Autor: Juan Ignacio Navas Marqués Página 1 de 43

La sostenibilidad de la información en el sector financiero a través del nuevo Reglamento SFDR

Recientemente, y desde este mes de marzo de 2021, es aplicable el nuevo Reglamento 2019/2088 sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros, también llamado Reglamento SFDR.

Este nuevo texto legislativo de la Unión Europea, tiene como objetivo el establecimiento de normas armonizadas en el ámbito de la transparencia en los servicios financieros, cabe recordar que la armonización consiste en igualar todo un seguido de normas para todos los Estados Miembros parte de la Unión.

Esta nueva norma pretende que se tengan en cuenta todos los riesgos de sostenibilidad que pudieran afectar de manera negativa al riesgo y rentabilidad de las inversiones financieras, entendiendo tal como todo acontecimiento medioambiental que pudiera producir un efecto negativa real o posible en el valor de la inversión a tenor de lo establecido en el artículo 2, apartado 22.

Principalmente, este nuevo Reglamento va a afectar a los participantes en los mercados financieros, definidos en el artículo 2 del Reglamento, entre otros, podemos encontrar a las empresas de seguros que ofrezcan productos de inversión basados en seguros o empresas de inversiones que presten servicios de gestión de carteras, creadores de productos de pensiones o cualquier gestor de fondos de capital de riesgo admisible.

En el ámbito nacional, esto podría afectar a la sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, entre otras.  

En cuanto al contenido del nuevo Reglamento, principalmente, encontramos todo un seguido de obligaciones como la de proporcionar información sobre la política de integración de los riesgos de sostenibilidad en la toma de decisiones, esta misma información debe ser proporcionada en la página web de tal entidad, así como debe ser proporcionada respecto de la información precontractual, tal y como disponen los artículos 3 y 6 de este nuevo texto.

Asimismo, debe incluirse información sobre los factores de sostenibilidad de esa inversión, debe existir transparencia en la página web acerca de las políticas de remuneración en relación con los riesgos de sostenibilidad o debe proporcionarse información cuando un producto financiero promocione características medioambientales o sociales a tenor de lo establecido en el artículo 10 del nuevo Reglamento.

En cuanto a la supervisión del contenido, cada Estado Miembro deberá velar porque las autoridades competentes, en el caso español la CNMV, supervisen el cumplimiento por parte de esos participantes y asesores en el mercado financiero y podrán hacer uso de todas las competencias necesarias en materia de supervisión e investigación necesarias para que se cumplan los objetivos del Reglamento. De igual manera, las Autoridades Europeas de Supervisión como lo es la Autoridad Bancaria Europea, podrá igualmente colaborar de forma activa en el cumplimiento de esas obligaciones.

En pocas palabras, este nuevo Reglamento, consolida una vez más los derechos de los inversores y consumidores en cuanto a transparencia y sostenibilidad.

Los mecanismos pre-concursales: una solución alternativa al concurso de acreedores

Recientemente, y a consecuencia de la grave crisis económica provocada por la Covid-19, muchas empresas, se han visto en la tesitura de encontrarse en una situación financiera de insolvencia que, en ocasiones, al hacerle frente de forma tardía, han tenido como consecuencia la solicitud de su entrada en concurso de acreedores al no poder hacer frente los gastos.

insolvencia, cabe recordar, es la incapacidad de una sociedad de cumplir con sus obligaciones de pago en el momento o que prevea que no podrá hacerlo en un futuro próximo dada la definición que establece el artículo 2.3 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (a partir de ahora, Ley Concursal).

Sin embargo, esta nueva Ley Concursal, nos ofrece diferentes mecanismos pre-concursales a los que podemos acudir antes de instar el concurso de acreedores, para intentar mantener la viabilidad y supervivencia de la sociedad. Además, actualmente y dadas las circunstancias, se han establecido toda una serie de medidas como la suspensión del deber del administrador de declarar esa situación de insolvencia, o la suspensión o moratoria de los diferentes acuerdos, e incluso el aplazamiento de deudas contraídas con, por ejemplo, la Agencia Tributaria.

