Categoría: Derecho comunitario Página 1 de 19

El defecto insubsanable del título en el que se basa el despecho de ejecución: Las segundas copias.

El procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se caracteriza por ser un proceso de apremio especial y privilegiado, cuyo objetivo se concreta en el cobro de los importes adeudados por parte del acreedor ante el impago de las cuotas o cantidades debidas en virtud de un préstamo hipotecario. Este mecanismo viene regulado en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, concretamente en los artículos 681 a 698, en los que la defensa del ejecutado está perfectamente tasada. Por este motivo, la mayoría de letrados que trabajan para defender a la parte deudora, centran su atención en la formación del título ejecutivo en el que se basa el juez para dictar el despacho de ejecución, porque ahí puede estar la respuesta.

¿QUÉ ES UN TÍTULO DE EJECUCIÓN?

Los títulos de ejecución se pueden definir como aquellos documentos que recogen el derecho que posee el acreedor sobre la deuda y que sirve como presupuesto legal para el despacho de la ejecución. No cualquier documento puede ser considerado título ejecutivo, si no que la lista viene delimitada por los artículos 517 y 1429 LEC. Para lo que nos interesa, estos artículos señalan que

“la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2.- Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: …4º) Las Escrituras Públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes”.

Por tanto, la pregunta lógica es: ¿qué pasa si la Escritura Pública no es una primera copia o, siendo la segunda, no está dada con los requisitos necesarios para su validez? ¿Es un defecto insubsanable en el que se puede basar la defensa del deudor? La respuesta es afirmativa, y así lo concreta la jurisprudencia.

LAS SEGUNDAS COPIAS SIN VALOR EJECUTIVO

Para poder basar la defensa del ejecutado en el valor ejecutivo de las segundas copias, es esencial saber cuáles son los requisitos que debe cumplir. Tal y como nos recuerda la SAP Vizcaya, sec. 3ª, S 22-05-2002, nº 271/2002, rec. 380/2001:

“El denominado juicio ejecutivo, precisa que quien lo inste tenga a su favor un título de los previstos legalmente como aptos para abrir el procedimiento, fórmula que se utiliza en el art. 1.429 de la LEC, al expresar que la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución , siendo el primer título al que se refiere el mencionado precepto, la escritura pública con tal que sea primera copia, o si es la segunda , que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante.”

Por tanto, los requisitos para que una Escritura Pública tenga fuerza ejecutiva son dos y muy simples: que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona perjudicada, o de su causante.  Presupuestos simples, pero que si no se cumplen tienen como consecuencia directa la nulidad del despacho de ejecución hipotecaria. Así ocurre, por ejemplo, en la SAP Vizcaya, sec. 3ª, S 29-05-2001, nº 550/2001, rec. 160/2000 , en el que se reconoce la nulidad del juicio por nulidad del título, al carecer la segunda copia de fuerza ejecutiva:

“desde las anteriores precisiones esta Sala debe hacerse eco de los criterios reseñados, estimando que el presente juicio ejecutivo se ha seguido en base a un título que carece de fuerza ejecutiva dado que se trata de una escritura pública sobre segunda copia, sin cumplir los requisitos legales y que no puede tenerse subsanados por la cláusula contenida en la escritura matriz, ya reseñada en el fundamento segundo de esta resolución, a saber la tercera de los pactos, y ello teniendo en cuenta el carácter eminentemente formalista del juicio ejecutivo sumario, no siendo dado modificar en tal sentido los requisitos establecidos en el art. 1.429/1º de la L.E.C EDL 1881/1. con carácter de necesariedad al carácter y fuerza ejecutiva de los títulos.”

La defensa, por tanto, consiste en solicitar la nulidad de actuaciones en base a la nulidad del título ejecutivo, que además de l todo lo mencionado anteriormente, ha quedado blindado por el artículo 233 del Reglamento Notarial, tras su reforma operada en el año 2007, que establece:

“a los efectos del artículo 517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva”.

En conclusión, a pesar de que la defensa del ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria venga tasada y parezca insuficiente, es esencial conocer el derecho y su aplicación para encontrar formas alternativas que nos permitan proteger al deudor, ya que teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad que suelen definir a este tipo de contratos, es indudablemente la parte más débil de la relación.

