Autor: Juan Ignacio Navas Marqués Página 2 de 30

La sentencia del Supremo sobre vencimiento anticipado era innecesaria

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Analizo para Confilegal el controvertido fallo sobre vencimiento anticipado desde el entusiasmo había generado este fallo entre los consumidores.

“Aparentemente el Supremo arremete contra los bancos dejando en suspenso miles de ejecuciones hipotecarias. Además, asume como nulas por abusivas las anteriores previsiones legales tomando como parámetro los criterios de vencimiento anticipado contenido en la LRCCI -conocida como Ley Hipotecaria- mucho más garantista de los derechos de los consumidores”, afirma.

De acuerdo con Navas, “técnicamente podríamos decir que el Tribunal Supremo (TS) lo que ha hecho ha sido integrar la actual disposición legal sobre vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LRCCI en las cláusulas declaradas nulas».

«O, dicho de otra manera, subsana el error cometido, elevando las exigencias para ejercer el vencimiento anticipado a lo establecido en la actual legislación hipotecaria”.

Para este jurista “el problema viene cuando el TS señala que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la regulación del vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LCCI».

«A nuestro entender, supone establecer la retroactividad del artículo 24 de la nueva Ley Hipotecaria”.

Navas se pregunta si “esto es bueno o malo. Es menos favorable a los intereses del consumidor y es ‘contra legem’».

«Me explico. La disposición transitoria primera, punto cuatro de la LRCCI establece explícitamente que la nueva regulación del vencimiento anticipado se aplicará exclusivamente a los incumplimientos posteriores a la entrada en vigor de la ley».

«El Supremo -en cambio- se salta esta disposición transitoria y decide una retroactividad expresamente prohibida en la propia Ley”.

Esta jurista aclara que este fallo “va contra la doctrina reiterada de Luxemburgo que impide a un juez subsanar una cláusula abusiva con la previsión legal, porque eliminaría el efecto disuasorio».

Por lo tanto, la consecuencia de las cláusulas abusivas declaradas nulas es que no desplieguen ningún tipo de eficacia. “Se tendrán por no puestas”.

También comenta que “el Tribunal de Justicia de la UE sólo establece una excepción: que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y que el efecto de dicha nulidad sea perjudicial para el consumidor”.

Este experto en derecho hipotecario se pregunta si ¿Puede subsistir un contrato sin la cláusula de vencimiento anticipado?

Y se contesta que “sí, porque no es un elemento esencial del contrato, sino una garantía extra adicional de los bancos. Si se declara abusiva, se pueden quedar sin dicha garantía extraordinaria mientras los elementos esenciales (bien, precio y plazo) subsisten».

«En tal caso, ¿Qué mecanismos tiene el banco de resarcirse en caso de incumplimiento? El ordinario: debe de ir a un juicio declarativo y exigir las cantidades impagadas o la resolución por incumplimiento, pudiendo incluso ejecutar la garantía hipotecaria, es decir, subastar el inmueble”.

Además, aclara que “aunque el Tribunal Supremo –además de Luxemburgo- considera que el procedimiento especial de ejecución hipotecario es más garantista para el consumidor que el procedimiento ordinario, nos permitimos disentir».

«La protección del consumidor en materia de cláusulas abusivas es posible, por igual, en todo tipo de procedimiento”.

El peligro de volver a la casilla de salida

En ese análisis que hace de la sentencia del Supremo “ésta señala que, si el cliente no ha incumplido en los rangos exigidos en la actual Ley Hipotecaria, el procedimiento decae. Y el Alto Tribunal señala el camino a seguir por los bancos: volver a la casilla de salida».

«Es decir, iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria si se cumplen los nuevos requisitos de incumplimiento”.

En su opinión, “habría sido más razonable -y más protector del consumidor- que, si se declara nula la cláusula, ésta se tenga por no puesta y por tanto sobresea el procedimiento de ejecución y que el banco tenga que acudir al procedimiento ordinario para cobrar su deuda, pero sobre la base del incumplimiento de las cantidades efectivamente impagadas o de la resolución por incumplimiento”.

Esta nueva doctrina del Supremo (haciendo una interpretación en favor del acreedor predisponente y en contra del consumidor adherente) en nuestra opinión era innecesaria y lo único que vaticina es una mayor conflictividad.

Para este letrado “era innecesaria porque los bancos ya habían provisionado el escenario razonable: que se anularan dichas cláusulas».

«Y generará más conflictividad porque si un consumidor se ve afectado en la segunda ronda de un procedimiento de ejecución hipotecaria, apelará a la incompatibilidad con la disposición transitoria 1.4 y al uso fraudulento que se estaría haciendo del artículo 24 LRCCI para infringir el derecho comunitario con bastantes posibilidades de éxito”.