Así pues, entre estos mecanismos pre-concursales, encontramos la propuesta anticipada de convenio, la cual ha de presentarse siempre con la solicitud de concurso voluntario, es decir, aquél que el administrador decide comunicar al Juzgado y que prohíbe, por ejemplo, el inicio de ejecuciones pendientes que pudieran iniciar los acreedores. Asimismo, permite que cualquier clase de acreedor, incluso aquellos que poseen créditos de derecho público, puedan sumarse a la propuesta.

En segundo lugar, encontramos los acuerdos de refinanciación, que suelen ser acuerdos entre la sociedad deudora y sus acreedores en que el objetivo, gracias a un plan trazado de pagos, es el de bien modificar o bien extinguir las obligaciones, ya sea a través de una moratoria en el plazo o de la reestructuración de la obligación. No obstante, una gran desventaja que posee es que, las entidades financieras, se muestran reticentes a firmar restructuraciones respecto de los préstamos de derecho público, como los llamados ICO, famosos durante esta grave crisis, dado que modifican las condiciones del préstamo concedidas.

Por último, encontramos el Acuerdo extrajudicial de pagos, que permite al deudor, reestructurar o extinguir esas deudas, de una forma flexible, desjudicializada, incluso gracias a la intervención de un mediador concursal, se podrán aplazar las deudas contraídas con la Agencia Tributaria y Seguridad Social y recientemente, modificada por el artículo 16.3 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19,que permite que los créditos de derecho público, es decir, los ICO, por ejemplo, puedan ser tenido en cuenta en este tipo de acuerdos. De igual manera, se establece un requisito fundamental y es que el pasivo o el activo no supere los 5 millones de Euros €.

En todo caso, y para reconducir esa situación de insolvencia, deberá estudiarse caso por caso, el tipo de deudas y actividad de la sociedad, así como su viabilidad y liquidez, para poder dar forma a uno de estos mecanismos, intentando evitar en última instancia el concurso de acreedores.

España se adhiere al Acuerdo Internacional Administrativo sobre intercambio de microdatos en las estadísticas de comercio de bienes intracomunitarios

Recientemente, ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 46 de 23 de febrero de 2021, «el Acuerdo internacional administrativo para la adhesión al Acuerdo multilateral sobre el intercambio de microdatos en el contexto de las estadísticas de comercio de bienes dentro de la Unión Europea».

Este nuevo Acuerdo, pretende establecer de forma detallada, el procedimiento aplicable para la recopilación y tratamiento de datos por Eurostat y por los institutos dedicados a recopilar datos de los Estados miembros como, por ejemplo, en el caso español, el Instituto Nacional de Estadística, así como otros órganos responsables en cada Estado miembro de elaborar estadísticas europeas.

Primeramente, y antes de describir el contenido de este Acuerdo, es esencial definir que son los «microdatos», así como los «metadatos» y cuál es el uso que se les da actualmente, dado que, podemos adelantar, son de gran importancia. Así pues, los microdatos o en inglés «Little Data» son fragmentos enriquecidos que pueden formar parte de páginas webs y que sirven para ordenar, categorizar y hacer procesables diferentes informaciones que pueden ayudar, por ejemplo, a una persona a conectar con una idea u búsqueda de algún asunto. A su vez, los segundos son datos que recogen la información precisa para utilizar e interpretar esos microdatos intercambiados.

De este modo, en este Acuerdo, se especifica concretamente en su artículo 1.5.a que estos microdatos corresponderán a las exportaciones dentro de la UE de conformidad con el Reglamento 638/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre las estadísticas comunitarias de intercambios de bienes entre Estados miembros.

