma que nos encontramos ante una revolución de los ciudadanos para que los bancos mejoren sus prácticas bancarias. “Nosotros estamos a favor de la banca y de las ideas de inversión para que hagan el bien”.

Pronostica que esto que ha ocurrido en España es algo que va a suceder en otros países europeos y afirma que es bueno para el país ir un paso por delante en este desarrollo.

Actualmente, estos abusos parecen haberse congelado pero el socio director de Navas & Cusí afirma que hay dos asignaturas pendientes: la administración de los gobiernos, que cuentan con asesores que “no saben nada” y la regulación del sector digital tanto a nivel nacional como europeo. “Tiene que haber más control de las plataformas, esta gente está acostumbrada a engañar. Los reguladores tienen que dar un paso adelante en medios de control”.

Navas & Cusí Abogados lidera, una vez más, el ranking digital en reputación jurídica

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Un trimestre más, estamos orgullosos de poder anunciar que el portal jurídico Law&Trends nos ha reconocido el primer puesto para el contenido de mi blog personal en cuanto a reputación digital; y la segunda posición para Navas & Cusí Abogados.

Desde Navas & Cusí Abogados estamos muy agradecidos de tal reconocimiento, debido ello a nuestro esfuerzo diario para que nuestros usuarios y clientes puedan estar al día de todas las noticias legales y jurisprudenciales que ocurren.

En un mundo tan complejo como el jurídico, es importante estar al día de todas aquellas noticias y leyes que pueden afectarnos tanto a nuestra vida profesional como también a nuestra vida personal. Por ello, y haciendo uso de las facilidades que nos proporciona el uso de la tecnología, Navas & Cusí analiza cada día la actualidad jurídica para poder ponerla a disposición de los usuarios internautas.

No hay lugar para duda: El préstamo Multidivisa es un producto complejo

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Si teníamos alguna duda sobre la naturaleza y cómo hay que calificar a las hipotecas multidivisa, con las ultimas y contundentes Sentencias del Tribunal Supremo, esta duda queda más que anulada.

Queda lejos ya la primera de las Sentencias emitida por nuestro máximo tribunal español, de 30 de junio de 2015, en el que calificaba en un primer momento como “derivado financiero” al préstamo multidivisa.

Luego, y tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de diciembre de 2015 en el asunto Banif Plus Bank (C-312/14), el Supremo adaptó su criterio y si bien admitió que no se trataba de un derivado financiero, sí estamos delante de lo que califica como un “producto complejo”.

Es decir, si hay algo que ha dejado claro el Tribunal Supremo es que un préstamo multidivisa no es igual que un préstamo “tradicional” referenciado a Euribor. El motivo es más que obvio: en un préstamo tenemos un riesgo doble (el tipo de cambio del préstamo multidivisa), y en el préstamo tradicional, el “único” riesgo que tenemos es el del tipo de interés Euribor (la fluctuación que pueda sufrir a lo largo de los años).

Si lo anterior lo analizamos desde el punto de vista de las obligaciones de transparencia bancaria que tiene la entidad financiera con su cliente -máxime si éste se trata de un consumidor- ello nos lleva al resultado de un criterio unificado y sentado por parte de nuestra jurisprudencia.

Y este criterio del Tribunal supremo, que es a su vez el criterio que las Audiencias Provinciales y los Juzgados de Primera instancia deben de seguir, consiste en analizar lo que se denomina el doble control de transparencia: en primer lugar, el control de incorporación. ¿Se expone de manera clara, detallada y expositiva el funcionamiento y riesgos del tipo de cambio en la escritura de préstamo hipotecario, de manera que el consumidor puede hacerse una idea cabal de la carga económica que puede suponerle?

Y, en segundo lugar, y no menos importante, el control de transparencia: ¿trasladó la entidad financiera una información completa en relación a los riesgos del préstamo, lo que permitió al consumidor elegir a consciencia asumir los riesgos de tipo de cambio y lo que supondría en su economía y patrimonio?

