Categoría: Derecho comunitario Página 1 de 18

¿Son las entidades sin ánimo de lucro consideradas consumidoras a efectos de declarar la nulidad de cláusulas abusivas?

A priori, y de acuerdo con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 232/2021, de 29 de abril de 2021 (núm. Recurso 1619/2018), una asociación deportivadebe ser considerada como “consumidor” a efectos de serles de aplicación la legislación comunitaria y nacional en materia de cláusulas abusivas contenidas en contratos de préstamo que contienen una cláusula suelo.

¿Quién puede ser considerado consumidor?

Establecía la Ley 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que eran considerados como consumidores aquellos quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. No obstante, tal definición fue ampliada con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estableció “serán consumidores aquellas entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

El predominio de la normativa europea

Así pues, en este caso, la asociación sin ánimo de lucro solicitó el préstamo para realizar obras de mejoras en las instalaciones del club que explota y es por ello, que la parte demandante considera no son consumidores a efectos de la jurisprudencia y de la normativa entonces aplicables, es decir, la Ley de 1984, pues la prestación de servicios a terceros, así como la organización de eventos van más allá del propio ámbito competencial de la entidad.

Sin embargo, y a pesar de tales consideraciones, el Tribunal Supremo argumenta que, en cualquiera de los casos para determinar si una entidad es considerada como “consumidor” se debe atener a normativa comunitaria, concretamente, a la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y a la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establece que “puede aplicarse tal Directiva a sectores no incluidos en su ámbito siempre que se garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores”.

La explotación económica de las instalaciones

Y concluye el alto tribunal español que en el caso que nos ocupa, esta asociación deportiva al hacer uso de ese préstamo para el mantenimiento de sus propiedades, si puede ser considerada como consumidor, pues, aunque esta misma sea socia de alguna de sus sociedades mercantiles, éstas fueron constituidas posteriormente a la firma del contrato de préstamo hipotecario y además, en cualquier caso se debería haber demostrado que ese préstamo tenía un destino profesional en relación con que las instalaciones fuesen objeto de ganancia y explotación lucrativa por la entidad.

¿Son incondicionales las medidas de saneamiento bancario si existe un procedimiento contra esa entidad?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado en Sentencia de 29 de abril de 2021 que es contrario al Derecho de la Unión el reconocimiento incondicional de una medida de saneamiento bancario que se aplique de forma retroactiva si en el momento de aplicarse existiera un procedimiento judicial iniciado.

El contexto financiero de las Decisiones

El litigio tiene su origen en 2008, cuando un consumidor celebró un contrato con la sucursal de una entidad bancaria en España mediante el cual adquirió participaciones preferentes, no obstante, a raíz de la grave crisis financiera, la entidad bancaria principal, decidió en 2014 crear un “banco puente” al que se transfirieron los activos, pasivos y otros elementos extrapatrimoniales de la entidad bancaria principal. En este contexto, la entidad “puente” creada alegó que carecía de legitimidad pasiva pues en 2015, el ente principal adoptó dos Decisiones, por las que se modificaba la Decisión tomada en agosto de 2014, y precisaban que “desde ese momento, es decir, agosto de 2014, no habían sido transferidos de la sucursal a la entidad principal cualquiera de los procedimientos descritos en el Anexo I”, entre los que figuraba la demanda presentada por el cliente.

¿Es de aplicación la Directiva?

El banco puente en este caso, considera que en virtud de la Directiva 2001/24, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, las decisiones tomadas en 2015, producen efectos en todos los estados miembros, no obstante, el Tribunal Supremo Español considera que tales decisiones modificaron la decisión adoptada en agosto de 2014 con efectos retroactivos, produciendo un perjuicio en este caso, al procedimiento en curso.