Protección de datos en el ámbito laboral

La Agencia Española de Protección de Datos ha unido sus fuerzas junto con el Ministerio del Trabajo, la patronal y las organizaciones sindicales para recopilar, organizar y presentar un documento que sirva de guía práctica sobre protección de datos y relaciones laborales. Puedes encontrar la guía publicada aquí à Protección de datos y relaciones laborales.

La conexión entre los datos personales y el ámbito laboral es evidente ya desde el principio de la relación entre empresa y trabajador. Es precisamente el proceso de selección el punto de partida de la guía: desde el primer envío de datos personales, lo que generalmente consiste en el currículum vitae, credenciales o incluso la carta de presentación, hasta la entrevista de trabajo. La siguiente fase sería la duración de la relación laboral per se, y por último, el manejo de los datos una vez finalizado el contrato de trabajo.

Así, la AEPD se ha centrado en la aplicación del Reglamento General de Protección y la Ley Orgánica de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) en las relaciones laborales, lo que inevitablemente supone cambios en el trato y manejo de los datos personales de los trabajadores por parte del empresario y viceversa.

Legitimación del tratamiento de datos

La Guía recalca que la base jurídica que legitima a la empresa a la utilización y manejo de datos personales es el propio contrato de trabajo, que delimita, a su vez, el tipo de información que se puede exigir. Por tanto, y aplicando también el Reglamento de Protección de Datos (RGPD),  tan sólo se permite el tratamiento de datos si se cumplen las siguientes situaciones:

  1. Cuando sea necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de éste de medidas precontractuales. (art.6.1.b)
  2. Cuando la finalidad del tratamiento de esos datos esté encaminada al mantenimiento de relaciones de cualquier índole con la persona jurídica en la que el afectado preste sus servicios (relaciones «business to business», B2B).

Además, la AEPD ha querido incluir el principio de minimización de datos, que pretende limitar la recogida de los mismos únicamente a aquellos que sean pertinentes, esenciales y adecuados para los fines establecidos.

  1. El proceso de selección

Acceso a las redes sociales de personal y candidatos

El punto esencial de este apartado es que la Guía nos recuerda que tanto el personal como los candidatos no están obligados, bajo ninguna circunstancia y en momento alguno, a permitir el rastreo o la visualización de sus perfiles de redes sociales.

Entrevista de trabajo

Respecto al propio acto de la entrevista de trabajo, la Guía expone de manera clara la prohibición de realizar preguntas personales irrelevantes o no esenciales para la finalidad laboral, así como cualquiera que pueda incurrir en discriminación por razón de sexo, raza, religión etc. Esta limitación incluye preguntas comunes como las relativas a los planes familiares, datos médicos o estado civil.

  • Desarrollo de la relación laboral

Durante el desarrollo de la relación laboral, que no es otra cosa que el cumplimiento de lo estipulado en el contrato de trabajo, el empresario está obligado a informar al trabajador de los datos personales que están siendo manejados y el fin para el que se utilizan. Además, se debe cumplir con el principio de proporcionalidad y minimización de datos.

El registro de la jornada laboral

La AEPD ha querido detenerse en el registro de la jornada laboral, recordando la ilicitud de utilizar este tipo de control para finalidades distintas a las estipuladas en el contrato de trabajo y que bajo ningún concepto puede extralimitarse, por ejemplo, al control de la ubicación del trabajador. Así, incluye apartados dedicados específicamente a la geolocalización, el uso de sistemas de control etc.

Publicación de datos de productividad

Respecto a los datos de productividad del trabajador, la Guía permite su publicación siempre que responda a un juicio ponderado racional entre los intereses del empleador y de los afectados. Además, esta decisión no puede ser indiscriminada si no que debe tener base utilitaria, una finalidad justificada y respetar los principios de proporcionalidad y minimización de datos ya mencionados.

Publicación de nóminas

Sobre si una empresa puede publicar las nóminas de sus trabajadores, la respuesta es afirmativa. La Guía permite la apertura de estos datos siempre que sean estrictamente limitados a los ingresos y deducciones derivados del contrato de trabajo, sin incluir información innecesaria o irrelevante. Además, se impone a los empresarios el deber de proteger datos como la afiliación sindical.

  • Fin de la relación laboral

En esta fase de la relación laboral, se incluyen límites a la carta de despido así como una serie de derechos que ostenta el trabajador para con sus datos personales una vez finalizado el contrato, como es el acceso al bloqueo de datos (art.32 LOPDGDD), el derecho a ser informado sobre el futuro tratamiento de los mismos o el derecho al olvido.