Asimismo, se establece en el artículo 2.4 que el objeto de este Acuerdo Multilateral es facilitar la puesta en marcha de este sistema de intercambio facilitando este intercambio de datos de forma voluntaria entre los diferentes institutos de estadística asociados que forman parte de este Acuerdo de intercambio de datos. A su vez, estos institutos, no solo recogerán este tipo de datos, sino también harán lo propio con los metadatos, que seguidamente, Eurostat, que recordemos es la «Oficina Estadística de la Unión Europea que actúa como administradora de este tipo de acuerdos, tratará, ya sea de forma parcial o total, una vez recibidos de los Estado Miembros dentro del sistema de intercambio de microdatos sobre exportaciones dentro de la Unión Europea (MDE, en inglés)».

En el caso español, será la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Reino de España la encargada de intercambiar esos datos y deberá procederse a la adhesión a este Acuerdo Multilateral de la forma en que Eurostat acuerde en base a lo dispuesto en el artículo 3.7 del mencionado Acuerdo. De esta forma, se establece que Eurostat y cada instituto asociado a este programa, aceptarán ese intercambio en el marco del sistema MDE y solamente respecto de aquellos datos que se encuentren a disposición del instituto que los envía, empezando a contar desde el periodo de 2019 hasta la actualidad.

Se establecen todo un seguido de obligaciones respecto de la utilización de los diferentes datos por parte de los institutos asociados, como, por ejemplo, establece el artículo 3.12 que solo podrán ser utilizados este tipo de datos con fines estadísticos o que no serán facilitados por parte de los institutos los microdatos a terceros que puedan uso de los mismos.

Eurostat, por su parte, debe registrar en el sistema MDE, seis datos que son el Estado Miembro que informa de tal dato, el número de archivo, el identificador único del registro, el momento de producción, el registro de acción y el Estado Miembro receptor de los mismos de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.20 del Acuerdo.

Igualmente, Eurostat, tampoco facilitará a terceros los microdatos recibidos y almacenados en el sistema MDE y deberá, adoptar medidas de vigilancia para impedir que terceros puedan ver, tratar o utilizar datos que hayan sido tratados total o parcialmente y que, en todo caso, de acuerdo al punto 3.30 serán solamente almacenados durante un mes, pero en cambio, los datos de registro anteriormente mencionados, que son considerados como metadatos por parte tanto de Eurostat como de los Estados que envían y reciben esos datos , no tendrán limitación temporal para ser destruidos.

En lo que respecta al tratamiento de datos personales dentro del marco del Acuerdo y en relación al MDE, se establece que, se llevarán a cabo las actuaciones conforme al Reglamento 2018/1725, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y a la libre circulación de esos datos, también llamado RGPD.

Serán los Estados Miembros quienes deberán destruir los microdatos recibidos en un periodo de seis meses desde que el Reglamento marco de integración de las estadísticas empresariales comience a ser de aplicación para el MDE o más tardar el 31 de diciembre de 2023. En cualquier caso, tal destrucción de microdatos, debe ser notificada a las partes.

Por último, y en cuanto al periodo de vigencia de tal Acuerdo, se indica al final del texto que el mismo permanecerá en vigor hasta la introducción del Reglamento o fecha justamente mencionada.

La Audiencia Provincial de Girona falla que una aseguradora debe pagar por las pérdidas generadas por el Estado de Alarma

Recientemente, en la Sentencia 59/2021, de 3 de febrero de 2021, la Audiencia Provincial de Girona ha estimado el recurso interpuesto por los propietarios de una pizzería que habían interpuesto una demanda contra su aseguradora en concepto de reclamación por las pérdidas sufridas a causa de la paralización de la actividad durante el Estado de Alarma en la primera oleada de esta pandemia. Mejor Cursiva, sin los símbolos

El litigio se enmarca entre ambas partes anteriormente mencionadas, las cuales suscribieron en febrero de 2020 una póliza de seguro, justamente, un mes antes del primer confinamiento decretado por el Gobierno. Esta póliza contenía una cláusula llamada Pérdida de beneficios y Paralización de la Actividad que expresaba,  «el asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida y hasta el límite económico y temporal indicado en Condiciones Particulares, las pérdidas económicas que ocasiones la paralización temporal, total o parcial, de la actividad empresarial/ asegurada cuando sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza comprendido en las coberturas del capítulo 111 de estas Condiciones Generales, que hayan sido expresamente contratadas». Además, se contemplaba una indemnización de 200 euros diarios durante un mes (es decir, 30 días), como máximo por la paralización del negocio. Por ello, la parte demandante, reclamaba un total de 6.000€ en concepto de indemnización.