Y de forma muy detallada y argumentada lo expone el Supremo en sus mas recientes sentencias, citando la nº 439/2019 de 17 de julio frente a CaixaBank; y la Sentencia nº 158/2019, de 14 de marzo frente a Bankinter S.A.

En los 5 casos analizados por el Tribunal Supremo, ello no ha sido así, lo que ha obligado al máximo tribunal a declarar la nulidad del préstamo multidivisa, por ser considerado abusivo. Este criterio ya ha sido acogido por recientes sentencias de la Audiencia, citando para todas, una de las mas recientes como es la Sentencia nº 1572/2019, de la Audiencia Provincial de Barcelona (s.15), del pasado 13 de septiembre.

Tres sentencias, tres

Juan-Ignacio-Navas-en-el-despacho-de-abogados-de-Madrid

Los últimos días han sido intensos en sentencias de enorme trascendencia. En primer lugar la resolución del Abogado General del Tribunal de Justicia de la UE sobre el IRPH. No es sentencia y por tanto no es definitivo, pero si las estadísticas no fallan, el fallo más que probablemente irá en el mismo sentido.

Resuelve el IRPH que el IRPH es legal, pero que el juez nacional tiene derecho a examinar la trasparencia con la que fue colocado habida cuenta del “difícil método de cálculo para un consumidor medio”. En conceto plantea dos elementos para la ‘prueba del algodón’ de la transparencia: si se explicó el método de cálculo y si se informó de la evolución pasada.

Nosotros habríamos añadido dos elementos más. A saber: la previsión de su evolución futura y la simulación de la comparación con otros índices como el Euribor. Pero en todo caso, sólo con los dos test propuestos por el Abogado General es más que probable que la mayoría de las hipotecas IRPH no pasen la ‘prueba del algodón’. El sector financiero se prepara para una sentencia cuyo impacto calculamos en unos 1000€ por año de hipoteca, cerca de los 25.000 por hipotecado, unos 15.000 millones de euros para el sistema.

De confirmarse, supondrá un varapalo para el Supremo que había sentenciado que no había lugar al examen de transparencia al tratarse de un índice legal y regulado por el Banco de España

La segunda sentencia vuelve a incidir en el conflicto entre el Supremo y Luxemburgo. El Tribunal de Justicia de la UE resolvió en marzo que la cláusula de vencimiento anticipado que establecía 3 cuotas de impago para poder ejecutarla era abusiva y por tanto nula. La doctrina de Luxemburgo -y de España- sobre las cláusulas abusivas es que se tendrán por no puestas. Por lo tanto, el juez nacional no puede sustituir la cláusula abusiva por la actual previsión legal. Pero Luxemburgo añadió una salvedad: salvo que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y la anulación total del contrato sea peor para el consumidor.

La duda estriba en si el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. Nosotros opinamos que sí porque el banco puede reclamar las cantidades impagadas por la vía ordinaria, que no es peor para el consumidor, sino mejor, más garantista.

Pero el Supremo ha interpretado lo inverso y ha decidido subsanar el error de abusividad y sustituir aquellas cláusulas que permitían el vencimiento anticipado con tres impagos por la actual regulación contemplada en la llamada nueva Ley Hipotecaria: 12 meses de impago en la primera mitad de la hipoteca.

No sólo eso, sino que el Supremo marca el camino a seguir para los bancos. Todos los procedimientos en curso decaen y el banco debe de regresar a la casilla de salida. Si el incumplimiento es inferior a los 12 impagos, tendrá que esperar. Pero si supera los 12 impagos puede iniciar de nuevo el procedimiento de ejecución.

En nuestra opinión, la sentencia del Supremo contraviene lo señalado en la disposición adicional de la Ley Hipotecaria que expresamente señala que la nueva regulación del vencimiento anticipado es aplicable para aquellos incumplimientos que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la ley. Así que prevemos mucha conflictividad en una sentencia que -a nuestro juicio- cierra en falso el problema.

La tercera sentencia es de Luxemburgo que condena al Santander Consumer Bank y dos bancos polacos por regatear la devolución de los costes en caso de reembolso anticipado. Los bancos argumentaban que los costes que se pretendían evitar no estaban ligados al período restante del préstamo, sino a la mera extinción del mismo. Y señalaban que la directiva de préstamos al consumo señala que el consumidor estará exento de las obligaciones del resto del período.