El Tribunal europeo argumenta que todas las medidas de saneamiento deben ser aplicadas de acuerdo a la legislación del estado miembro de origen, en este caso, Portugal y que surgen efectos eso sí, en toda la Unión. Sin embargo, el artículo 32 de la mencionada Directiva establece que, respecto de este tipo de medidas en relación con procedimientos en curso, se regirán por la ley del estado miembro en que esté en curso dicho procedimiento, que es en este caso, el estado español, siempre y cuando concurran; I) que nos encontremos ante una verdadera medida que pretenda preservar la situación financiera de una entidad bancaria, II), que exista un procedimiento en curso, y concretamente, sobre el fondo del mismo, y III) que el procedimiento deba referirse a un bien o derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito.

Concluye el Tribunal de Justicia de la Unión que efectivamente este artículo 32 debe aplicarse en relación con los elementos patrimoniales de la entidad de crédito, ya sea pasivo u activo que fueron objeto de esas medidas de saneamiento, pues debe responderse por la eventual responsabilidad civil y por tanto no puede haber un reconocimiento incondicional si el procedimiento se encuentra en curso dado que de otro modo no solamente se infringe el principio de seguridad jurídica, sino también los derechos fundamentales del consumidor.

La Banca debe asumir las costas procesales, aunque hayan fallado a su favor

La Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia 438/2021, (núm. recurso 1575/2020), de 12 de marzo de 2021, ha declarado que, aunque solo se estimen parcialmente las pretensiones del consumidor relativas a la nulidad de gastos hipotecarios, deberá la entidad bancaria hacer frente con todas las costas procesales del litigio en primera instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo

Argumenta el órgano judicial que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos de un contrato de préstamo hipotecario, como, por ejemplo, en Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, y recuerda que las mismas pueden producir un desequilibrio relevante entre el consumidor y la entidad bancaria ya que en muchas ocasiones no se encuentran negociadas individualmente tal y como expone el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pero sin embargo, esa no negociación individual, no supone la nulidad automática de esas cláusulas, sino que se debe analizarse cada una de forma individual para efectivamente comprobar si es o no abusiva.

Asimismo, y respecto de otras cuestiones, recuerda el tribunal que el Impuesto de Actos jurídicos documentados debe ser pagado por el prestatario, así como los gastos de notaría deben ser distribuidos por la mitad a partes iguales, siendo este mismo criterio de aplicación para la modificación del préstamo hipotecario.

La incidencia del Derecho Comunitario

Finalmente, respecto de las costas procesales de primera instancia, alude la Audiencia Provincial de Barcelona a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, y recuerda que el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que cada parte deberá abonar las costas causadas sin embargo a la luz de la nueva Sentencia del alto tribunal europeo debe interpretarse el citado artículo conforme a la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y determinó entonces el TJUE que si la pretensión restitutoria se desestima de forma íntegra respecto del total, cabría aplicar el artículo 394.2 y no imponer las costas de primera instancia a la parte demandada.

No obstante, el Tribunal Supremo en Sentencia 35/2021, de 27 de enero, en un caso en que en la cláusula de gastos hipotecarios no es reconocida de forma íntegra en su restitución, sino tan solo parcial, dicta el tribunal que deben imponerse las costas de primera instancia a la entidad bancaria demandada salvo que se rechace de forma íntegra la pretensión restitutoria, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Una nueva Directiva europea modifica la Ley de Sociedades de Capital

La Directiva 828/2017,de 17 de mayo de 2017 en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, ha sido implementado en nuestro ordenamiento jurídico gracias a la nueva Ley 5/2021,de 12 de abril, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas y que modifica la actual Ley de Sociedades de Capital para adaptarla de forma efectiva a la normativa europea la cual tiene como objetivos mejorar a largo plazo la financiación recibida en las sociedades cotizadas en los mercados de valores y aumentar la transparencia en las actuaciones de distintos.

Dispone el texto legislativo nacional que tales cambios serán efectivos a partir del día 3 de mayo de 2021. Así pues, encontramos diversos cambios de cierto alcance en la normativa.