De esta forma, en el fallo se estima la pretensión pertinente dado que considera que, primeramente, se «establece una clausula delimitadora del riesgo cubierto sometida el régimen de los contratos de adhesión genéricos y dado que no constituye limitación de los derechos del asegurado, no se requiere de observancia alguna en su aceptación», tal y como expresa el Fundamento de Derecho Tercero, apartado 11 del fallo. Asimismo, la aseguradora anteriormente, rechazó tal pretensión alegando que no se encontraba tal paralización derivada una acción legislativa gubernamental ante una pandemia, tal y como se expone en el Fundamento de Derecho 1º, apartado segundo.

Y esto mismo se reconoce en el Fundamento de Derecho 3º, apartado 12, cuando expresa que «cuando en el condicionado general no se contempla expresamente el apartado; paralización por resolución gubernativa ante una pandemia, y ello se opone por la aseguradora al asegurado, nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión, por lo que, su validez y oponibilidad vendría condicionada al cumplimiento de los específicos requisitos, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, del art. 3 LCS»

Lo que indica el fallo, en pocas palabras, es que ese hecho no contemplado expresamente si se excluye de esas condiciones generales por la Aseguradora, restringe la cobertura esperada por el asegurado, quien se entiende que aceptó tales clausulas ya que se desprende de esa cláusula genérica «cualquier pérdida de beneficios o paralización de la actividad», pues de restringir tal clausula, la misma no solo debería haber estado destacado en el contrato de forma especial y haber sido aceptada por escrito por el asegurador, sino que además, se desnaturalizaría el propio objetivo de esa cláusula que es cubrir tales pérdidas.

Sin duda alguna, este tipo de fallos, podrían dar lugar sí así se dan las condiciones similares, a la reclamación frente a las aseguradoras por parte de empresarios afectados por el cierre y paralización de sus negocios durante el primer Estado de alarma.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia multa con 5,76M de euros a dos farmacéuticas, por cártel

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha multado, con un total de 5,76 millones de euros, a las empresas farmacéuticas ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBERICA, S.L.U (y a su matriz NOVARTIS GROUPE FRANCE, S.A.), y CURIM PHARMA SPAIN, S.A. (y a su matriz GLO HOLDCO, S.C.A.), y a sus principales directivos, por cártel.

1. ¿Qué es un cártel?

Los cárteles son conductas colusorias o anticompetitivas que se producen cuando empresas competidoras alcanzan acuerdos para coordinar su actuación competitiva en el mercado o influir en esa competencia, mediante la fijación de precios, la limitación o el control de la producción, el reparto del mercado y de clientes u otras prácticas que impidan, restrinjan o falseen el juego de la competencia dentro del mercado.

2. La investigación de los cárteles: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Estas conductas contrarias a la competencia están prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 1) y por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 101) y, por ello, existe un organismo que vela por garantizar y preservar el correcto funcionamiento del mercado y para que existencia de una competencia efectiva, para que los consumidores y las empresas no se vean afectados. Este organismo es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

3. El cártel de las farmacéuticas productoras de radiofármacos

3.1. Inicio de la investigación.

En el año 2018 -como consecuencia de dos operaciones de concentración aprobadas en 2014 y 2016 y del análisis de procedimientos de licitación para el suministro de radiofármacos a los Servicios de Salud y Hospitales de varias Comunidades autónomas, la CNMC inició una inspección en las sedes de las mercantiles ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U. y de su filial CATALANA DE DISPENSACIÓN, S.A.U. (CADISA), y de CURIUM PHARMA SPAIN, S.A, para determinar si existían indicios de infracciones que pudieran dar lugar a conductas colusorias y, por ende, si debía iniciarse un procedimiento sancionador.