A modo de conclusión, recordamos que la Guía incluye muchos más puntos de los aquí mencionados y de igual relevancia, tales como la protección de datos en los sistemas internos de denuncia o whistleblowing, o la protección de los datos de las víctimas de acoso en el trabajo y de las mujeres supervivientes a la violencia de género.

El plan del Gobierno para frenar el precio de la electricidad: RDL 17/2021 de 14 de Septiembre

Llevamos ya varias semanas atrapados en una especia de loop temporal y como si del día de la marmota se tratara, la noticia es la misma: el precio de la luz rompe todos los récords, todos los días. Esto es así porque desde febrero de este año, se ha incrementado bruscamente – en más de un 250% – , la cotización del gas natural en los mercados europeos, alcanzando niveles sin precedentes e impactando negativamente sobre el precio de la electricidad en el mercado mayorista.

Esta situación preocupa y no es para menos, ya que se acercan los meses del otoño e invierno, temporadas de mayor consumo energético, y muchos hogares españoles se ven con dificultades para hacer frente al aumento de sus gastos. Ante esta situación insostenible, la pregunta más recurrente es la de qué piensa hacer el gobierno para contrarrestar tales efectos y proteger a los consumidores, en otras palabras, cuál es el plan.

La respuesta llega en forma de Real Decreto-ley[1] e incluye, entre otras, medidas como:

La introducción del “suministro mínimo vital”, como instrumento de protección social frente a la situación de pobreza energética por el que se prohíbe la interrupción del suministro de energía por impago, durante un máximo de seis meses, en aquellos hogares a los que se le reconozca tal beneficio.

La ampliación de cuatro meses del plazo de cobertura de las ayudas directas para autónomos y empresas planteadas en el Real Decreto-ley 5/2021, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de COVID-19: ahora desde el 31 de mayo hasta el 30 de septiembre.

La prórroga de un trimestre adicional de la suspensión del IVPEE (Impuesto sobre el Valor de Producción de Energía Eléctrica), es decir,  hasta final de año

La reducción del tipo impositivo del IEE (Impuesto Especial de la Electricidad) del 5,11% al 0,5%.

La limitación, durante dos trimestres, del incremento de la tarifa de gas natural, con el objetivo de frenar la subida en la factura del consumidor medio derivada del incremento en el coste de la materia prima.

El fomento de la contratación a plazo de energía eléctrica a través de subastas de contrato, concretando el método y los requisitos.

La introducción del instrumento de minoración hasta el 31 de marzo de 2022, consistente en la minoración de la retribución de las centrales inframarginales y no emisoras, por un importe proporcional al valor de la cotización del precio del gas natural en el mercado ibérico de gas.

El Gobierno descubre, por tanto, cómo pretende atajar el “problema de la factura de la luz”, con medidas como las expuestas que pretenden frenar la subida del precio de la electricidad a corto plazo. El objetivo, tal y como anuncia la vicepresidenta tercera y ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, Teresa Ribera, es recuperar los niveles del año 2018.


[1] Real Decreto-ley 17/2021, de 14 de septiembre, de medidas urgentes para mitigar el impacto de la escalada de precios del gas natural en los mercados minoristas de gas y electricidad.

¿Son las entidades sin ánimo de lucro consideradas consumidoras a efectos de declarar la nulidad de cláusulas abusivas?

A priori, y de acuerdo con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 232/2021, de 29 de abril de 2021 (núm. Recurso 1619/2018), una asociación deportivadebe ser considerada como “consumidor” a efectos de serles de aplicación la legislación comunitaria y nacional en materia de cláusulas abusivas contenidas en contratos de préstamo que contienen una cláusula suelo.

¿Quién puede ser considerado consumidor?

Establecía la Ley 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que eran considerados como consumidores aquellos quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. No obstante, tal definición fue ampliada con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estableció “serán consumidores aquellas entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

El predominio de la normativa europea

Así pues, en este caso, la asociación sin ánimo de lucro solicitó el préstamo para realizar obras de mejoras en las instalaciones del club que explota y es por ello, que la parte demandante considera no son consumidores a efectos de la jurisprudencia y de la normativa entonces aplicables, es decir, la Ley de 1984, pues la prestación de servicios a terceros, así como la organización de eventos van más allá del propio ámbito competencial de la entidad.