¿Qué es una sociedad cotizada?

Primeramente, el concepto de sociedad cotizada varía, cambiando la redacción del artículo 495 de la LSC. Dispone el nuevo texto en su apartado tercero que además de las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español también lo serán aquellas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado de otro Estado Miembro del Espacio Económico Europeo o mercado equiparable en un tercer estado.

El derecho a conocer los datos de los accionistas y beneficiarios últimos

Otro nuevo gran cambio es la redacción dada al artículo 497 LSC, que, a partir de ahora, nos dará la posibilidad de conocer de forma individual a los accionistas de una sociedad cotizada pues dispone el texto que tanto la sociedad como un tercero nombrado por ésta tienen derecho a obtener la información que permita determinar la identidad de sus accionistas con el fin último de facilitar el ejercicio de sus derechos e implicación en la sociedad.

Asimismo, el artículo 497 bis nos recuerda que, a partir de ahora, la persona interesada, ya sea persona u entidad tiene derecho a conocer la identidad del beneficiario último, que es “la persona que actúe por cuenta de la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable”, de estas acciones.

La comunicación entre la sociedad y sus intermediarios

En cuanto a materia de información y comunicación, los nuevos artículos 520 bis y ter, recogen toda una serie de obligaciones en cuanto a la información que debe ser transmitida a accionistas y beneficiarios últimos como, por ejemplo, información que les permita facilitarte el ejercicio de derechos derivados de sus acciones o el modo en que debe comunicarse esa información entre la sociedad, los intermediarios y los accionistas o beneficiarios últimos, que también puede ser a través de una la página web de la entidad.

La política de remuneración de los administradores

Por último, se hace referencia a la remuneración de los administradores y consejeros y se incluye una obligación consistente en que las políticas de remuneraciones de esas sociedades anónimas cotizadas deben haberse sometido a la Junta con carácter previo a la terminación del último ejercicio y cuya aplicación máxima, es decir, de esta política de retribución, solo puede alcanzar el máximo de tres ejercicios y en caso último que tal política fuera rechazada por la Junta, la misma, aun así, se mantendría vigente hasta la siguiente Junta en que debería realizarse y someterse a propuesta una nueva política.

El Real Decreto Ley 5/2021 amplia las prórrogas concursales establecidas a causa de la Covid-19

Este pasado mes de marzo, fue publicado un nuevo Real Decreto, concretamente el 5/2021, de 12 de marzo, relativo a las medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, cuya principal novedad es la ampliación de los plazos y prorrogas concursales concedidos por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Las nuevas prórrogas concedidas

Primeramente, se establece una nueva prórroga en relación a la presentación del concurso necesario, pues como establece la ley, es obligatoria la presentación del mismo si se encuentra el deudor en estado de insolvencia y lo conoce, pues establece la Ley Concursal en su artículo 5, que tal declaración deberá hacerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido de la insolvencia.

En este caso, se amplía hasta el 31 de diciembre de 2021, la exención de tal obligación cuando se tenga conocimiento del llamado estado de insolvencia.  Asimismo, se amplía también hasta esa fecha la admisión a trámite por parte de las autoridades judiciales de las solicitudes de concurso de acreedores necesario que presenten los acreedores del deudor, ya sea persona física o jurídica.

Seguidamente, este nuevo texto legislativo, amplía hasta la misma fecha anterior, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2021, la posibilidad de modificar el convenio concursal, los acuerdos extrajudiciales de pagos o los acuerdos de refinanciación. Estos mecanismos pre-concursales, cabe recordar, son las alternativas óptimas articuladas por la Ley Concursal para evitar que finalmente se haya de solicitar el concurso de acreedores.

Respecto de los acuerdos de refinanciación, se permite con fecha límite de 31 de diciembre de 2021, la presentación de un nuevo acuerdo, sin necesidad que transcurra un año desde su homologación, es decir, desde que tiene efectos frente a terceros de forma judicial, y facilitando las negociaciones con acreedores.