Además, destaca que “en caso de que, aplicando la STS de 11 de septiembre, la ejecución hipotecaria continúe con cláusula abusiva de vencimiento anticipado por entender que ha impago más de doce mensualidades, se está obviando el derecho vigente en ese momento”.

Se trata del “artículo 1125 de Código Civil (que determina la excepcionalidad del vencimiento anticipado y la falta de encaje en los supuestos legales vigente del artículo 1129 CC)».

«Se está haciendo una aplicación retroactiva del artículo 24 LRCCI (con infracción de la disposición transitoria primera de la propia LRCCI y del artículo 9.3 de la Constitución) y contraria a la doctrina del TJUE y al artículo 6 de la Directiva 93/13».

«Por lo que el daño de la pérdida del inmueble podrá ser reclamado por vía de acción de responsabilidad civil contra Estado, especialmente porque esta solución que está proponiendo el Tribunal Supremo supone un incumplimiento grave del derecho comunitario”.

Para este experto en derecho hipotecario “el asunto vuelve a quedar patas arriba, de nuevo, con el riesgo de que el Supremo vuelva a recibir una amonestación de Luxemburgo”.

Desde Navas & Cusí advierten que “ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea. Nos quejamos por el inaceptable retraso de la trasposición de la directiva hipotecaria».

«La Comisión amonestó al Reino de España, pero tras la aprobación de la Ley, la Comisión entendió que el asunto había quedado pacificado».

«Lamentablemente lejos de haber quedado pacificado, la sentencia del Supremo abre muchos interrogantes y un incremento previsible de la litigiosidad y viene a evidenciar como la LRCCI se está utilizando en contra del derecho del consumo y en contra del propio Derecho de la Unión».

«Así se lo haremos constar ante la Comisión Europea”.

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Sentencia vencimiento anticipado: continúan las incógnitas

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La sentencia del Supremo contradice lo dispuesto expresamente en la Ley Reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) y es contraria a la Directiva 93/13 y la doctrina del TJUE, por lo que prevemos un incremento de la litigiosidad. El fallo aparenta ser favorable al consumidor, pero en el fondo beneficia a la banca

La sentencia del Supremo  463/2019, de 11 de septiembre, sobre el vencimiento anticipado ha generado mucho entusiasmo entre los consumidores. Aparentemente el Supremo arremete contra los bancos dejando en suspenso miles de ejecuciones hipotecarias. Además, asume como nulas por abusivas las anteriores previsiones legales tomando como parámetro los criterios de vencimiento anticipado contenido en la LRCCI -conocida como Ley Hipotecaria- mucho más garantista de los derechos de los consumidores.

Técnicamente podríamos decir que el Tribunal Supremo (TS) lo que ha hecho ha sido integrar la actual disposición legal sobre vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LRCCI en las cláusulas declaradas nulas. O dicho de otra manera, subsana el error cometido, elevando las exigencias para ejercer el vencimiento anticipado a lo establecido en la actual legislación hipotecaria.

El problema viene cuando el TS señala que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la regulación del vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LCCI, porque ello, a nuestro entender, supone establecer la retroactividad del art. 24 de la nueva Ley Hipotecaria.

¿Y eso es bueno o es malo? Es menos favorable a los intereses del consumidor y es ‘contra legem’. Me explico. La disposición transitoria primera, punto cuatro de la LRCCI establece explícitamente que la nueva regulación del vencimiento anticipado se aplicará exclusivamente a los incumplimientos posteriores a la entrada en vigor de la ley. El Supremo -en cambio- se salta esta disposición transitoria y decide una retroactividad expresamente prohibida en la propia Ley.

Pero es que además, va contra la doctrina reiterada de Luxemburgo que impide a un juez subsanar una cláusula abusiva con la previsión legal, porque eliminaría el efecto disuasorio. Por lo tanto, la consecuencia de las cláusulas abusivas declaradas nulas es que no desplieguen ningún tipo de eficacia. “Se tendrán por no puestas”. El Tribunal de Justicia de la UE sólo establece una excepción: que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y que el efecto de dicha nulidad sea perjudicial para el consumidor.

¿Puede subsistir un contrato sin la cláusula de vencimiento anticipado? Sí, porque no es un elemento esencial del contrato, sino una garantía extra adicional de los bancos. Si se declara abusiva, se pueden quedar sin dicha garantía extraordinaria mientras los elementos esenciales (bien, precio y plazo) subsisten. En tal caso, ¿Qué mecanismos tiene el banco de resarcirse en caso de incumplimiento? El ordinario: debe de ir a un juicio declarativo y exigir las cantidades impagadas o la resolución por incumplimiento, pudiendo incluso ejecutar la garantía hipotecaria, es decir, subastar el inmueble.