Sin embargo, y a pesar de tales consideraciones, el Tribunal Supremo argumenta que, en cualquiera de los casos para determinar si una entidad es considerada como “consumidor” se debe atener a normativa comunitaria, concretamente, a la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y a la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establece que “puede aplicarse tal Directiva a sectores no incluidos en su ámbito siempre que se garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores”.

La explotación económica de las instalaciones

Y concluye el alto tribunal español que en el caso que nos ocupa, esta asociación deportiva al hacer uso de ese préstamo para el mantenimiento de sus propiedades, si puede ser considerada como consumidor, pues, aunque esta misma sea socia de alguna de sus sociedades mercantiles, éstas fueron constituidas posteriormente a la firma del contrato de préstamo hipotecario y además, en cualquier caso se debería haber demostrado que ese préstamo tenía un destino profesional en relación con que las instalaciones fuesen objeto de ganancia y explotación lucrativa por la entidad.

¿Son incondicionales las medidas de saneamiento bancario si existe un procedimiento contra esa entidad?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado en Sentencia de 29 de abril de 2021 que es contrario al Derecho de la Unión el reconocimiento incondicional de una medida de saneamiento bancario que se aplique de forma retroactiva si en el momento de aplicarse existiera un procedimiento judicial iniciado.

El contexto financiero de las Decisiones

El litigio tiene su origen en 2008, cuando un consumidor celebró un contrato con la sucursal de una entidad bancaria en España mediante el cual adquirió participaciones preferentes, no obstante, a raíz de la grave crisis financiera, la entidad bancaria principal, decidió en 2014 crear un “banco puente” al que se transfirieron los activos, pasivos y otros elementos extrapatrimoniales de la entidad bancaria principal. En este contexto, la entidad “puente” creada alegó que carecía de legitimidad pasiva pues en 2015, el ente principal adoptó dos Decisiones, por las que se modificaba la Decisión tomada en agosto de 2014, y precisaban que “desde ese momento, es decir, agosto de 2014, no habían sido transferidos de la sucursal a la entidad principal cualquiera de los procedimientos descritos en el Anexo I”, entre los que figuraba la demanda presentada por el cliente.

¿Es de aplicación la Directiva?

El banco puente en este caso, considera que en virtud de la Directiva 2001/24, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, las decisiones tomadas en 2015, producen efectos en todos los estados miembros, no obstante, el Tribunal Supremo Español considera que tales decisiones modificaron la decisión adoptada en agosto de 2014 con efectos retroactivos, produciendo un perjuicio en este caso, al procedimiento en curso.

El Tribunal europeo argumenta que todas las medidas de saneamiento deben ser aplicadas de acuerdo a la legislación del estado miembro de origen, en este caso, Portugal y que surgen efectos eso sí, en toda la Unión. Sin embargo, el artículo 32 de la mencionada Directiva establece que, respecto de este tipo de medidas en relación con procedimientos en curso, se regirán por la ley del estado miembro en que esté en curso dicho procedimiento, que es en este caso, el estado español, siempre y cuando concurran; I) que nos encontremos ante una verdadera medida que pretenda preservar la situación financiera de una entidad bancaria, II), que exista un procedimiento en curso, y concretamente, sobre el fondo del mismo, y III) que el procedimiento deba referirse a un bien o derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito.

Concluye el Tribunal de Justicia de la Unión que efectivamente este artículo 32 debe aplicarse en relación con los elementos patrimoniales de la entidad de crédito, ya sea pasivo u activo que fueron objeto de esas medidas de saneamiento, pues debe responderse por la eventual responsabilidad civil y por tanto no puede haber un reconocimiento incondicional si el procedimiento se encuentra en curso dado que de otro modo no solamente se infringe el principio de seguridad jurídica, sino también los derechos fundamentales del consumidor.

La Banca debe asumir las costas procesales, aunque hayan fallado a su favor

La Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia 438/2021, (núm. recurso 1575/2020), de 12 de marzo de 2021, ha declarado que, aunque solo se estimen parcialmente las pretensiones del consumidor relativas a la nulidad de gastos hipotecarios, deberá la entidad bancaria hacer frente con todas las costas procesales del litigio en primera instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo

Argumenta el órgano judicial que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos de un contrato de préstamo hipotecario, como, por ejemplo, en Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, y recuerda que las mismas pueden producir un desequilibrio relevante entre el consumidor y la entidad bancaria ya que en muchas ocasiones no se encuentran negociadas individualmente tal y como expone el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pero sin embargo, esa no negociación individual, no supone la nulidad automática de esas cláusulas, sino que se debe analizarse cada una de forma individual para efectivamente comprobar si es o no abusiva.