¿Qué pasa si como deudor incumplo alguno de estos acuerdos?

En caso de incumplimiento, y habiendo sido el acuerdo presentado por algún acreedor, establece este nuevo Decreto que, en los tres tipos de acuerdos mencionados, se inadmitirá tal solicitud y se dará un nuevo plazo al deudor conforme a la legislación concursal para renegociar un nuevo acuerdo de refinanciación, extrajudicial de pagos o de convenio concursal.

Cabe remarcar, no obstante, que tal excepción ya se encontraba recogida en la anterior Ley 3/2020, siendo nuevamente marcado el día 31 de diciembre de 2021 como fecha límite. Otro de los puntos de especial relevancia para aquellos que se encuentren actualmente inmersos en algún proceso pre-concursal, es la prolongación hasta la fecha anteriormente mencionada de la obligación de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando el deudor sea consciente que no puede cumplir con el plan de pagos establecido.

Finalmente, y aunque no se regula como tal en la norma, este nuevo Real Decreto pretende agilizar la transposición de la Directiva 2019/1023, sobre reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

La sostenibilidad de la información en el sector financiero a través del nuevo Reglamento SFDR

Recientemente, y desde este mes de marzo de 2021, es aplicable el nuevo Reglamento 2019/2088 sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros, también llamado Reglamento SFDR.

Este nuevo texto legislativo de la Unión Europea, tiene como objetivo el establecimiento de normas armonizadas en el ámbito de la transparencia en los servicios financieros, cabe recordar que la armonización consiste en igualar todo un seguido de normas para todos los Estados Miembros parte de la Unión.

Esta nueva norma pretende que se tengan en cuenta todos los riesgos de sostenibilidad que pudieran afectar de manera negativa al riesgo y rentabilidad de las inversiones financieras, entendiendo tal como todo acontecimiento medioambiental que pudiera producir un efecto negativa real o posible en el valor de la inversión a tenor de lo establecido en el artículo 2, apartado 22.

Principalmente, este nuevo Reglamento va a afectar a los participantes en los mercados financieros, definidos en el artículo 2 del Reglamento, entre otros, podemos encontrar a las empresas de seguros que ofrezcan productos de inversión basados en seguros o empresas de inversiones que presten servicios de gestión de carteras, creadores de productos de pensiones o cualquier gestor de fondos de capital de riesgo admisible.

En el ámbito nacional, esto podría afectar a la sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, entre otras.  

En cuanto al contenido del nuevo Reglamento, principalmente, encontramos todo un seguido de obligaciones como la de proporcionar información sobre la política de integración de los riesgos de sostenibilidad en la toma de decisiones, esta misma información debe ser proporcionada en la página web de tal entidad, así como debe ser proporcionada respecto de la información precontractual, tal y como disponen los artículos 3 y 6 de este nuevo texto.

Asimismo, debe incluirse información sobre los factores de sostenibilidad de esa inversión, debe existir transparencia en la página web acerca de las políticas de remuneración en relación con los riesgos de sostenibilidad o debe proporcionarse información cuando un producto financiero promocione características medioambientales o sociales a tenor de lo establecido en el artículo 10 del nuevo Reglamento.

En cuanto a la supervisión del contenido, cada Estado Miembro deberá velar porque las autoridades competentes, en el caso español la CNMV, supervisen el cumplimiento por parte de esos participantes y asesores en el mercado financiero y podrán hacer uso de todas las competencias necesarias en materia de supervisión e investigación necesarias para que se cumplan los objetivos del Reglamento. De igual manera, las Autoridades Europeas de Supervisión como lo es la Autoridad Bancaria Europea, podrá igualmente colaborar de forma activa en el cumplimiento de esas obligaciones.

En pocas palabras, este nuevo Reglamento, consolida una vez más los derechos de los inversores y consumidores en cuanto a transparencia y sostenibilidad.

