Autor: Juan Ignacio Navas Marqués Página 1 de 28

Un juzgado de Ceuta discute ante Luxemburgo el reparto de gastos hipotecarios establecido por el Supremo

El cambio, la elevación a público beneficia a ambas partes por lo que deben de compartir los gastos al 50%. Si algunas de las dos partes quiere una copia extra, deberá de abonarla.

«El Supremo zanjó la polémica de los gastos hipotecarios con un criterio salomónico que ahora se pone en cuestión», explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusi, despacho especializado en derecho bancario y europeo.

Lo primero que el juez de Ceuta pregunta a Tribunal de Justicia de la UE (Luxemburgo) es si el Supremo actúa correctamente ofreciendo una «interpretación integradora» de una cláusula declarada nula cuando el contrato puede subsistir sin dicha cláusula. «En realidad se trata de una pregunta con respuesta incorporada porque la jurisprudencia de Luxemburgo es clara: las cláusulas declaradas nulas se darán por no puestas y no pueden ser corregidas salvo que el contrato no pudiera subsistir y el daño para el consumidor fuera superior. Ahora el debate es si el contrato puede subsistir sin la regulación de los gastos», explica Navas.

La segunda pregunta del juez de Ceuta a Luxemburgo hace referencia a si es razonable que el Supremo español «limite la restitución de las cantidades indebidamente abonadas» en una cláusula declarada nula por abusiva. «De nuevo es una pregunta con respuesta sugerida, aunque parte de una premisa correcta: si es abusiva, no se puede suavizar su abusividad», señala el socio-director de navascusi.com.

Por último, el juez de Ceuta plantea si la estimación parcial de los gastos de constitución hipotecarios no suponen una «vulneración del principio de efectividad» en la protección de los legítimos intereses de los consumidores y usuarios.

«El juez de Ceuta coloca al Supremo ante una nueva posible desautorización de Luxemburgo. Tras el varapalo por la no retroactividad de las cláusulas suelo, la resolución del vencimiento anticipado de discutible interpretación; y ahora esta, en la que formalmente existen muchas posibilidades de una nueva desautorización por parte de Luxemburgo; estaremos atentos», concluye el socio-director de navascusi.com.

El BBVA deberá de devolver un millón a una empresa turística por cinco swaps

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El Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria ha condenado al BBVA a devolver a una empresa del sector turístico 1.095.678 euros, más intereses, al anular cinco contratos de permuta financiera («swaps») que le había vendido sin la suficiente transparencia.

Esta sentencia sigue la línea marcada por otros tribunales españoles sobre este tipo de contratos bancarios, pero con una novedad: en este caso, el cliente perjudicado no era un particular, sino una empresa mediana con 20 millones de euros en activos.

De hecho, el banco había defendido durante este litigio que su cliente tenía la suficiente experiencia y conocimientos financieros como para ser consciente de los riesgos que implicaban los «swaps».

Sin embargo, el magistrado Juan José Suárez rechaza ese argumento, porque no comparte que un dato como es el volumen de negocio de la empresa sea «suficiente, por sí solo», para «concluir que tuviera experiencia y conocimientos en la negociación, formalización y efectos de un contrato de permuta financiera».

«No ha quedado probada la experiencia de la demandante en este tipo de operaciones, las cuales han de ser calificadas como complejas», añade el juez, de forma que «recae» sobre el banco «la carga de acreditar que informó debidamente a la actora de la naturaleza, funcionamiento y riesgos de esos contratos».

La sentencia considera que el banco no ha presentado pruebas que acrediten tales extremos e insiste en que «los meros conocimientos generales no son suficientes», ni tampoco «el tamaño o el volumen de la empresa es lo determinante» para presumir esa preparación.

«La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la de un simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos», razona la resolución.

Contra esta sentencia, que ha sido difundida por el despacho jurídico Navas & Cusí, cabe recurso ante la Audiencia de Las Palmas.

Daños en competencia: Cártel mercado de divisas

En mayo de 2019 conocíamos la noticia de la Decisión emitida por la Comisión Europea acerca de la multa a cinco entidades financieras por participar en un cártel que tenía como claro objetivo alterar el mercado de las divisas (un total de 11 divisas, entre las que está el Euro). Las entidades sancionadas son Barclays, RBS, Citigroup, JPMorgan y MUFG y la multa ha ascendido a un total de 1000 millones de euros.

