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La nueva Ley de contratos de crédito inmobiliario: comentario y novedades

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Aunque 3 años tarde, el sábado pasado se publicaba en el BOE la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Y me refiero a que vamos tarde porque esta es la Ley que debió estar aprobada antes de marzo del año 2016 como consecuencia de la transposición de la Directiva Europea 2014/17/UE de 4 de febrero.

La razón una vez más, intentar solventar los problemas de transparencia y mala praxis bancaria en la comercialización de préstamos para la adquisición de un inmueble, básicamente, el que será la vivienda habitual de los deudores.

La concesión de préstamos hipotecarios ha permitido a mucha familias poder acceder a adquirir una vivienda que se convertirá en hogar. No obstante, esta misma concesión de préstamos ha supuesto, en muchos casos, el fin de este hogar, cuando, tras esta concesión y a causa de una negligencia comercialización por parte de la entidad del préstamo y sus cláusulas, el deudor se encuentra ante una ejecución hipotecaria abocada a la subasta de la vivienda.

Pues bien, esta Ley viene a intentar solventar esta “mala praxis bancaria”, a pesar de que no entrará en vigor hasta el 16 de junio de este año 2019.

Analicemos alguno de los puntos que considero más importantes.

Novedades de la Ley de crédito inmobiliario

Empieza la Ley dejando claro que los derechos que están reconocidos en esta nueva regulación son de carácter irrenunciable para los deudores hipotecarios, y por tanto, cualquier pacto en contra será nulo en atención a lo establecido en el art. 6 del Código Civil Español.

En primer lugar debemos referirnos al ámbito de actuación y objeto de la Ley. La nueva normativa se aplica para aquellos préstamos o créditos suscritos por persona física (entendiéndose cualquier persona física, no solamente “consumidor”) con un profesional financiero, para la adquisición de un inmueble residencial. Una de las principales novedades, o diferencias respecto la normativa que teníamos hasta ahora, es que a partir de junio de 2019, las entidades tendrán la obligación de analizar la solvencia del deudor. Es decir la capacidad de hacer frente al préstamo hipotecario. Se ha terminado, parece ser, el “si necesitas 100.000, te doy 120.000 y así te compras el coche”, una práctica que han venido haciendo las entidades, y que fue la causa de las denominadas hipotecas subprime durante la época dorada de 2006-2008.

Información clara, honesta, transparente y profesional

En un segundo lugar la normativa regula el modo de actuar de los intermediarios financieros (las entidades) a la hora de comercializar préstamos. Nos solamente se les exigirá un conocimiento técnico base sino que además se le exigirá que presten el servicio de forma honesta, imparcial, transparente  y profesional. Y este modus operandi no solamente deberá practicarse en la fase precontractual sin que además en la fase contractual del préstamo hipotecario.

Entre la información precontractual que debe otorgarse al cliente respecto un préstamo hipotecario, tenemos una novedad: se podrá incluir por las entidades, en el contrato de préstamo, cuando proceda, la posibilidad de que el deudor pueda entregar la vivienda real en garantía y solventar la deuda (dación en pago).

La Ficha Europea de información normalizada (“Fein”)

El artículo 14 de la Ley establece la información documentada que la entidad debe entregar al futuro deudor hipotecario en el caso de que el “test de solvencia” previamente realizado por la entidad, sea positivo. En este sentido, la entidad deberá entregar con una antelación mínima de 10 días, el FEIN (lo que conocemos como Oferta Vinculante), donde debe recogerse toda la información financiera y no financiera detallada sobre el préstamo hipotecario para que el futuro deudor pueda analizar bien la conveniencia del préstamo. En caso de un préstamo variable, el FEIN deberá ir acompañador de un anexo en el que se incorporen varios escenarios en el cambio del tipo de interés fijado. Además, esta documentación mencionada irá acompañada de una declaración del deudor consistente en afirmar que ha recibido la misma.