Asimismo, y respecto de otras cuestiones, recuerda el tribunal que el Impuesto de Actos jurídicos documentados debe ser pagado por el prestatario, así como los gastos de notaría deben ser distribuidos por la mitad a partes iguales, siendo este mismo criterio de aplicación para la modificación del préstamo hipotecario.

La incidencia del Derecho Comunitario

Finalmente, respecto de las costas procesales de primera instancia, alude la Audiencia Provincial de Barcelona a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, y recuerda que el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que cada parte deberá abonar las costas causadas sin embargo a la luz de la nueva Sentencia del alto tribunal europeo debe interpretarse el citado artículo conforme a la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y determinó entonces el TJUE que si la pretensión restitutoria se desestima de forma íntegra respecto del total, cabría aplicar el artículo 394.2 y no imponer las costas de primera instancia a la parte demandada.

No obstante, el Tribunal Supremo en Sentencia 35/2021, de 27 de enero, en un caso en que en la cláusula de gastos hipotecarios no es reconocida de forma íntegra en su restitución, sino tan solo parcial, dicta el tribunal que deben imponerse las costas de primera instancia a la entidad bancaria demandada salvo que se rechace de forma íntegra la pretensión restitutoria, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Una nueva Directiva europea modifica la Ley de Sociedades de Capital

La Directiva 828/2017,de 17 de mayo de 2017 en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, ha sido implementado en nuestro ordenamiento jurídico gracias a la nueva Ley 5/2021,de 12 de abril, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas y que modifica la actual Ley de Sociedades de Capital para adaptarla de forma efectiva a la normativa europea la cual tiene como objetivos mejorar a largo plazo la financiación recibida en las sociedades cotizadas en los mercados de valores y aumentar la transparencia en las actuaciones de distintos.

Dispone el texto legislativo nacional que tales cambios serán efectivos a partir del día 3 de mayo de 2021. Así pues, encontramos diversos cambios de cierto alcance en la normativa.

¿Qué es una sociedad cotizada?

Primeramente, el concepto de sociedad cotizada varía, cambiando la redacción del artículo 495 de la LSC. Dispone el nuevo texto en su apartado tercero que además de las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español también lo serán aquellas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado de otro Estado Miembro del Espacio Económico Europeo o mercado equiparable en un tercer estado.

El derecho a conocer los datos de los accionistas y beneficiarios últimos

Otro nuevo gran cambio es la redacción dada al artículo 497 LSC, que, a partir de ahora, nos dará la posibilidad de conocer de forma individual a los accionistas de una sociedad cotizada pues dispone el texto que tanto la sociedad como un tercero nombrado por ésta tienen derecho a obtener la información que permita determinar la identidad de sus accionistas con el fin último de facilitar el ejercicio de sus derechos e implicación en la sociedad.

Asimismo, el artículo 497 bis nos recuerda que, a partir de ahora, la persona interesada, ya sea persona u entidad tiene derecho a conocer la identidad del beneficiario último, que es “la persona que actúe por cuenta de la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable”, de estas acciones.

La comunicación entre la sociedad y sus intermediarios

En cuanto a materia de información y comunicación, los nuevos artículos 520 bis y ter, recogen toda una serie de obligaciones en cuanto a la información que debe ser transmitida a accionistas y beneficiarios últimos como, por ejemplo, información que les permita facilitarte el ejercicio de derechos derivados de sus acciones o el modo en que debe comunicarse esa información entre la sociedad, los intermediarios y los accionistas o beneficiarios últimos, que también puede ser a través de una la página web de la entidad.

La política de remuneración de los administradores

Por último, se hace referencia a la remuneración de los administradores y consejeros y se incluye una obligación consistente en que las políticas de remuneraciones de esas sociedades anónimas cotizadas deben haberse sometido a la Junta con carácter previo a la terminación del último ejercicio y cuya aplicación máxima, es decir, de esta política de retribución, solo puede alcanzar el máximo de tres ejercicios y en caso último que tal política fuera rechazada por la Junta, la misma, aun así, se mantendría vigente hasta la siguiente Junta en que debería realizarse y someterse a propuesta una nueva política.