El cártel de la leche trataba a los ganaderos como si fueran de su propiedad

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El cártel de la leche no solo fijaba precios sino que trataba a los ganaderos como si fueran de su propiedad. Si un ganadero decidía rescindir el contrato con su comprador para irse con otro, el segundo necesitaba el visto bueno del primero. Así se desprende del informe de la Comisión Nacional de los Mercado y la Competencia (CNMV) que concluye con una sanción de 80,6 millones de euros.

“Era un régimen de semiesclavitud porque te obligaban a permanecer al precio que ellos fijaban”, lamenta Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho de la competencia. La sanción se produce tras los informes de las autoridades de Competencia de Cataluña, Galicia y Castilla y León que advierten de las dificultades de cambiar de comprador. La CNMC denuncia la existencia de un monopsonio: el control de un único comprador, la otra cara de la moneda del monopolio, el control de un único vendedor.

Competencia sanciona por “consensuar y adoptar una estrategia conjunta para controlar el mercado, estableciendo precios y la cesión de ganaderos entre industriales”. En esta estrategia estaban involucrados los abogados de las compañías, claves en el desarrollo y ejecución del cártel. “Son colegas de profesión, pero estamos en las antípodas en cuanto a valores: yo creo en las bondades del libre mercado”, señala Navas

El informe cuenta con multitud de emails y documentos de trabajo que prueban la existencia de este pacto anticompetitivo. “Nos ponemos a disposición de los ganaderos que quieran reclamar el daño; tras el contundente informe de la CNMC, la compensación es muy factible”, apunta el experto.

La situación se agrava por la dispersión de la producción frente a la concentración de la industria. Pero también por tratarse de un sector donde la producción no puede parar. “Estamos hablando de animales a los que hay que ordeñar dos veces al día; el ganadero no puede parar y eso le da un poder de negociación brutal al industrial”.

Pero es que además, hasta el 2015 era un sector hiper regulado donde el gobierno fijaba las cuotas de producción y si no cumplías con el 85% de tu cuota durante un año te la quitaban y pasaba a un fondo de cuotas que se repartían: mitad para explotaciones actuales, mitad para nuevas explotaciones. “El industrial podía presionar en precio con la amenaza de comprar menos cantidad sabiendo que el ganadero iba a perder su cuota de producción y que –como consecuencia del cártel- no podía vender a nadie más sin su permiso”, explica el socio-director de navascusi.com.

Tras la sanción, los ganaderos temen que la industria les repercuta la multa. “Es decir, parece que la relación asimétrica permanece y eso es muy grave. Competencia debe de seguir monitoreando el sector y el control judicial puede ayudar a establecer una relación equilibrada en donde prime la libertad de mercado: libertad de producción, venta, compra y fijación de precios. Es será bueno para las explotaciones ganaderas, la industria y el consumidor”, concluye el socio-director de navascusi.com

“Europa debe de ofrecer soluciones conjuntas para el control de las fronteras exteriores”

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“El apartado 2 del art. 3 del Tratado de la UE señala que la Unión ofrecerá a todos sus ciudadanos una política única en el control de las fronteras exteriores. Por tanto, es claro que la UE tiene competencias en el control de la frontera sur, que afecta tanto a Italia como a España.

El hecho de que el decreto italiano no haya sido consensuado con las autoridades comunitarias apunta a una deslealtad institucional inadmisible.

Sin embargo, la Unión Europea debe de hacer algo más que defender sus competencias. Debe de ejercerlas y desplegarlas. Frontex sigue siendo apenas un embrión. Los países que sostenemos la frontera sur no tenemos ni apoyo policial ni social ni diplomática ni ayuda en la cooperación al desarrollo.

Italia no puede ir por libre cuando forma parte de un club. Pero la Comisión tampoco puede seguir exigiendo unas competencias sin ejercerlas”

La constitución de una filial en España por parte de una empresa matriz extranjera

Cabe la posibilidad de que una empresa extranjera -matriz- pueda abrir una filial en España para implantar su actividad. De esta manera, la nueva sociedad tendrá personalidad jurídica propia e independiente con respecto a la sociedad matriz. En el vídeo, se detallan los pasos a seguir para la constitución de una filial.