La función del notario: El principio de transparencia material

Antes de firmar la escritura, y dentro del plazo de los 10 días anteriormente descritos, el deudor hipotecario deberá acudir al Notario para que éste corrobore las explicaciones dadas por la entidad. Tras ello, el Notario deberá firmar una Acta en la que se refleje que los plazos y entrega de documentación se han cumplido.

Práctica de venta de productos combinados

El artículo 17 se refiere a la práctica de ventas vinculadas y combinadas, estableciendo su prohibición. Esta prohibición viene con dos excepciones: i) cuando la entidad pueda demostrar que la suscripción, en conjunto, de los productos combinados tiene un claro beneficio para el prestatario; y ii) la entidad podrá solicitar la suscripción de un seguro que cubra las obligaciones del préstamo o crédito.

Préstamos multidivisa

Una de las novedades más significativas de esta Ley es el artículo 20, que se refiere –realizado una trascripción literal de la Directiva europea- son las nuevas exigencias en la comercialización de préstamos denominados en divisas.

Se exige aquí un plus de información, debido ello al riesgo del tipo de cambio de moneda que soporta este tipo de préstamos.

En primer lugar, destacar que desaparecen las multidivisa suscrita en una moneda que sea distinta a la que el deudor perciba sus mayores ingresos o bien no tenga residencia en el país cuya moneda sea.

Es decir, para convertir el préstamo a YENES japoneses, por ejemplo, el deudor hipotecario deberá tener parte de sus ingresos en yenes (cobrar su nomina en yenes) o bien haber residido en Japón durante la celebración del préstamo o bien, en el momento de solicitar el cambio de divisa.

Aunque no lo parezca, esta medida se podría traducir en una prohibición práctica de las hipotecas multidivisa, presentada de forma “light”. La razón: menos de un 3% de la población española reside en Japón o tiene ingresos en Yenes, y está interesado en suscribir un préstamo en España, en Yenes. Tiene más sentido que, si una persona ya reside en Japón o en Suiza, por ejemplo, solicite el préstamo en el país donde tiene la residencia, para una mayor comodidad y siempre que signifique comprar una vivienda donde resida.

En caso de tener un préstamo en divisa extranjera, se le exige a la entidad que informe de forma periódica de las condiciones financieras, tipo aplicado, y del contravalor de la deuda viva en Euros. Además, esta información también vendrá acompañada de las condiciones de poder ejercitar un cambio de divisa. Esta información deberá hacerse, en todo caso, cuando el contravalor tenga una diferencia de un 20%. 

Dicho de otra forma, se le exige ahora a las entidades que ofrezcan un asesoramiento continuado ya no tanto de forma precontractual sino también durante la vida del préstamo.

Determina el mismo artículo que, en el caso que no se cumplan estos requisitos, se determinará, a favor del consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa, y se realizará un recálculo total del préstamo como si siempre hubiera estado en Euros. Este es el mismo efecto que la jurisprudencia  – tanto del TS como del TJUE- ha determinado en los casos de multidivisa comercializados masivamente durante 2006-2008.

Préstamos con tipo de interés variable

El artículo 21 se refiere a los préstamos en interés variable, exigiendo que el tipo fijado no pueda ser susceptible de influencia (nos acordamos aquí del IRPH Cajas y Entidades), y se prohíbe el uso de las “cláusulas suelo”.

Reembolso anticipado del préstamo

La entidad no podrá cobrar una compensación o comisión en caso de que el deudor quiera amortizar el préstamo anticipadamente. De hecho, tendrá derecho a obtener una reducción en cuanto a los intereses y gastos del coste total del préstamo.

Este artículo 23 tiene dos excepciones para los préstamos variables: i) cuando la amortización se realice antes de los 5 primeros años,  se podrá establecer una comisión o compensación a favor de la entidad de cómo máximo un 0,15% del capital reembolsado; y ii) en caso de que esta amortización se realice en menos de 3 años desde la suscripción, la compensación podrá ser de máximo 0,25%.

En el caso de los préstamos fijos, la amortización durante los 10 primeros años, tendrá una compensación máxima del 2% del capital reembolsado. A partir de estos 10 años, la compensación podrá ser como máximo del 1.5%.