Además, aunque el Tribunal Supremo –además de Luxemburgo- considera que el procedimiento especial de ejecución hipotecario es más garantista para el consumidor que el procedimiento ordinario, nos permitimos disentir. La protección del consumidor en materia de cláusulas abusivas es posible, por igual, en todo tipo de procedimiento.

Pero volviendo al análisis de la sentencia del Supremo, ésta señala que si el cliente no ha incumplido en los rangos exigidos en la actual Ley Hipotecaria, el procedimiento decae. Y el Alto Tribunal señala el camino a seguir por los bancos: volver a la casilla de salida. Es decir, iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria si se cumplen los nuevos requisitos de incumplimiento.

En nuestra opinión, habría sido más razonable -y más protector del consumidor- que si se declara nula la cláusula, ésta se tenga por no puesta y por tanto sobresea el procedimiento de ejecución y que el banco tenga que acudir al procedimiento ordinario para cobrar su deuda, pero sobre la base del incumplimiento de las cantidades efectivamente impagadas o de la resolución por incumplimiento.

Esta nueva doctrina del Supremo (haciendo una interpretación en favor del acreedor predisponente y en contra del consumidor adherente) en nuestra opinión era innecesaria y lo único que vaticina es una mayor conflictividad. Era innecesaria porque los bancos ya habían provisionado el escenario razonable: que se anularan dichas cláusulas. Y generará más conflictividad porque si un consumidor se ve afectado en la segunda ronda de un procedimiento de ejecución hipotecaria apelará a la incompatibilidad con la disposición transitoria 1.4 y al uso fraudulento que se estaría haciendo del artículo 24 LRCCI para infringir el derecho comunitario con bastantes posibilidades de éxito.

Además, en caso de que aplicando la STS de 11 de Septiembre, la ejecución hipotecaria continúe con cláusula abusiva de vencimiento anticipado por entender que ha impago más de doce mensualidad, se está obviando el derecho vigente en ese momento, esto es, el artículo 1125 de Código Civil (que determina la excepcionalidad del vencimiento anticipado y la falta de encaje en los supuestos legales vigente del artículo 1129 CC) y se está haciendo una aplicación retroactiva del artículo 24 LRCCI (con infracción de la disposición transitoria primera de la propia LRCCI y del artículo 9.3 de la Constitución) y contraria a la doctrina del TJUE y al artículo 6 de la Directiva 93/13, por lo que el daño de la pérdida del inmueble podrá ser reclamado por vía de acción de responsabilidad civil contra Estado, especialmente porque esta solución que está proponiendo el Tribunal Supremo supone un incumplimiento grave del derecho comunitario.

Así que el asunto vuelve a quedar patas arriba, de nuevo, con el riesgo de que el Supremo vuelva a recibir una amonestación de Luxemburgo.

Desde Navas & Cusí ya advertimos que ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea. Nos quejamos por el inaceptable retraso de la trasposición de la directiva hipotecaria. La Comisión amonestó al Reino de España, pero tras la aprobación de la Ley, la Comisión entendió que el asunto había quedado pacificado. Lamentablemente lejos de haber quedado pacificado, la sentencia del Supremo abre muchos interrogantes y un incremento previsible de la litigiosidad y viene a evidenciar como la LRCCI se está utilizando en contra del derecho del consumo y en contra del propio Derecho de la Unión.  Así se lo haremos constar ante la Comisión Europea.

Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:

lawyerpress barclays bank condenada por vender una hipoteca multidivisa a un invidente ex-empleado del banco sabadell

Banca española. 10 de septiembre fecha clave

Los bancos españoles se preparan para una decisión preliminar del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre si cobran demasiado por las hipotecas a algunos clientes, una decisión que eventualmente podría llevarles a pagar miles de millones de euros en compensación.

Caixabank, Bankia, Santander y BBVA se encuentran entre los principales prestamistas que utilizaron el índice de precios hipotecarios de España (IRPH) como alternativa al Euribor interbancario para fijar los tipos de interés hipotecarios.

Se vendieron cientos de miles de hipotecas fijadas con este tipo, sobre todo en 2007 y 2008, pero tendieron a ser más altas que el Euribor y no cayeron tanto cuando el Banco Central Europeo redujo el coste de los préstamos. El gobierno español lo rechazó en 2013 diciendo que era injusto, lo que llevó a los clientes a llevar a los bancos a los tribunales para exigir una compensación.