3.2. Incoación de expediente sancionador

En el mes de febrero de 2019, la CNMC incoó el correspondiente expediente sancionador contra ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U. y CURIUM PHARMA SPAIN, S.A y sus directivos –el cual fue posteriormente ampliado frente a las matrices de dichas empresas, es decir, NOVARTIS GROUPE FRANCE, S.A y GLO HOLDCO, S.C.A, respectivamente- por posibles prácticas anticompetitivas en el mercado español de radiofármacos, que consistirían en un presunto acuerdo, entre 2014 y 2018, para a) el reparto de mercado, b) la fijación de precios, y c) el intercambio de información, en el mercado para la producción y comercialización de radiofármacos utilizados en procedimientos de radiodiagnóstico por imagen de tomografía por emisión de positrones, que son utilizados en pruebas de medicina nuclear para la detección y seguimiento de enfermedades, como el cáncer.

3.3. Resolución de la CNMC

Recientemente, la CNMC ha resuelto este expediente declarando acreditado que esas empresas formaron un cártel por el que, al menos durante cuatro años, se repartieron los contratos para el suministro de dicho radiofármaco a hospitales públicos y privados españoles.

Explica la CNMC, en su Nota de prensa, que el plan que llevaron a cabo estas empresas infractoras consistía:

  • Por un lado, en un acuerdo de subcontratación, mediante el cual, la empresa que estaba en mejores condiciones de suministrar el radiofármaco (y, por tanto, de ser adjudicataria) no presentaba oferta y, por tanto, conseguía la adjudicación la otra empresa, a un precio más elevado; y a su vez, esta segunda empresa adjudicataria, subcontrataba la prestación del radiofármaco a su “competidor”, a un precio menor que el cobrado a los hospitales.
  • Y, por otro, en una asignación de clientes en exclusiva, por el que aquélla empresa que, en principio, habría conseguido la adjudicación a un menor precio por su mayor proximidad a los clientes, se autoexcluía de la licitación, permitiendo, con ello, que la otra empresa “competidora” consiguiera la licitación a un mayor precio.

Tras declarar esta infracción, la CNMC impone las siguientes sanciones:

  • ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U.: 1.523.421 euros.
  • CURIUM PHARMA SPAIN, S.A.: 4.244.584 euros.
  • D. Giovanni Tesoriere: 46.000 euros.
  • D. Andrés Pérez Boada: 46.000 euros.

El Tribunal Supremo continúa desestimando las pretensiones de los consumidores afectados por el IRPH

El Tribunal Supremo ha vuelto a desestimar recientemente en Sentencias de 19 de enero de 2021 (93/2021 – 94/2021), dos recursos interpuestos por consumidores cuyos préstamos hipotecarios se encontraban afectados por clausulas IRPH.

En ambos litigios, el alto tribunal español, hace alusión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual se pronunció acerca del IRPH en Sentencia de marzo de 2020 (asunto C-125/18), recordando que“un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender el cálculo del referido índice, y un segundo parámetro de transparencia que es la información prestada por la entidad bancaria”.  Además, recurre a diferentes Sentencias como, por ejemplo, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, relativo a cláusulas abusivas.

Así pues, haciendo uso de tales fallos y argumentando en base a su propia jurisprudencia asentada principalmente en Sentencias 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas de 12 de noviembre de 2020, esgrime que en estos nuevos fallos “a pesar de la falta de transparencia que supone no haber informado de la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, las cláusulas no son abusivas”, en base a como ya manifestaron en las mencionadas sentencias, consideraron que el ofrecimiento del índice oficial no puede vulnerar la buena fe en ningún caso dado que era un índica aprobado no solo por el Gobierno sino también por la autoridad bancaria, siendo el más adecuado como índice de referencia en algunos ámbitos concretos, como por ejemplo, para la financiación de viviendas de protección  oficial.