Los mecanismos pre-concursales: una solución alternativa al concurso de acreedores

Recientemente, y a consecuencia de la grave crisis económica provocada por la Covid-19, muchas empresas, se han visto en la tesitura de encontrarse en una situación financiera de insolvencia que, en ocasiones, al hacerle frente de forma tardía, han tenido como consecuencia la solicitud de su entrada en concurso de acreedores al no poder hacer frente los gastos.

insolvencia, cabe recordar, es la incapacidad de una sociedad de cumplir con sus obligaciones de pago en el momento o que prevea que no podrá hacerlo en un futuro próximo dada la definición que establece el artículo 2.3 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (a partir de ahora, Ley Concursal).

Sin embargo, esta nueva Ley Concursal, nos ofrece diferentes mecanismos pre-concursales a los que podemos acudir antes de instar el concurso de acreedores, para intentar mantener la viabilidad y supervivencia de la sociedad. Además, actualmente y dadas las circunstancias, se han establecido toda una serie de medidas como la suspensión del deber del administrador de declarar esa situación de insolvencia, o la suspensión o moratoria de los diferentes acuerdos, e incluso el aplazamiento de deudas contraídas con, por ejemplo, la Agencia Tributaria.

Así pues, entre estos mecanismos pre-concursales, encontramos la propuesta anticipada de convenio, la cual ha de presentarse siempre con la solicitud de concurso voluntario, es decir, aquél que el administrador decide comunicar al Juzgado y que prohíbe, por ejemplo, el inicio de ejecuciones pendientes que pudieran iniciar los acreedores. Asimismo, permite que cualquier clase de acreedor, incluso aquellos que poseen créditos de derecho público, puedan sumarse a la propuesta.

En segundo lugar, encontramos los acuerdos de refinanciación, que suelen ser acuerdos entre la sociedad deudora y sus acreedores en que el objetivo, gracias a un plan trazado de pagos, es el de bien modificar o bien extinguir las obligaciones, ya sea a través de una moratoria en el plazo o de la reestructuración de la obligación. No obstante, una gran desventaja que posee es que, las entidades financieras, se muestran reticentes a firmar restructuraciones respecto de los préstamos de derecho público, como los llamados ICO, famosos durante esta grave crisis, dado que modifican las condiciones del préstamo concedidas.

Por último, encontramos el Acuerdo extrajudicial de pagos, que permite al deudor, reestructurar o extinguir esas deudas, de una forma flexible, desjudicializada, incluso gracias a la intervención de un mediador concursal, se podrán aplazar las deudas contraídas con la Agencia Tributaria y Seguridad Social y recientemente, modificada por el artículo 16.3 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19,que permite que los créditos de derecho público, es decir, los ICO, por ejemplo, puedan ser tenido en cuenta en este tipo de acuerdos. De igual manera, se establece un requisito fundamental y es que el pasivo o el activo no supere los 5 millones de Euros €.

En todo caso, y para reconducir esa situación de insolvencia, deberá estudiarse caso por caso, el tipo de deudas y actividad de la sociedad, así como su viabilidad y liquidez, para poder dar forma a uno de estos mecanismos, intentando evitar en última instancia el concurso de acreedores.

España se adhiere al Acuerdo Internacional Administrativo sobre intercambio de microdatos en las estadísticas de comercio de bienes intracomunitarios

Recientemente, ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 46 de 23 de febrero de 2021, «el Acuerdo internacional administrativo para la adhesión al Acuerdo multilateral sobre el intercambio de microdatos en el contexto de las estadísticas de comercio de bienes dentro de la Unión Europea».

Este nuevo Acuerdo, pretende establecer de forma detallada, el procedimiento aplicable para la recopilación y tratamiento de datos por Eurostat y por los institutos dedicados a recopilar datos de los Estados miembros como, por ejemplo, en el caso español, el Instituto Nacional de Estadística, así como otros órganos responsables en cada Estado miembro de elaborar estadísticas europeas.