Anulada una multidivisa colocada a unos agricultores

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El juzgado número 3 de Girona ha anulado una cláusula multidivisa de una hipoteca colocada a un matrimonio dedicado al cultivo del cereal. El préstamo de 75.000€ concedido por Bankinter el 7 de julio de 2008 iba destinado a reformas en la vivienda habitual. El daño estimado por una pericial asciende a 29.002€. “Más de un tercio de la cuantía presada”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

El juez examina en primer lugar la transparencia. Porque aunque asume que no se trata de un derivado financiero, si que se trata de un producto complejo sobre el que el banco tiene un “deber de información reforzado”, según señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 13 de julio de 2015.

En concreto, el juez examina si el cliente pudo conocer con sencillez tanto la carga económica como la jurídica, es decir, el sacrificio patrimonial y la asignación de riesgos. La primera conclusión es que las cláusulas 1ª, 2ª y 3ª en discusión “no resultan claras ni transparentes”. Añade que “desde el punto de vista gramatical o literal no son claras ni comprensibles”.

Además, afea que “no aparece con claridad la afectación de la divisa al capital pendiente de amortizar”. Y es que por una parte señala que la variación de la divisa no supondrá una elevación del límite pactado, pero en la cláusula 3ª señala que si la devaluación de la moneda afectara e más del 10% el capital pendiente de amortización, el cliente debería de realizar una amortización extraordinaria o el banco podría resolver el contrato. “El problema es la falta de claridad. Para empezar, dice que se prestan 75.000€ en la moneda que se decida; no se especifica que son yenes; ¿se prestaron euros o yenes? En segundo lugar, se afirma que el capital prestado no se ve afectado por el tipo de cambio. No. No se ve afectado en yenes, pero si en euro, que es la moneda funcional, no la nominal, que encima ni siquiera se nomina”, explica Navas.

Esta falta de transparencia es la que habilita para realizar el control de abusividad, señala la sentencia en base a la resolución de Luxemburgo de 20 de septiembre de 2017 que habilita al juez nacional para examinar las condiciones y circunstancias en el momento de la firma.

Para ello examina la documental disponible: tanto el contrato como la solicitud de préstamo, un documento de apenas dos páginas con firma del cliente solo en una. En la página no firmada se habla del riesgo de que se incrementen las cuotas y el capital pendiente de amortizar como consecuencia de los vaivenes en el tipo de cambio. Pero no consta quién se lo explicó, ni si el cliente lo entendió. “Incluso da la sensación de que se trata de un documento tipo porque aparece con una cuantía de 200.000€, muy superior a la finalmente solicitada”, explica el socio-director de navascusi.com.

Así que el juez afirma que “no se puede concluir una efectiva información y explicación”. Aunque reconoce que existen advertencias del tipo de cambio, “no demuestra una explicación pedagógica”. Y es que, explica Navas, “aunque pudieran entender que la variación de la moneda pudiera afectar a las cuotas, nunca entendieron que tras pagar religiosamente sus cuotas pudieran deber más de lo inicialmente prestado y menos aún que como consecuencia de una devaluación del euro respecto al yen el banco pudiera unilateralmente resolver su préstamo”. Más explícito es el mismo juez: “el préstamo no estaba indicado para los demandantes”

¿Expertos financieros?

Bankinter insiste en su defensa en que se trataban de expertos financieros por poseer tres inmuebles y ser empresarios agrícolas. La sentencia deja claro que ni eran expertos financieros ni tenían información de la evolución del yen y mucho menos previsiones sobre su evolución futura, un conocimiento que sí atribuye al banco. “El Supremo se refirió a la asimetría informativa; y es obvio que la información sobre las divisas de un banco es mucho mejor que la de unos agricultores”, señala Navas.