Luxemburgo resuelve que aunque la letra habla del período, el espíritu de la directiva es eximir al cliente de todos los gastos. De otra manera, argumenta, los bancos podrían caer en la tentación de engordar los gastos fijos y recortar los variables para incrementar sus beneficios en caso de reembolso anticipado. Y puesto que el objetivo es buscar una relación equilibrada y proteger adecuadamente al consumidor, lo correcto es considerar todos los gastos

Un reproche judicial que seguramente también tendrá repercusión sobre España

Ya sólo queda que se dote de medios humanos y materiales suficientes a los juzgados especiales en materia hipotecaria para solventar el colapso actual y el desbordamiento del colapso previsible.

La Justicia condena al BBVA a indemnizar a un restaurante leridano con 309.315 euros por la colocación de unos «swaps»

El tribunal de la Sección Civil de la Audiencia Provincial de Lleida, en segunda instancia, ha condenado al BBVA a indemnizar a un grupo de restauración local con 309.315,77 euros por dos «swaps» colocados sin la debida transparencia y por falta de conocimiento informado.

Los magistrados Albert Guilanyà i Foix, María del Carmen Bernat Álvarez y Beatriz Terrer Baquero consideran probado que la “información por escrito no se corresponde con el producto contratado”.

En su sentencia, la 428/2019 –que tiene fecha de 23 de septiembre– los magistrados critican que no se plantearan simulaciones en diferentes escenarios ni se facilitara un borrador al cliente.

También afean que no se informara del coste de la cancelación anticipada, lo que habría sido relevante para la evaluación del riesgo, señala el fallo, ni que previamente se hubiera realizado un análisis del cliente, como manda la regulación sectorial.

La sentencia recuerda la normativa y jurisprudencia sobre la materia: el banco tiene obligación de información imparcial, clara y no engañosa, exacta, suficiente y presentada de manera comprensible.

Su obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Tampoco se analizaron los conocimientos del cliente ni si experiencia financiera en productos complejos y de riesgo, ni tampoco se indagó sobre el objetivo de su inversión, la conveniencia del producto para sus objetivos de inversión o su perfil de riesgo.

Vicio de consentimiento

El incumplimiento del deber de información puede ser fundamento de nulidad por vicio de consentimiento”, señala la sentencia. “Suscribió precisamente como consecuencia de la falta de información adecuada de los riesgos (…) Dicha pérdida es la consecuencia natural del incumplimiento contractual”, añade.

“El incumplimiento fue voluntario y muy grave, imputable a título de dolo”, concluye la Audiencia Provincial de Lleida.

“El déficit informativo fue tan grave que la sentencia lo llega a calificar de doloso”, insiste Miriam Navas, abogada de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

El banco trató de defenderse alegando que no mantiene ningún asesoramiento financiero con el cliente, que no existe ningún contrato de asesoramiento.

“Desgraciadamente nada de esto se dio y nos encontramos ante una mala práctica de libro”, lamenta Navas.

La sentencia recuerda que la jurisprudencia de Luxemburgo señala que para que exista asesoramiento financiero no es necesario contrato alguno sino recomendaciones personalizadas de inversión.

En definitiva, señala la Audiencia de Lleida, “el incumplimiento grave de los deberes de información, diligencia y lealtad puede ser constituir un título jurídico para la imputación de responsabilidad por daños”.

Para la abogada de navascusi.com es la consecuencia lógica: “si no cumples con tus obligaciones y tu incumplimiento genera daño, debes de reparar”.

Así que la sentencia condena al BBVA a devolver el daño producido, es decir, las liquidaciones negativas menos las positivas. En el caso del primer «swap» este cálculo asciende a 22.630,42€ y en el segundo a 286.685,35€.

El BBVA considera que no se debería de imputar los daños del primer swap al haber sido cancelado voluntariamente por el cliente.

Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:

confilegal

Nuevo varapalo a Banco Santander, ahora por Europa

Nuevo-varapalo-a-Banco-Santander-ahora-por-Europa-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-de-la-Unión-Europea

Al margen de todas las sentencias que está consiguiendo en contra Banco Santander por la expropiación de las acciones de Banco Popular, al ser quien compró por el módico precio de un euro la entidad, a Santander se le añade ahora otra condena, esta vez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por sus préstamos al consumo.

La filial de Banco Santander

En realidad, nos debemos referir hablar de una de las filiales que tiene Santander, que es “Santander Consumer Bank”, entidad que se dedica a la concesión de préstamos al consumo.

La problemática empezó cuando esta filial de B. Santander empezó a cobrar a sus clientes consumidores un concepto económico en forma de comisión por el simple hecho de reembolsar anticipadamente el préstamo precisamente concedido.

En esta situación es de aplicación la Directiva 2008/48, de 11 de junio de 2010, del Consejo, en la que ya se especifica que, en caso de reembolso anticipado, el consumidor se debe ver liberado del “coste total del crédito”, por lo que se entiende que estas cantidades no pueden ser cobradas al deudor consumidor.

Y asimismo es como lo ha ratificado el Tribunal de Luxemburgo, en una reciente Sentencia, en la que concluye que una interpretación y redacción literal de la Directiva de 2008 permite concluir que se da la liberalización total de las obligaciones al consumidor, en relación al préstamo al consumo concedido por el profesional.

Esta interpretación es coherente incluso con las mismas exigencias de la Directiva, pues recordemos que la misma ya permite que la entidad pueda cobrar una comisión por desembolso anticipado. No obstante, esta comisión tiene que ser previamente informada, detallada y explicada de forma transparente. Y lo más importante: limitada, siendo que la misma norma europea establece un máximo de un 1% del capital si el reembolso se produce durante los 12 primeros meses del préstamo al consumo; o de un 0,50% si se realiza a partir de los 12 meses y antes de la fecha de vencimiento establecida en contrato.

Lo que está claro es que la entidad, de forma unilateral, no puede cobrar ningún concepto, cuantía ni comisión que no estuviera previamente establecido en el contrato; de lo contrario se estarían atentando contra los derechos de los consumidores.

La interpretación y conclusión de esta sentencia para el caso de Santander – juntamente con dos entidades más- es aplicable y extrapolable a todas aquellas situaciones en las que a los consumidores se les exige el pago de una comisión o indemnización por el simple hecho de amortizar anticipadamente la deuda derivada de un préstamo al consumo.

En CGTN Noticias sobre el Brexit

La Cadena Global de Televisión de China, o CGTN, recoge mi opinión ya que la Comisión Europea ha decidido dejar de considerar equivalentes la normativa de la Unión Europea (UE) y las regulaciones sobre agencias de calificación crediticia de Argentina, Brasil, Australia, Canadá y Singapur. También, sobre el futuro del mercado financiero y crediticio con los mercados internacionales, así como adelantarse al entorno de trabajo que podría surgir con la salida del Reino Unido tras el Brexit.

La próxima batalla legal en Europa: La prescripción de los gastos hipotecarios

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Cuando aún no nos hemos recuperado de la resaca legal que nos ha provocado la publicación durante la misma semana, de las Conclusiones del Abogado General en materia de posible abusividad del índice IRPH, así como de la sentencia emitida por nuestro máximo Tribunal Supremo sobre la controvertida cláusula de vencimiento anticipado, la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8) se ha encargado de enviarles más trabajo a Europa, elevando una cuestión prejudicial en materia hipotecaria.

Los gastos hipotecarios llegan a Europa

En este caso se trata de una cuestión que últimamente parece estar bastante en controversia en la mesa de nuestros tribunales menores en España: la prescripción en la reclamación de gastos hipotecarios.

Como es sabido, el Tribunal Supremo decretó que los gastos tenían que ser compartidos, quedándose al margen- finalmente- el Impuesto de Actos Documentados.

Y, de hecho, la respuesta del poder legislativo este año 2019 ha sido emitir un Real Decreto Legislativo en el que impone todos estos gastos a la entidad financiera. Pero la pregunta es, ¿y qué pasa con los gastos de todos los préstamos hipotecarios ya abonados?