Primeramente, y antes de describir el contenido de este Acuerdo, es esencial definir que son los «microdatos», así como los «metadatos» y cuál es el uso que se les da actualmente, dado que, podemos adelantar, son de gran importancia. Así pues, los microdatos o en inglés «Little Data» son fragmentos enriquecidos que pueden formar parte de páginas webs y que sirven para ordenar, categorizar y hacer procesables diferentes informaciones que pueden ayudar, por ejemplo, a una persona a conectar con una idea u búsqueda de algún asunto. A su vez, los segundos son datos que recogen la información precisa para utilizar e interpretar esos microdatos intercambiados.

De este modo, en este Acuerdo, se especifica concretamente en su artículo 1.5.a que estos microdatos corresponderán a las exportaciones dentro de la UE de conformidad con el Reglamento 638/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre las estadísticas comunitarias de intercambios de bienes entre Estados miembros.

Asimismo, se establece en el artículo 2.4 que el objeto de este Acuerdo Multilateral es facilitar la puesta en marcha de este sistema de intercambio facilitando este intercambio de datos de forma voluntaria entre los diferentes institutos de estadística asociados que forman parte de este Acuerdo de intercambio de datos. A su vez, estos institutos, no solo recogerán este tipo de datos, sino también harán lo propio con los metadatos, que seguidamente, Eurostat, que recordemos es la «Oficina Estadística de la Unión Europea que actúa como administradora de este tipo de acuerdos, tratará, ya sea de forma parcial o total, una vez recibidos de los Estado Miembros dentro del sistema de intercambio de microdatos sobre exportaciones dentro de la Unión Europea (MDE, en inglés)».

En el caso español, será la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Reino de España la encargada de intercambiar esos datos y deberá procederse a la adhesión a este Acuerdo Multilateral de la forma en que Eurostat acuerde en base a lo dispuesto en el artículo 3.7 del mencionado Acuerdo. De esta forma, se establece que Eurostat y cada instituto asociado a este programa, aceptarán ese intercambio en el marco del sistema MDE y solamente respecto de aquellos datos que se encuentren a disposición del instituto que los envía, empezando a contar desde el periodo de 2019 hasta la actualidad.

Se establecen todo un seguido de obligaciones respecto de la utilización de los diferentes datos por parte de los institutos asociados, como, por ejemplo, establece el artículo 3.12 que solo podrán ser utilizados este tipo de datos con fines estadísticos o que no serán facilitados por parte de los institutos los microdatos a terceros que puedan uso de los mismos.

Eurostat, por su parte, debe registrar en el sistema MDE, seis datos que son el Estado Miembro que informa de tal dato, el número de archivo, el identificador único del registro, el momento de producción, el registro de acción y el Estado Miembro receptor de los mismos de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.20 del Acuerdo.

Igualmente, Eurostat, tampoco facilitará a terceros los microdatos recibidos y almacenados en el sistema MDE y deberá, adoptar medidas de vigilancia para impedir que terceros puedan ver, tratar o utilizar datos que hayan sido tratados total o parcialmente y que, en todo caso, de acuerdo al punto 3.30 serán solamente almacenados durante un mes, pero en cambio, los datos de registro anteriormente mencionados, que son considerados como metadatos por parte tanto de Eurostat como de los Estados que envían y reciben esos datos , no tendrán limitación temporal para ser destruidos.

En lo que respecta al tratamiento de datos personales dentro del marco del Acuerdo y en relación al MDE, se establece que, se llevarán a cabo las actuaciones conforme al Reglamento 2018/1725, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y a la libre circulación de esos datos, también llamado RGPD.

Serán los Estados Miembros quienes deberán destruir los microdatos recibidos en un periodo de seis meses desde que el Reglamento marco de integración de las estadísticas empresariales comience a ser de aplicación para el MDE o más tardar el 31 de diciembre de 2023. En cualquier caso, tal destrucción de microdatos, debe ser notificada a las partes.