Los tribunales españoles han rechazado estos recursos, pero una cuestión que se centra en la falta de transparencia a la hora de vender hipotecas con esta cláusula se ha presentado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que debe emitir un dictamen inicial la próxima semana.

Un impacto adverso en los bancos españoles podría allanar el camino para que los prestamistas paguen compensaciones, golpeando sus resultados finales justo cuando se enfrentan a tipos de interés bajos.

«Si la opinión del experto es adversa, tendrá un impacto en el sector bancario, justo en un momento en que los tipos de interés negativos están penalizando los niveles de rentabilidad de los bancos», dijo un banquero español a condición de que se mantenga el anonimato.

El banquero dijo que si la opinión no era negativa, sólo proporcionaría alivio en espera de la decisión final.

Se espera que el abogado general del TJCE emita una declaración no vinculante el 10 de septiembre y que la decisión final se adopte a finales de 2019 o principios de 2020.

El Banco de España advirtió recientemente de un posible impacto en los beneficios de los bancos españoles relacionados con el IRPH.

Aunque no hay cifras oficiales de cuántas hipotecas se vendieron bajo el IRPH, la asociación española de consumidores Asufin espera que alrededor de 1 millón de clientes se vean afectados.

El Tribunal Supremo de España dictaminó en 2017 que el índice no constituía un abuso de mercado y los bancos españoles consideraron que su uso no implicaba una falta de transparencia.

Sin embargo, los clientes y los tribunales inferiores han impugnado esta decisión ante el TJCE.

«Esperamos que el Tribunal Europeo dictamine en contra del IRPH ya que este índice fue perjudicial para los consumidores», dijo Juan Ignacio Navas, socio director de la firma española Navas & Cusi, quien ha estado trabajando en el caso.

El IRPH es uno de los problemas relacionados con las hipotecas que los bancos españoles han tenido que afrontar en el pasado. En diciembre de 2016, el TJCE anuló una sentencia de un tribunal español que había limitado las obligaciones de los bancos en relación con las cláusulas del piso hipotecario.

«Esperamos un fallo de retroactividad total similar al de las cláusulas suelo», dijo Patricia Suárez, presidenta de Asufin, que estima en promedio una pérdida de 25.000 euros por cliente con un impacto potencial adverso de 25.000 millones de euros (27.900 millones de dólares) para todo el sector bancario.

Si el TJCE se pronuncia en contra de los bancos, es probable que corresponda a las autoridades españolas determinar cómo se debe indemnizar a los consumidores, según una fuente judicial.

Goldman Sachs estima un coste potencial para el sector bancario de entre 7.000 y 44.000 millones de euros.

Goldman también dijo que no estaba claro a qué acciones de hipotecas del IRPH se aplicaría la posible resolución. «La gama posible, en nuestra opinión, va desde la retroactividad total de todos los préstamos originados hasta las hipotecas actualmente pendientes», dijo.

Entre los bancos, Caixabank tiene un valor vivo de 6.500 millones de euros en contratos hipotecarios IRPH, Santander alrededor de 4.300 millones de euros, BBVA 3.100 millones de euros, Bankia, 1.600 millones de euros, y Sabadell, 830 millones de euros.

Los pequeños prestamistas regionales Unicaja y Liberbank tienen un riesgo vivo de 200 millones de euros y 100 millones de euros, respectivamente.

Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:

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¿Fue transparente la colocación del IRPH?

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El Supremo señaló el pasado 14 de diciembre de 2017 que el índice estaba exento del control de transparencia por tratarse de n índice oficial. Creo que el Abogado General del tribunal de Justica de la UE confirmara este criterio. Sin embargo, creo que -como planteó la Comisión- si que abrirá la puerta al examen judicial sobre la transparencia en su colocación. ¿se realizaron cálculos comparativos a los clientes?, ¿se le informó de la evolución pasada y de la previsión de evolución futura?

Aquí está la clave porque en la mayoría de las ocasiones no hubo la transparencia debida en la colocación. Eso sí, si el dictamen del Abogado General y la posterior sentencia van en este sentido, obligarán a los tribunales analizar caso por caso.

Y por supuesto, habrá retroactividad como ya sentenció Luxemburgo el 21 de diciembre de 2016 para las cláusulas suelo. No haberla -argumentaba entonces y argumentará previsiblemente ahora- supondría no defender adecuadamente los intereses de los consumidores europeos.

En cuanto a la defensa de la transparencia del IRPH realizada por el Abogado del Estado español, merece muchas críticas. En primer lugar, ¿por qué el Abogado del Estado, de todos, actúa como abogado de la patronal bancaria? Su argumentación de que una sentencia negativa supondría un riesgo sistémico y afectaría a la estabilidad financiera es además de falsa, inaceptable.