Vencimiento anticipado

A la espera de que próximamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publique la sentencia que determinará el criterio interpretativo sobre la abusividad de la ya tan controvertida cláusula de vencimiento anticipado, el artículo 24 de la Ley se refiere a ella, exigiendo para la activación de declaración de vencimiento anticipado dos posibles escenarios:

  1. El impago en capital o intereses de un 3% del capital concedido, si el imago se produce durante la primera mitad del plazo del contrato. En todo caso, 12 meses de impago.
  2. El impago en capital o intereses de un 7% del capital concedido si el impago se produce durante la segunda mitad. En todo caso, 15 meses de impago.

Una vez más, lo que se intenta con esta cláusula, sin ninguna otra medida que la acompañe y que tenga como objetivo el respeto al derecho de propiedad y vivienda, es alargar un poco más la agonía de los deudores que no pueden hacer frente al préstamo hipotecario

Interés de demora

El artículo 25 regula el interés de demora, que como ya conocemos a través de la amplia jurisprudencia de Luxemburgo, esta se fija en un interés ordinario legal más tres puntos.

El Capítulo III de la Ley se refiere a los requisitos que deben cumplir los intermediarios de crédito inmobiliario para poder ejercer las funciones que se describen en la Ley.

Y finalmente, el Capítulo IV de la Ley se refiere al régimen sancionador, distinguiendo entre infracciones muy graves, graves y leves.

¿Qué ocurre con los préstamos hipotecarios prexistentes?

Para terminar sí merece destacar la disposición transitoria primera de la Ley en relación a los “contratos preexistentes”, según la cual, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, sí les será de aplicación lo consagrado en esta Ley, siempre y cuando no se haya activado la cláusula, ya sea en forma judicial o extrajudicial.

Por su lado, la disposición transitoria tercera establece que los deudores que estén insertos en una ejecución hipotecaria que se encuadre en el marco de la Ley 1/2013, de 14 de marzo, volverán a tener un nuevo plazo de un mes para formular oposición a la ejecución, alegando cláusulas abusivas. Esta potestad será notificada a las partes durante los 15 días siguientes a la entrada en vigor, y el mes del incidente extraordinario empezará a contar a partir de notificación. Esta exigencia responde a la Sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015.

El Tribunal Constitucional Español recuerda a los tribunales que deben aplicar el Derecho Europeo

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Esta semana hemos tenido noticia de que el Tribunal Constitucional español ha anulado una decisión de un juez español, quien no había aplicado uno de los principios fundamentales y fundacionales de la normativa de la Unión Europea: la supremacía del derecho europeo.

Recurso de amparo ante el Constitucional Español

El caso que ha llegado hasta el Constitucional trata sobre una entidad financiera que presentó una demanda de ejecución hipotecaria frente a dos deudores hipotecarios que habían dejado de poder hacer frente al préstamo solicitado para la adquisición de su vivienda habitual. El juzgador emitió Auto despachando ejecución y requirió a los deudores, ahora ejecutados, para el pago de toda la deuda.

Frente a ello, la parte ejecutada, alegando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la aplicación de la Directiva 93/13/CE relativa a los consumidores, planteó un incidente de nulidad de actuaciones, requiriendo la nulidad de la cláusula referida.

El juez inadmitió el incidente motivando que había sido planteado de forma extemporánea, y que el plazo para formular una oposición había precluido ya, por tanto, no procedía plantear una cuestión prejudicial.

Frente a ello, y agotándose las vías, se llegó hasta el Constitucional en forma de recurso de Amparo.

El principio de supremacía del Derecho de la Unión Europea

Como es sabido, todos los países miembros de la Unión Europea deben rendirse al cumplimiento de la normativa emanada por las instituciones europeas en todas aquellas áreas de las que tenga competencia, ya esa exclusiva, o ya sea compartida con los estados miembros.

El principio de supremacía del derecho de la Unión Europea significa que los jueces de cada país miembros deben observar y aplicar tanto la legislación europea como también la interpretación que emite el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en todas las cuestiones prejudiciales planteadas por los estados miembros.