Por último, y en cuanto al periodo de vigencia de tal Acuerdo, se indica al final del texto que el mismo permanecerá en vigor hasta la introducción del Reglamento o fecha justamente mencionada.

La Audiencia Provincial de Girona falla que una aseguradora debe pagar por las pérdidas generadas por el Estado de Alarma

Recientemente, en la Sentencia 59/2021, de 3 de febrero de 2021, la Audiencia Provincial de Girona ha estimado el recurso interpuesto por los propietarios de una pizzería que habían interpuesto una demanda contra su aseguradora en concepto de reclamación por las pérdidas sufridas a causa de la paralización de la actividad durante el Estado de Alarma en la primera oleada de esta pandemia. Mejor Cursiva, sin los símbolos

El litigio se enmarca entre ambas partes anteriormente mencionadas, las cuales suscribieron en febrero de 2020 una póliza de seguro, justamente, un mes antes del primer confinamiento decretado por el Gobierno. Esta póliza contenía una cláusula llamada Pérdida de beneficios y Paralización de la Actividad que expresaba,  «el asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida y hasta el límite económico y temporal indicado en Condiciones Particulares, las pérdidas económicas que ocasiones la paralización temporal, total o parcial, de la actividad empresarial/ asegurada cuando sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza comprendido en las coberturas del capítulo 111 de estas Condiciones Generales, que hayan sido expresamente contratadas». Además, se contemplaba una indemnización de 200 euros diarios durante un mes (es decir, 30 días), como máximo por la paralización del negocio. Por ello, la parte demandante, reclamaba un total de 6.000€ en concepto de indemnización.

De esta forma, en el fallo se estima la pretensión pertinente dado que considera que, primeramente, se «establece una clausula delimitadora del riesgo cubierto sometida el régimen de los contratos de adhesión genéricos y dado que no constituye limitación de los derechos del asegurado, no se requiere de observancia alguna en su aceptación», tal y como expresa el Fundamento de Derecho Tercero, apartado 11 del fallo. Asimismo, la aseguradora anteriormente, rechazó tal pretensión alegando que no se encontraba tal paralización derivada una acción legislativa gubernamental ante una pandemia, tal y como se expone en el Fundamento de Derecho 1º, apartado segundo.

Y esto mismo se reconoce en el Fundamento de Derecho 3º, apartado 12, cuando expresa que «cuando en el condicionado general no se contempla expresamente el apartado; paralización por resolución gubernativa ante una pandemia, y ello se opone por la aseguradora al asegurado, nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión, por lo que, su validez y oponibilidad vendría condicionada al cumplimiento de los específicos requisitos, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, del art. 3 LCS»

Lo que indica el fallo, en pocas palabras, es que ese hecho no contemplado expresamente si se excluye de esas condiciones generales por la Aseguradora, restringe la cobertura esperada por el asegurado, quien se entiende que aceptó tales clausulas ya que se desprende de esa cláusula genérica «cualquier pérdida de beneficios o paralización de la actividad», pues de restringir tal clausula, la misma no solo debería haber estado destacado en el contrato de forma especial y haber sido aceptada por escrito por el asegurador, sino que además, se desnaturalizaría el propio objetivo de esa cláusula que es cubrir tales pérdidas.

Sin duda alguna, este tipo de fallos, podrían dar lugar sí así se dan las condiciones similares, a la reclamación frente a las aseguradoras por parte de empresarios afectados por el cierre y paralización de sus negocios durante el primer Estado de alarma.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia multa con 5,76M de euros a dos farmacéuticas, por cártel

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha multado, con un total de 5,76 millones de euros, a las empresas farmacéuticas ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBERICA, S.L.U (y a su matriz NOVARTIS GROUPE FRANCE, S.A.), y CURIM PHARMA SPAIN, S.A. (y a su matriz GLO HOLDCO, S.C.A.), y a sus principales directivos, por cártel.