Tenemos claro que el efecto retroactivo de las leyes, en este caso, no es posible. Pero sí la de los criterios jurisprudenciales, tal como estableció el Tribunal Supremo recientemente.

No obstante, ante miles de demandas interpuestas por los consumidores en reclamación de los gastos hipotecarios, las entidades financieras ya han lanzado su estrategia de defensa: alegar la prescripción de las acciones.

La sección 8 de la Audiencia Provincial de Alicante, ante sus dudas, acaba de plantear y elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El caso ante el TJUE

En el asunto que será objeto de autos ante el máximo tribunal europeo, trata de un matrimonio que presentó una demanda en octubre de 2017, frente a Banco Santander S.A., solicitando la nulidad de la cláusula relativa a los gastos del préstamo hipotecario suscrito en noviembre del año 2000.

Frente a ello, la entidad demandada alegó la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, alegando que se habían ejercitado dos acciones acumuladas (declarativa de nulidad y condena al reembolso de cantidades) y que esta segunda acción se encontraba prescrita por haber concurrido el plazo legal de los 15 años, computándose desde que se suscribió el préstamo, en el año 2000.

La sentencia en primera instancia fue estimada, y la entidad demandada formuló recurso de apelación en el que insistió en sus alegatos de prescripción.

La representación de BANCO SANTANDER, SA ha alegado que la jurisprudencia del TJUE interpreta que los Estados miembros pueden establecer plazos para el ejercicio de los derechos conferidos en la Directiva 93/13/CEE, entre ellos, el principio de efectividad o no vinculación que establece el art. 6.1 de la Directiva, siempre que estos plazos no hagan imposible o difícil en la práctica su ejercicio. Añade que el ordenamiento jurídico español regula los plazos para el ejercicio de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos (art. 1964 del Código Civil).

El Tribunal Supremo, en varias sentencias de Pleno de este año 2019, considera que el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable y que la acción de restitución debe asemejarse a la del enriquecimiento injusto, que sí está sujeta a prescripción, de conformidad con el art. 1964 CC antes citado.

Con estas, la Audiencia Provincial ha decidido suspender el procedimiento y elevar la cuestión a Europa, solicitando que ésta se pronuncie sobre las siguientes dudas:

i) ¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva, una interpretación judicial (consistente en que la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, no es un efecto de la declaración de nulidad sino una acción autónoma, sujeta a plazo de prescripción) que permite que el consumidor quede definitivamente vinculado por la cláusula de gastos, en cuanto no podrá obtener su reembolso si dicha acción ha prescrito?

ii) ¿Es compatible con dicho principio el instituto de la prescripción de la pretensión de restitución de lo indebidamente pagado en virtud de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, en cuanto pueda suponer la pérdida del derecho restitutorio, no obstante la declaración de nulidad de la cláusula?

iii) Caso de respuesta afirmativa, ¿el concepto de «plazo razonable de prescripción» a que se ha referido el TJUE debe ser interpretado con unos parámetros exclusivamente nacionales o, al contrario, la razonabilidad debe contar algún tipo de exigencia, a fin de proporcionar un nivel mínimo de protección a los consumidores prestatarios en todo el ámbito de la Unión Europea y no afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula declarada abusiva?

iv) Caso de considerarse que la razonabilidad del plazo prescriptivo debe contar con unos presupuestos mínimos, ¿la razonabilidad puede depender del momento en que una legislación nacional establezca que la acción puede ejercitarse?; ¿es razonable que el cómputo del plazo prescriptivo comience en la fecha de celebración del contrato, o al contrario, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas requiere la previa o simultánea declaración de nulidad de la cláusula de gastos, a fin de que el prestatario cuente con un plazo razonable para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado?

Tocará esperar a ver como ahora el TJUE trata esta cuestión, y mientras tanto, en todos aquellos procedimientos en los que interese la suspensión de los procedimientos de nulidad de la cláusula de gastos, se podrá solicitar en tanto en cuanto no se emita sentencia en Europa.

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