 Asimismo, recuerda que para que exista un desequilibrio verdadero se ha de comparar el IRPH con otros índices referenciados variables, y no solamente el EURIBOR, pues en base al artículo 4.1 de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su transparencia o no ni que sea más manipulable que el resto de índices conocidos oficiales.

El Tribunal Supremo establece que las entidades bancarias deben hacer frente a los gastos de tasación cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Recientemente, en Sentencia 35/2021, de 27 de enero de 2021 (núm. procedimiento 1926/2018), el Tribunal Supremo ha fallado a favor de los consumidores, estableciendo los efectos económicos referente a los gastos de tasación, en la declaración de nulidad de la “cláusulas de gastos de los préstamos hipotecarios entre entidades bancarias y consumidores”.

En esta sentencia, el alto tribunal reitera la jurisprudencia aplicada hasta ahora en cuanto a gastos notariales, de préstamo, etc. No obstante, respecto de los gastos de gestoría y tasación, el Tribunal, remite a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, y recuerda que estos gastos “son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria y que la exigencia de la tasación de ésta de conformidad con la Ley del Mercado Hipotecario y certificación es un requisito previo para la emisión de valores garantizados”.

Asimismo, hace referencia al hecho que ni el Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. Y es por ello, que el Tribunal Supremo en base a la jurisprudencia del TJUE, ante la falta de normativa nacional sobre estos hechos, en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de los mismos, considere que, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de aquellas cláusulas que se han declarado abusivas, y por ende, de la cláusula relativa, en este casos a los gastos de tasación, será de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación, corresponderán al prestatario por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).

En pocas palabras, este fallo, establece que los consumidores tienen derecho a la restitución de los gastos pagados en concepto de registro de la propiedad, gestoría y tasación, así como la mitad de los gatos notariales.

Un juez declara nulo el IRPH alegando el voto particular de un magistrado del Tribunal Supremo

Recientemente, el juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife, Adalberto de la Cruz Correa, en Sentencia 335/2020, de 15 de diciembre de 2020, ha declarado nulo, en fallo, de primera instancia, el ya polémico Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH), y lo ha hecho alegando el voto particular emitido por un magistrado del Tribunal Supremo.

Cabe recordar que el alto Tribunal nacional, dictaminó el año pasado que “no existe transparencia en el IRPH, no obstante, eso no determina de forma automática que tal índice sea nulo por ser abusivo en base a lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, sino que ha de ser el mismo sometido a dos análisis jurídicos diferentes que determinarán si existe esa falta de transparencia y, por ende, esa abusividad.

En este caso particular, el juez comparte los diferentes razonamientos jurídicos expuestos en el voto particular de las Sentencias del Tribunal Supremo 95/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, que recordemos, fueron resueltas de forma conjunta y que estimaron esa no automática existencia de falta de transparencia. Concretamente, el magistrado, señala de forma igual a como alegó Don Francisco Javier Arroyo Fiestas, que, “es evidente el perjuicio causado al consumidor, en cuanto que por falta de información suficiente no ha podido comparar con otras ofertas del mercado, por lo que se le privó del ejercicio de un legítimo derecho de opción, del que quedó desposeído por la falta de transparencia”.

Además, de forma posterior, realiza un control de transparencia en que prácticamente calca ese ya mencionado voto particular y concluye que “la versión dada por la entidad de crédito no ha sido lo suficientemente probada por las pruebas propuestas y practicadas”, y en su conclusión, no solamente falla que se deberá de sustituir el IRPH por otro índice de referencia más beneficioso para el consumidor como el EURIBOR, sino que además se deberán restituir las cantidades indebidamente percibidas y a recalcular todos los intereses devengados durante los años de vigencia del contrato de préstamo hipotecario.