En primer lugar, porque la estabilidad financiera no puede nunca basarse en malas prácticas bancarias. Y en segundo lugar porque el impacto para la banca será de unos 1000€ anuales por hipoteca. Calculando una duración media de 25 años y una horquilla entre 500.000 y un millón de hipotecas afectadas, el impacto rondaría los 15.000 millones, mucho dinero para las cuentas de resultados de los bancos, pero insuficiente para desestabilizar el sistema financiero.

En cuanto al argumento del Abogado General de que los clientes no se habrían quejado si el IRPH fuera negativo resulta metafísicamente imposible porque por definición el IRPH era la media de los tipos a los que se sumaba un diferencial.

Por último, esperamos que el gobierno dote adecuadamente los juzgados especializados en cuestiones hipotecarias para que esta nueva avalancha no colapse todavía más los ya colapsados juzgados.

Nota escrita para el medio Law and Trends, puede leerla aquí

La problemática de los pesqueros en Europa

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La Comisión de Pesca del Parlamento Europeo debate esta tarde el informe de la Comisión Europea sobre el control de la potencia motora de las embarcaciones de pesca de la UE. El informe -del pasado mes de junio- es demoledor: el 51% de las 68 embarcaciones investigadas de 15 estados miembro presentan potencias motoras superiores a las autorizadas. Y en un 16% no se cumplen la regulación de las restricciones de potencia.

Por eso, la Comisión concluye que “en general, los sistemas nacionales para controlar que no se excede la capacidad motora certificada no están siendo efectivos”. No funcionan los sistemas de certificación ni de verificación y eso supone una merma en la efectividad de la política pesquera común, denuncia Bruselas.

Y es que, aunque se han reducido el número de buques por la política común, se ha incrementado la potencia pesquera real.En Galicia antes de entrar en la UE estábamos 135 barcos de arrastre con una potencia de 450 caballos; ahora hay 85 con una potencia de 1.300; el resultado es que antes teníamos 60.000 caballos y ahora 100.000”, explica Francisco Pérez Paz, director de Armadora Parleros, que ya mostró su queja ante la Comisión Europea en el 2015.

Esta situación está poniendo en riesgo los caladeros. “En el 86 sacamos 260.000 toneladas de sardinas; ahora apenas llegamos a 60.000. Muchos caladeros, en concreto, la sardina, está próxima al colapso”, lamenta Pérez Paz

De los 68 barcos investigados por la Comisión, 4 son barcos españoles de la costa cantábrica noroeste, Galicia. En los cuatro casos se excede la potencia motora registrada y los excesos van del 53% al 198%. “Es decir, casi el triple de lo certificado”, señala el director de Armadora Parleros, que se muestra satisfecho de que la Comisión reconozca lo denunciado en el 2015.

El dato contrasta con la investigación realizada por las autoridades españolas que señalan que 11 de las 12 embarcaciones supervisadas cumple con la normativa. El informe explica la discordancia entre el informe nacional y el trabajo de campo de la Comisión en que puede que las autoridades españolas avisaran de la inspección dando tiempo a adaptarse o a que los análisis se realizaron con el barco en calma y no en máxima actividad y potencia.

La Comisión concluye que los sistemas de certificación nacionales no funcionan porque en muchos casos se basan en meras declaraciones del fabricante. Por eso proponen controles previos a la certificación como ya se practican en Alemania y Holanda.

También recomiendan la supervisión física y reconocen que sólo España la ha practicado en el período 2012-2017 que ha durado la investigación de la Comisión. Además, proponen un “monitoreo continuo” de los motores eléctricos y reforzar la autoridad y las capacidades de los inspectores. “Esperemos que no se imponga el criterio que ya se está aplicando en el Mediterráneo por el que se decide medir el esfuerzo pesquero por el esfuerzo de hora trabajada”, apunta Pérez Paz.

Desde el despacho Navas & Cusí, especializado en derecho europeo, también esperamos que la comparecencia de esta tarde suponga un antes y un después en el “desgobierno” comunitario del asunto pesquero. “El incumplimiento es generalizado y España ha regulado contra el derecho europeo. Por eso presentamos la queja ante la Comisión y ante el Parlamento Europeo en nombre de Armadora Parleros y esperamos que la Comisión sea firme en la aplicación de su normativa y garantice la efectividad del derecho europeo”, concluye Juan Ignacio navas, socio-director de Navas & Cusí.

El informe de la Comisión Europea se puede ver aquí

El futuro del Reino Unido, ¿En manos de Boris Johnson?