El Real Decreto Ley 5/2021 amplia las prórrogas concursales establecidas a causa de la Covid-19

Este pasado mes de marzo, fue publicado un nuevo Real Decreto, concretamente el 5/2021, de 12 de marzo, relativo a las medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, cuya principal novedad es la ampliación de los plazos y prorrogas concursales concedidos por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Las nuevas prórrogas concedidas

Primeramente, se establece una nueva prórroga en relación a la presentación del concurso necesario, pues como establece la ley, es obligatoria la presentación del mismo si se encuentra el deudor en estado de insolvencia y lo conoce, pues establece la Ley Concursal en su artículo 5, que tal declaración deberá hacerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido de la insolvencia.

En este caso, se amplía hasta el 31 de diciembre de 2021, la exención de tal obligación cuando se tenga conocimiento del llamado estado de insolvencia.  Asimismo, se amplía también hasta esa fecha la admisión a trámite por parte de las autoridades judiciales de las solicitudes de concurso de acreedores necesario que presenten los acreedores del deudor, ya sea persona física o jurídica.

Seguidamente, este nuevo texto legislativo, amplía hasta la misma fecha anterior, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2021, la posibilidad de modificar el convenio concursal, los acuerdos extrajudiciales de pagos o los acuerdos de refinanciación. Estos mecanismos pre-concursales, cabe recordar, son las alternativas óptimas articuladas por la Ley Concursal para evitar que finalmente se haya de solicitar el concurso de acreedores.

Respecto de los acuerdos de refinanciación, se permite con fecha límite de 31 de diciembre de 2021, la presentación de un nuevo acuerdo, sin necesidad que transcurra un año desde su homologación, es decir, desde que tiene efectos frente a terceros de forma judicial, y facilitando las negociaciones con acreedores.

¿Qué pasa si como deudor incumplo alguno de estos acuerdos?

En caso de incumplimiento, y habiendo sido el acuerdo presentado por algún acreedor, establece este nuevo Decreto que, en los tres tipos de acuerdos mencionados, se inadmitirá tal solicitud y se dará un nuevo plazo al deudor conforme a la legislación concursal para renegociar un nuevo acuerdo de refinanciación, extrajudicial de pagos o de convenio concursal.

Cabe remarcar, no obstante, que tal excepción ya se encontraba recogida en la anterior Ley 3/2020, siendo nuevamente marcado el día 31 de diciembre de 2021 como fecha límite. Otro de los puntos de especial relevancia para aquellos que se encuentren actualmente inmersos en algún proceso pre-concursal, es la prolongación hasta la fecha anteriormente mencionada de la obligación de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando el deudor sea consciente que no puede cumplir con el plan de pagos establecido.

Finalmente, y aunque no se regula como tal en la norma, este nuevo Real Decreto pretende agilizar la transposición de la Directiva 2019/1023, sobre reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

La sostenibilidad de la información en el sector financiero a través del nuevo Reglamento SFDR

Recientemente, y desde este mes de marzo de 2021, es aplicable el nuevo Reglamento 2019/2088 sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros, también llamado Reglamento SFDR.

Este nuevo texto legislativo de la Unión Europea, tiene como objetivo el establecimiento de normas armonizadas en el ámbito de la transparencia en los servicios financieros, cabe recordar que la armonización consiste en igualar todo un seguido de normas para todos los Estados Miembros parte de la Unión.

Esta nueva norma pretende que se tengan en cuenta todos los riesgos de sostenibilidad que pudieran afectar de manera negativa al riesgo y rentabilidad de las inversiones financieras, entendiendo tal como todo acontecimiento medioambiental que pudiera producir un efecto negativa real o posible en el valor de la inversión a tenor de lo establecido en el artículo 2, apartado 22.

Principalmente, este nuevo Reglamento va a afectar a los participantes en los mercados financieros, definidos en el artículo 2 del Reglamento, entre otros, podemos encontrar a las empresas de seguros que ofrezcan productos de inversión basados en seguros o empresas de inversiones que presten servicios de gestión de carteras, creadores de productos de pensiones o cualquier gestor de fondos de capital de riesgo admisible.

En el ámbito nacional, esto podría afectar a la sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, entre otras.  

En cuanto al contenido del nuevo Reglamento, principalmente, encontramos todo un seguido de obligaciones como la de proporcionar información sobre la política de integración de los riesgos de sostenibilidad en la toma de decisiones, esta misma información debe ser proporcionada en la página web de tal entidad, así como debe ser proporcionada respecto de la información precontractual, tal y como disponen los artículos 3 y 6 de este nuevo texto.