Los clientes también demandaron la nulidad de la cláusula de gastos y la sentencia también lo admite. Consideran que la redacción omnicomprensiva (todos los tributos y gastos) y genérica crea un desequilibrio para los consumidores. Critica la “generalidad, imprecisión e imputación indiscriminada” para declarar la nulidad de la cláusula de gastos que “no incide en la eficacia del contrato porque puede perfectamente subsistir” El fallo del 3 de Girona concluye con la nulidad de las cláusulas multidivisas y de la cláusula de gastos y la condena a costas para el banco. “Un reproche judicial contundente ante una mala praxis bancaria grave”, concluye el socio-director de navascusi.com.

El Tribunal Supremo nos recuerda que el Código de Buenas Prácticas es vinculante

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El Tribunal Supremo recuerda que el Código de Buenas Prácticas es vinculante para las entidades que voluntariamente se hayan adherido. “Quizás pensaron que era una estrategia de marketing reputacional, pero el Supremo recuerda que les vincula; y esto tiene una enorme trascendencia sobre muchos de las ejecuciones hipotecarias”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario y financiero.

El ponente Ignacio Sánchez Gargallo señala que el banco, en este caso Caixa Galicia (hoy Abanca) “incumplió su deber legal de atender la solicitud y la rechazó por motivos que no justifican en sí mismos tal rechazo”.

Efectivamente, el afectado comenzó a impagar su préstamo hipotecario a finales de 2013, momento en el que se quedó sin trabajo.  Antes de subastarse su vivienda, remitió un escrito al banco ofreciendo un plan de reestructuración de su hipoteca. El banco no respondió en el lazo de un mes, razón por la que el cliente volvió a ofrecer una reestructuración hipotecaria para poder afrontar el pago. El banco respondió rechazando la propuesta sin ni siquiera advertir de la posible inviabilidad de la propuesta, como señala el RDL 6/2012 que regula el Código de Buenas Practicas delos bancos para clientes en riesgo de exclusión social.

“Rechazó porque el inmueble ya estaba embargado, pero el Supremo recuerda que el embargo no altera el rango registral”, explica Navas, quien lamenta que el banco no atendiera adecuadamente la solicitud de su cliente tal y como se había comprometido al firmar el Código de Buenas Prácticas. “Los bancos afirman que su negocio es financiero, no inmobiliario y que antes de subastar hacen lo que sea para cobrar; pero en este caso, se ve que no fue así incumpliendo su obligación legal”, señala el socio-director de navascusi.com.

Para el experto, esta sentencia tiene una enorme trascendencia porque son 86 las entidades que se han adherido al Código de Buenas Prácticas. “La legislación ‘soft’ ha sido exitosa. Han sido las propias entidades las que voluntariamente se han sometido a este código; y ahora el Supremo lo que dice es que tal adhesión no es una mera campaña de marketing sino que es vinculante”, señala el socio-director de navascusi.com

El Banco de España advirtió recientemente que gran parte de su actividad sancionadora obedece al incumplimiento del Código de Buenas Practicas. “Tras la jurisprudencia del Supremo no sólo habrá amonestación del Banco de España sino reproche judicial, por lo que el Código se hará efectivo y útil”, concluye Navas.

Intervención en los informativos de TVE por la imputación de BBVA en el caso Villarejo

La legislación española cuenta con diversos mecanismos que invitan a prevenir y luchar contra la corrupción, como la Ley de competencia desleal 1991 y la Ley de defensa de la competencia de 2007. En el ámbito de las empresas cotizadas también se pueden señalar los llamados códigos de buen gobierno (se aprobó en 2013 el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas).

Además, el Código Penal de junio de 2010 incrementó significativamente las responsabilidades penales por delitos relativos a la corrupción corporativa  y obligó a las entidades a dotarse de medidas de prevención o paliación de posibles casos de corrupción.

En el caso de las entidades financieras, cada una tiene, para el buen desarrollo y cumplimiento normativo (COMPLIANCE) un CODIGO DE CONDUCTA, donde se especifican, para las áreas y personal, qué se entenderá o aceptará desde un punto de vista ético.

En este video, nuetsro socio director Juan Ignacio Navas nos explica la noticia relativa a la imputación de la entidad BBVA S.A. por un delito de corrupción de los negocios, cohecho y desvelación de secretos, en el asunto VILLAREJO.