1. ¿Qué es un cártel?

Los cárteles son conductas colusorias o anticompetitivas que se producen cuando empresas competidoras alcanzan acuerdos para coordinar su actuación competitiva en el mercado o influir en esa competencia, mediante la fijación de precios, la limitación o el control de la producción, el reparto del mercado y de clientes u otras prácticas que impidan, restrinjan o falseen el juego de la competencia dentro del mercado.

2. La investigación de los cárteles: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Estas conductas contrarias a la competencia están prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 1) y por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 101) y, por ello, existe un organismo que vela por garantizar y preservar el correcto funcionamiento del mercado y para que existencia de una competencia efectiva, para que los consumidores y las empresas no se vean afectados. Este organismo es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

3. El cártel de las farmacéuticas productoras de radiofármacos

3.1. Inicio de la investigación.

En el año 2018 -como consecuencia de dos operaciones de concentración aprobadas en 2014 y 2016 y del análisis de procedimientos de licitación para el suministro de radiofármacos a los Servicios de Salud y Hospitales de varias Comunidades autónomas, la CNMC inició una inspección en las sedes de las mercantiles ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U. y de su filial CATALANA DE DISPENSACIÓN, S.A.U. (CADISA), y de CURIUM PHARMA SPAIN, S.A, para determinar si existían indicios de infracciones que pudieran dar lugar a conductas colusorias y, por ende, si debía iniciarse un procedimiento sancionador.

3.2. Incoación de expediente sancionador

En el mes de febrero de 2019, la CNMC incoó el correspondiente expediente sancionador contra ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U. y CURIUM PHARMA SPAIN, S.A y sus directivos –el cual fue posteriormente ampliado frente a las matrices de dichas empresas, es decir, NOVARTIS GROUPE FRANCE, S.A y GLO HOLDCO, S.C.A, respectivamente- por posibles prácticas anticompetitivas en el mercado español de radiofármacos, que consistirían en un presunto acuerdo, entre 2014 y 2018, para a) el reparto de mercado, b) la fijación de precios, y c) el intercambio de información, en el mercado para la producción y comercialización de radiofármacos utilizados en procedimientos de radiodiagnóstico por imagen de tomografía por emisión de positrones, que son utilizados en pruebas de medicina nuclear para la detección y seguimiento de enfermedades, como el cáncer.

3.3. Resolución de la CNMC

Recientemente, la CNMC ha resuelto este expediente declarando acreditado que esas empresas formaron un cártel por el que, al menos durante cuatro años, se repartieron los contratos para el suministro de dicho radiofármaco a hospitales públicos y privados españoles.

Explica la CNMC, en su Nota de prensa, que el plan que llevaron a cabo estas empresas infractoras consistía:

  • Por un lado, en un acuerdo de subcontratación, mediante el cual, la empresa que estaba en mejores condiciones de suministrar el radiofármaco (y, por tanto, de ser adjudicataria) no presentaba oferta y, por tanto, conseguía la adjudicación la otra empresa, a un precio más elevado; y a su vez, esta segunda empresa adjudicataria, subcontrataba la prestación del radiofármaco a su “competidor”, a un precio menor que el cobrado a los hospitales.
  • Y, por otro, en una asignación de clientes en exclusiva, por el que aquélla empresa que, en principio, habría conseguido la adjudicación a un menor precio por su mayor proximidad a los clientes, se autoexcluía de la licitación, permitiendo, con ello, que la otra empresa “competidora” consiguiera la licitación a un mayor precio.

Tras declarar esta infracción, la CNMC impone las siguientes sanciones:

  • ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U.: 1.523.421 euros.
  • CURIUM PHARMA SPAIN, S.A.: 4.244.584 euros.
  • D. Giovanni Tesoriere: 46.000 euros.
  • D. Andrés Pérez Boada: 46.000 euros.

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