Asimismo, debe incluirse información sobre los factores de sostenibilidad de esa inversión, debe existir transparencia en la página web acerca de las políticas de remuneración en relación con los riesgos de sostenibilidad o debe proporcionarse información cuando un producto financiero promocione características medioambientales o sociales a tenor de lo establecido en el artículo 10 del nuevo Reglamento.

En cuanto a la supervisión del contenido, cada Estado Miembro deberá velar porque las autoridades competentes, en el caso español la CNMV, supervisen el cumplimiento por parte de esos participantes y asesores en el mercado financiero y podrán hacer uso de todas las competencias necesarias en materia de supervisión e investigación necesarias para que se cumplan los objetivos del Reglamento. De igual manera, las Autoridades Europeas de Supervisión como lo es la Autoridad Bancaria Europea, podrá igualmente colaborar de forma activa en el cumplimiento de esas obligaciones.

En pocas palabras, este nuevo Reglamento, consolida una vez más los derechos de los inversores y consumidores en cuanto a transparencia y sostenibilidad.

Los mecanismos pre-concursales: una solución alternativa al concurso de acreedores

Recientemente, y a consecuencia de la grave crisis económica provocada por la Covid-19, muchas empresas, se han visto en la tesitura de encontrarse en una situación financiera de insolvencia que, en ocasiones, al hacerle frente de forma tardía, han tenido como consecuencia la solicitud de su entrada en concurso de acreedores al no poder hacer frente los gastos.

insolvencia, cabe recordar, es la incapacidad de una sociedad de cumplir con sus obligaciones de pago en el momento o que prevea que no podrá hacerlo en un futuro próximo dada la definición que establece el artículo 2.3 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (a partir de ahora, Ley Concursal).

Sin embargo, esta nueva Ley Concursal, nos ofrece diferentes mecanismos pre-concursales a los que podemos acudir antes de instar el concurso de acreedores, para intentar mantener la viabilidad y supervivencia de la sociedad. Además, actualmente y dadas las circunstancias, se han establecido toda una serie de medidas como la suspensión del deber del administrador de declarar esa situación de insolvencia, o la suspensión o moratoria de los diferentes acuerdos, e incluso el aplazamiento de deudas contraídas con, por ejemplo, la Agencia Tributaria.

Así pues, entre estos mecanismos pre-concursales, encontramos la propuesta anticipada de convenio, la cual ha de presentarse siempre con la solicitud de concurso voluntario, es decir, aquél que el administrador decide comunicar al Juzgado y que prohíbe, por ejemplo, el inicio de ejecuciones pendientes que pudieran iniciar los acreedores. Asimismo, permite que cualquier clase de acreedor, incluso aquellos que poseen créditos de derecho público, puedan sumarse a la propuesta.

En segundo lugar, encontramos los acuerdos de refinanciación, que suelen ser acuerdos entre la sociedad deudora y sus acreedores en que el objetivo, gracias a un plan trazado de pagos, es el de bien modificar o bien extinguir las obligaciones, ya sea a través de una moratoria en el plazo o de la reestructuración de la obligación. No obstante, una gran desventaja que posee es que, las entidades financieras, se muestran reticentes a firmar restructuraciones respecto de los préstamos de derecho público, como los llamados ICO, famosos durante esta grave crisis, dado que modifican las condiciones del préstamo concedidas.

Por último, encontramos el Acuerdo extrajudicial de pagos, que permite al deudor, reestructurar o extinguir esas deudas, de una forma flexible, desjudicializada, incluso gracias a la intervención de un mediador concursal, se podrán aplazar las deudas contraídas con la Agencia Tributaria y Seguridad Social y recientemente, modificada por el artículo 16.3 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19,que permite que los créditos de derecho público, es decir, los ICO, por ejemplo, puedan ser tenido en cuenta en este tipo de acuerdos. De igual manera, se establece un requisito fundamental y es que el pasivo o el activo no supere los 5 millones de Euros €.

En todo caso, y para reconducir esa situación de insolvencia, deberá estudiarse caso por caso, el tipo de deudas y actividad de la sociedad, así como su viabilidad y liquidez, para poder dar forma a uno de estos mecanismos, intentando evitar en última instancia el concurso de acreedores.

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