BBVA tiene un departamento específico (el departamento de COMPLIANCE) que es el encargado de poder monotorizar y establecer controles de verificación de las operaciones con empleados públicos. En concreto, y para las entidades financieras, el control debe ser bastante importante en materia de pagos y reembolsos, con sistemas de reaprobación.

El establecimiento de estos controles, siempre que se pueda acreditar, será motivo de exención de responsabilidad. Para ello, deben cumplirse unos requisitos muy detallados que establece el Código Penal y que ya han sido interpretados por el Tribunal Supremo.

Nueva sentencia estimatoria de nulidad de multidivisa frente a Bankinter

La sección 18º de la Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado la nulidad de una cláusula multidivisa de una hipoteca de Bankinter decretada por el juzgado nº 1 de Aranjuez. La sentencia concluye que el banco no fue suficientemente trasparente en la colocación de un producto complejo  de riesgo. “Como en la mayoría de los casos, se colocaron multidivisas con el señuelo de que eran más baratas que las hipotecas normales y al final, como dicen las abuelas, o barato salió carísimo, asumiendo unos riesgos de los que nunca informaron”, señala Juan Ignacio Navas, socvio-director de Navas &Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

La sentencia centra su análisis no en el posible vicio en el consentimiento sino en la falta de transparencia de la entidad financiera. No se informó adecuadamente del riesgo que la fluctuación de la moneda podía afectar sobre la cuota, pudiendo dificultar o incluso hacer imposible la capacidad de pago. Pero menos aún se informó sobre el efecto que la devaluación del euro respecto a la moneda de referencia de la hipoteca podía tener sobre el capital pendiente de amortización.

“El riesgo de tipo de cambio hace que se produzca un recálculo constate del capital pendiente de amortización”, señala el fallo en recuerdo de lo señalado por el Supremo. Pudiendo ocurrir –añadía el Alto Tribunal- que tras años pagando la hipoteca el capital pendiente de amortización en euros fuera superior al inicialmente prestado. “Un consumidor medianamente informado y razonablemente atento y perspicaz no siempre es consciente de que a pesar de estar pagando las cuotas puede no estar amortizando capital”, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid.

“En efecto, puede ocurrir que tras años pagando religiosamente las cuotas termine debiendo más de lo inicialmente prestado”, señala Navas, quien apunta además a otro riesgo que pasa desapercibido: la posibilidad de que el banco exija el vencimiento anticipado en caso de una fuerte devaluación de euro. “El consumidor medio no es consciente de que puede quedarse sin su casa por elementos ajenos a él; paga religiosamente sus cuotas, pero una fuerte devaluación puede hacer que -por escritura- el banco le exija una amortización extraordinaria que no puede afrontar y que el banco se quede sin su casa”, explica el socio-director de navascusi.com

La Audiencia Provincial de Madrid cita la recomendación de la Junta Europea de Riesgo Sistémico de 21 de septiembre de 2011 en la que se conmina a las entidades a facilitar de manera transparente toda la información necesaria sobre las hipotecas multidivisas de manera que los clientes puedan tomar “decisiones fundadas y prudentes”. Por ejemplo, deben de informar que aunque el préstamo esté nominado en una moneda, la moneda “funcional” es otra: es aquella con la que el cliente recibe sus ingresos y hace frente a sus gastos, incluido su préstamo hipotecario. En definitiva, “conocer el reparto real de los riesgos”, señala la sentencia.

El fallo señala que esas consecuencias “son las que entidad financiera debió haber informado de manera conveniente y prolija los clientes”. Por tanto, concluye que “no se informó de manera debida de cuáles serán las consecuencias y los riesgos, perfectamente tangibles”. Esta falta de transparencia “provoca un grave desequilibrio”, señala la Audiencia Provincial de Madrid por lo que concluye confirmando la sentencia de primera instancia instancia que decretaba la nulidad de la cláusula multidivisa y condena a la entidad a costas. “El banco se empeña en defender lo indefendible: hubo falta de transparencia en un contrato de adhesión y eso generó desequilibro y daño en el consumidor; por eso el reproche judicial”, concluye el socio-director de navascusi.com

Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:

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