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Está claro, como hemos visto, que Johnson está dispuesto a muchas cosas. Prueba de ello es el cierre del Parlamento hace una semana.

La advertencia de Boris Johnson

Según las ultimas noticias, Johnson ha advertido de que quiere convocar elecciones en el caso de que la oposición británica quiera obligar a hacer una ley para solicitar una prórroga de tres meses para salir de la UE.

El objetivo de Johnson es hacer todo lo posibles para conseguir un mejor acuerdo con Bruselas, y este objetivo podría prosperar en el único caso de que Johnson tenga la mayoría que ahora mismo no tiene y que por este motivo quiere convocar elecciones. No obstante, esta decisión también puede poner en riesgo el futuro del Reino Unido, ya que puede forzar a una salida “a las bravas” del país del espacio europeo.

Y es que en el caso de que no se convoquen elecciones, entonces llegaría el 31 de octubre- fecha tope- y el Reino Unido tendría la salida tan “esperada” de la Unión Europea.

¿Cómo puede afectar el Brexit a los mercados Europeos?

Hay que analizar este aspecto desde tres puntos de vista distintos: económico, político y social. En primer lugar, el aspecto económico. Todos sabemos que la “City of London” es referente y punto de encuentro de muchas empresas y entidades financieras. Cuando el Reino Unido salga de la UE, se tendrá que buscar otro punto de referencia bancario. Varias empresas ya apuntan a Luxemburgo o París como nuevas sedes como “city” bancaria.

El punto de vista político también hay que tenerlo en cuenta, teniendo en cuenta que toda la Unión Europea está viviendo una cierta “crisis” política que ha venido acompañando a la crisis economica de la que aún nos estamos recuperando.

Y, por último, y no menos importante, el aspecto social. Aquí tenemos posibles varios temas que están un poco en el aire: la libertad de circulación, empleo, educación, formación, jubilación e inclusión social.

¿Y qué pasa con Gibraltar?

Son muchos los interrogantes con Gibraltar, aunque previsiblemente sufrirán sus consecuencias en el tránsito de personas y vehículos en la frontera, en el abastecimiento a las empresas o en las condiciones de los empleados transfronterizos.

Si bien es cierto que gran parte de estas dudas quedaron resueltas en los memorandos redactados entre España y Reino Unido, firmados en noviembre de 2018, pero que no tendrán validez en un Brexit sin acuerdo (según la interpretación de Gibraltar). Deberemos esperar un poco más para poder conocer más detalles.

Ni folleto, ni simulaciones ni proyecto de escritura en la colocación de una multidivisa de Bankinter

El juzgado nº 16 de Madrid ha decretado la nulidad de la cláusula multidivisa colocada a una mujer que acudió a la sucursal para buscar una solución a una hipoteca contratada en el 2005 cuyas cuotas se estaban elevando como consecuencia de la subida del Euribor. En la sucursal le ofrecieron como solución novar su hipoteca en una multidivisa nominada en yenes. “Le dijeron que era un producto novedoso, carente de riesgos con cuotas más bajas y estables debido a la estabilidad del yen, los tipos japoneses cercanos a cero y a la previsión de alzas en el Euribor”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

La mujer carecía de formación económica y/o financiera y accedió a la contratación el 3 de julio de 2008 por 177.000€ por recomendación del empleado de Bankinter. “No hubo simulación de escenarios potenciales ni se evaluaron sus conocimientos financieros” denuncia la sentencia.

El fallo recuerda que el banco tiene obligación legal de ofrecer “información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato”. Debe de informar con concreción, claridad y sencillez, “con posibilidad de comprensión directa”. En cambio, no entregó folleto informativo, ni proyecto de escritura pública. Tampoco el notario advirtió expresamente aquello a lo que estaba obligado. En definitiva, el banco “incumplió los deberes precontractuales”, concluye el juez. “La información precontractual es inexistente”, señala en otro momento.

La sentencia también recuerda que el banco debe de informar de los riesgos que comporta una acción especulativa como consecuencia de su obligación de actuar de buena fe. “Debe de informar de los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar” con una información “suficiente para que el cliente pueda tomar decisiones fundadas y prudentes”, señala la sentencia recordando la resolución del caso Andriciuc de Luxemburgo.

“Nada de esto ocurrió; la transparencia brillo por su ausencia causando un grave daño en mi cliente”, señala Navas. En la cláusula de amortización de préstamo no se hace referencia a la fluctuación. “Ni siquiera a establecer la forma en que el principal del préstamo quedaría representado en la nueva moneda elegida”, denuncia el fallo.