Un Juzgado de Barcelona aplica la cláusula “Rebus sic stantibus” para rebajar la renta mensual de un local cerrado por Coronavirus

El Juzgado nº 20 de Primera Instancia de Barcelona en Sentencia 1/2021, de 8 de enero de 2021, ha concluido que es de aplicación la conocida clausula “Rebus sic stantibus” en los contratos de arrendamiento a pesar de lo que establece el Real Decreto 15/2020, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

La parte afectada alegaba que no podía cumplir con los 26 contratos de arrendamiento que poseía con la parte demandada dado que se había producido un cambio imprevisible de las circunstancias que le impedían cumplir con sus obligaciones contractuales causando la frustración de la causa de los contratos dado que el negocio se basaba en los beneficios que se obtenían de explotar diferentes inmuebles turísticos. La demandante, solicitó a la arrendadora la adaptación del contrato a la nueva situación, pero ésta solo aceptó la moratoria de pago contenida en el mencionado Real Decreto.

Así pues, la magistrada, en este caso, considera que ha sido probado por la parte actora que existía un riego imprevisible que había provocado pérdidas de más de 200.000 € de beneficio neto a la arrendataria y recuerda diversas sentencias del Tribunal Supremo en cuanto a la creación jurisprudencial de la cláusula “Rebus sic stantibus” que debe reunir los siguientes requisitos para ser de aplicación; producción de una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos del contrato, que se produzca la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo  y que se persiga poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias se distribuyan entre las partes.

En este caso, considera la Jueza que, el Real Decreto 15/2020, no impide atendiendo a este caso en concreto, que el actor pueda solicitar una consecuencia diferente a la fijada en ese texto legal en cuanto las consecuencias que se fijan, considera, no son excluyentes de otras modificaciones y más cuando en este caso, se cumplen con esos requisitos jurisprudenciales establecidos.

Del mismo modo recuerda que, la negociación y la buena fe son imprescindible en la renegociación de los contratos y que en este caso está más que acreditado que la parte demandante había seguido pagando las mensualidades a pesar de las dificultades económicas y que la parte actora, bajo ningún precepto había querido buscar una solución alternativa a la propuesta en ese Real Decreto.

Por todo ello, concluye, que, la modificación de la parte actora y consiguiente consecuencia para ambas partes es la justa y equitativa en tanto que es inviable mantener en esas circunstancias el negocio por parte de la actora.

El Tribunal Supremo reconoce como válido un acuerdo privado para no reclamar las cláusulas suelo

El Alto Tribunal Español en Sentencia 676/2020 de 15 de diciembre de 2020, reconoció la validez de un acuerdo privado que los consumidores aceptaron, conociendo las consecuencias de tal acto.

El litigio entre la entidad financiera y los consumidores trae su origen en la firma de un contrato privado firmado en noviembre de 2013 que contenía una variación y limitación a una cláusula suelo que había sido integrada en el préstamo hipotecario que ambos consumidores habían realizado con la entidad para la adquisición de una vivienda.

Argumenta el Tribunal Supremo de conformidad con lo expuesto en el caso, dado que la nueva cláusula estipulaba que “el resto del contrato de préstamo, el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,55%” y en la estipulación tercera decía que “las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado”, y, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que “a la vista de lo dispuesto en la Directiva 93/13, se advierte que tal reducción, no ha sido pactada, debe superar un control de transparencia aunque se encuentre incluida en un acuerdo posterior y además, establece el TJUE que “ la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,55% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia”.

Sin embargo, concluye que en este caso ese control de transparencia había sido superado dado que se menciona de forma expresa en ese acuerdo la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, pues consta ese mismo y, por tanto, los prestatarios podían ser conscientes de las concretas consecuencias económicas que podría acarrearles, dado que se especificaba incluso el valor del índice en ese momento.

En segundo y último lugar, en cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, recuerda el Tribunal Supremo que la estipulación tercera va más allá de la controversia en torno a la cláusula suelo y hace una referencia genérica y generalizada a cualquier acción que traiga causa de formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha» ,y ello, en consecuencia, rebasa las acciones limitadas a la validez de la cláusula suelo y por ello, no debe ser considerada como válida.

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