La sentencia concluye que el banco no pasó el doble control de transparencia. No sólo la formal y gramatical, sino también “la capacidad de que un consumidor medio pueda comprender el alcance concreto”. Es decir, “un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar la cláusula multidivisa en la economía del contrato”. O sea, que “el consumidor pueda valorar sobre criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se deriven (…) sin un análisis minucioso y pormenorizado”, señala la sentencia citando la jurisprudencia.

El comercial del banco afirmó en el juicio “no recordar” si informó sobre los riesgos, por lo que el juez concluye que en todo caso, la información verbal “deviene en insuficiente”. Tampoco se evaluó la solvencia de la cliente, ni se facilitó el expediente del préstamo. “La información del banco sobre la demandante fue muy escasa, limitada a los ingresos”, concluye la sentencia. “No se examinaron sus conocimientos ni experiencia financiera, ni sus antecedentes en productos de riesgo, ni su situación laboral, ni su aversión al riesgo”, explica el socio-director de navascusi.com.

Tampoco se informó que el riesgo de tipo de cambio supone un recálculo constante del capital pendiente de amortización ni que el cambio de divisa supone la consolidación de la pérdida, explica Navas. Por todo ello, el juzgado madrileño concluye que la falta de transparencia supuso “un grave desequilibrio” ya que no permitió que la cliente pudiera comparar. Así que declara la nulidad de la cláusula multidivisa, obliga al banco a rehacer los cálculos como si la hipoteca hubiera sido firmada en euros desde el principio y condena a la entidad a costas.

También rechaza la pretensión del banco de prescripción recordando la “jurisprudencia pacífica” de que la nulidad de pleno derecho es imprescriptible y no sometida a la caducidad. “Se rechazan todas las pretensiones del banco y se le reprocha su absoluta falta de transparencia en la colocación de un producto complejo y de riesgo que ha producido un grave daño; la justicia es lenta, pero inexorable”, concluye el socio-director de navascusi.com.

El deber de solicitar el concurso de acreedores

El-deber-de-solicitar-el-concurso-de-acreedores-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Mercantil

Una de las palabras más temidas para las empresas españolas, debido ello a nuestra poca cultura en temas de insolvencia es el “concurso de acreedores”. Todas las empresas le temen y normalmente se suele vincular con el final de un negocio.

El concurso de acreedores es necesario

No obstante, la institución de concurso de acreedores es una figura jurídica que sirve para poder ayudar a las empresas que están en riesgo de insolvencia o inminente solvencia, poder ayudar a su situación para luego, en todo caso, “volver a empezar”.

El concurso de acreedores viene regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, una ley que, desde su publicación y entrada en vigor, ha sufrido varias modificaciones.

Lo que muchas veces no conocen los empresarios es que éstos tienen la obligación, incluida esta no solo en la ley Concursal sino también en la Ley de Sociedades de Capital, de presentar voluntariamente el concurso de acreedores cuando se encuentran en un caso de insolvencia empresarial. En caso contrario, puede incurrirse incluso en un caso de responsabilidad social.

Así mismo lo establece el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando se refiere a que Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

¿Cuándo debe un empresario o sociedad solicitarlo?

La respuesta nos la da la Ley de Concurso, y es la que enumera los casos en los que procedería entender que debemos solicitar la apertura de concurso de acreedores:

  1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
  2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
  3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 
  4. El incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago tributarias, de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante los 3 meses anteriores a la solicitud de concurso; así como las de pago de salarios, indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las 3 últimas mensualidades.

¿Quién puede o debe instar el concurso de acreedores?

Los principales legitimados para poder solicitar el concurso de acreedores son el deudor (concurso voluntario), cualquiera de sus acreedores, los socios integrantes de una persona jurídica o los acreedores del deudor fallecido (concurso forzoso).

La Ley obliga al deudor a instar el concurso en un término máximo de dos meses a contar desde la fecha desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Este deber, dentro de la ley de sociedades de capital, tal como ya hemos avanzado, se integra dentro de los deberes de diligencia del buen empresario.

La Comisión Europea ha impuesto 870 multas de competencia valoradas en 30.000 millones de euros desde 1990

Juan Ignacio Navas en la CE tras la sentencia del TJUE sobre Cláusulas suelo

La Comisión Europea ha abierto 870 expedientes sancionadores por el derecho europeo de competencia desde 1990, imponiendo multas totales por valor de 30.000 millones de euros, prácticamente a 1.000 millones por año, según un informe de la Comisión Europea analizado por Navas & Cusí. En el período 2015-2019 se han abierto 137 expedientes de cártel y las sanciones se han elevado en 8.276 millones de euros.

«La labor de la Comisión Europea es consistente en el tiempo tanto en número de expedientes como en las cifras de las sanciones. La conclusión es que Bruselas ha asumido con seriedad su rol de velar por una verdadera competencia en el mercado, evitando los abusos y los cárteles», afirma el socio-director de Navas & Cusí, Juan Ignacio Navas.

Respecto a los sectores afectados son prácticamente todos. La mayor sanción recayó sobre el cártel de fabricantes de camiones con multas de 3.807 millones de euros, seguida por los fabricantes de televisiones y ordenadores, con una multa de 1.409 millones de euros. El cártel del Euribor se llevó una multa de 1.310 millones de euros y del Forex de 1.068 millones.

En cuanto a las sanciones por empresas, lo encabezan los fabricantes de camiones, destacando Daimler, que recibió una multa de 1.008 millones de euros, la mayor impuesta por la Comisión Europea a una empresa. Scania fue sancionado con 880 millones de euros y DAF con 752. En otros sectores como el bancario también hay multas elevadas, pues el Deutsche Bank fue amonestado con 465 millones de euros.

«No existe prácticamente ningún sector donde la Comisión Europea no haya entrado; la posibilidad legal de facilitar información y aminorar la responsabilidad no solo ha destapado muchos casos sino que ha generado un entorno de desconfianza en los carteles muy sano para la competencia real», señala Navas.

LA MITAD DE LAS MULTAS SON POR DEBAJO DEL 1% DE LA FACTURACIÓN

El informe de la comisión también relata que más del 50% de las multas son inferiores al 1% de los ingresos, pero hay más del 5% donde la sanción va del 9% al 10% de la facturación. «El impacto en la cuenta de resultados de la sanción es elevado. Pero a eso hay que sumar el riesgo reputacional y el coste de las demandas que se derivan de la sanción; la contingencia de violar la competencia puede hacer tambalear a muchas empresas», afirma el experto en competencia.

Además, Navas también destaca que la verdadera contingencia reside en la responsabilidad. «Una vez que la Comisión ha sancionado es relativamente fácil exigir responsabilidades porque el expediente normalmente está muy bien razonado; y eso es un goteo judicial permanente», asegura. «La actual legislación es robusta; la acción de la Comisión, contundente; y los jueces nos están dando la razón», concluye.

El registro de marca en la Unión Europea

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A la hora de registrar una marca, hay que tener varios elementos en cuenta: el primero de ellos es que existe una clara diferenciación entre el registro de la marca a nivel nacional y el registro de la marca a nivel europea.

En el caso de que se busque una protección solo a nivel de un estado miembro de la UE (por ejemplo, mi actividad de la marca solamente se hará en España), entonces lo más lógico es buscar y registrar la marca en la Oficina Nacional de Propiedad Intelectual correspondiente.

Ahora bien, en un mundo tan globalizado como es en el que vivimos actualmente, las actividades no suelen centrarse o restringirse a un solo estado, sino que, a través de internet, la actividad de una marca puede llegar a pasar muchas fronteras.

Por ello, en este artículo nos vamos a centrar en analizar el registro de una marca a nivel de la Unión Europea.

En primer lugar, debemos saber que el sistema para poder registrar una marca en la UE se encuentra regulada en cuatro distintos niveles, cuya elección dependerá directamente de las necesidades y actividad de cada empresa.

El primer nivel es el nacional, al que nos hemos referido anteriormente, y solamente tendrá la protección relativa al país en el que se solicite el registro de nuestra marca

El segundo nivel, es el regional. En caso de que busquemos una protección en los países relativos a Países Bajos, Luxemburgo o Bélgica, debemos ir ante la Oficina de Propiedad intelectual del Benelux (BOIP), y solicitar la protección de estos países (lo que supone una protección a nivel “regional”).

Ahora bien, si queremos una protección más elevada a las comentadas hasta ahora, el debemos referirnos al tercer nivel, y solicitar la protección en el denominado EUIPO, es decir, la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea.

La solicitud se puede realizar de forma electrónica y tiene un coste que no llega a los 1.000 euros. Cuando la Oficina europea recibe la solicitud, debe de analizarla y la tramitara para aceptarla, en caso de que se cumplan todos los requisitos. En este caso, se podrá luego renovar, de forma indefinida, cada 10 años.

En un nivel más exterior (o cuarto nivel) ya nos situamos en un ámbito más internacional. En este caso, podemos utilizar nuestra protección de marca de los tres niveles anteriores y ampliarnos internacionalmente. Para ello, debemos solicitar la protección de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, que en el caso de España se sitúa en Madrid y se conoce como el WIPO.

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