En este caso, el Constitucional ha considerado que el juez de primera instancia debió atenerse a la interpretación de la Directiva 93/13/ realizada por el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia de fecha 26 de enero de 2016 en la que se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio.

Control de oficio de la abusividad de las cláusulas

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha cansado de repetir que los tribunales europeos tienen un deber activo, de oficio, de analizar la posible abusividad de las cláusulas cuando se trata de un contrato suscrito con un consumidor. La única excepción que se puede atender es que la abusividad de una cláusula en concreto haya sido ya analizada con anterioridad en un anterior control judicial.

Y con ello, el Constitucional considera que el tribunal de instancia debió haber admitido el incidente de nulidad y conocer de la posible abusividad de la cláusula atendiendo a lo dispuesto ya con anterioridad en la Sentencia del caso Banco Primus. Añade además que, si hubiera tenido dudas, debería haber elevado una cuestión prejudicial ante Luxemburgo, según lo dispuesto en el art. 267 del TFUE. Por todo lo anterior, el Constitucional considera, al fin, que el juez vulneró el principio de supremacía del derecho de la Unión Europea, ordenando así la nulidad de la resolución que inadmitía el incidente de nulidad, retrayéndose todas las actuaciones hasta tal momento.

La prejudicial sobre el IRPH

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El juicio celebrado el lunes 25 de febrero sobre el IRPH en el Tribunal Europeo de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo traía causa de la cuestión prejudicial presentada por el titular del juzgado nº 28 de Barcelona que realiza tres preguntas. Voy a tratar humildemente de darles respuestas.

¿Existe posibilidad de control de transparencia del IRPH?

El Supremo señaló el 14 de diciembre de 2017 que el IRPH estaba exento de control de transparencia al tratarse de un índice oficial. El Abogado del Estado -en su escrito de septiembre de 2018- defiende igualmente que no cabe control de transparencia al tratarse de un índice oficial publicado y supervisado por Banco de España. Lo mismo defiende ahora la AEB.

Sin embargo, lo relevante -a nuestro juicio- no es si es un índice oficial, sino si la colocación se realizó con la transparencia adecuada.

La Comisión -personada en la causa- estima que sólo será adecuado si se colocó con transparencia, esto es detallando el cálculo a los clientes, la trayectoria pasada y la posible evolución futura.

Además, Luxemburgo ha señalado en abundante jurisprudencia que lo relevante para evaluar abusividad es la transparencia, la información precontractual. Así que probablemente no contradiga su propia doctrina y afirmará que el juez puede examinar de oficio la abusividad por falta de transparencia y comprobar si la información precontractual fue adecuada, clara y entregada a tiempo, como sostiene la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE

En caso de que el IRPH sea anulado, ¿debe de sustituirse por otro índice como el Euribor o debe sencillamente de darse por no puesto?

‘Stricto sensu’ si una cláusula es declarada nula por abusiva debe de darse por no puesta. Así lo señala la directiva de consumo y la Ley General de Derechos del Consumidor.

Además, el mismo Supremo ha señalado recientemente que si un juez declara una cláusula nula no tiene derecho a sustituirla.

Sin embargo, entendemos que para garantizar la viabilidad del contrato, probablemente lo más razonable sea sustituir el índice abusivo por otro que no lo sea.

En todo caso, y a efectos prácticos, en la situación actual la diferencia entre cero y Euribor es prácticamente insignificante.

¿La Sentencia del TJUE endrá efectos retroactivos?

Por supuesto. No puede no tenerlos. Cuando un juez anula una cláusula por abusividad, el efecto jurídico es que nunca existió. Sencillamente debe de darse por no puesta. Es decir, que la retroactividad debe de ser total.

El asunto ya quedó suficientemente aclarado en la sentencia de Luxemburgo de 21 de diciembre de 2016 sobre las cláusulas suelo: la protección del consumidor no sería plena si se limita la retroactividad

Hasta aquí las tres cuestiones prejudiciales presentadas por el magistrado de Barcelona, pero hay más dudas que nos gustaría responder:

¿Y el argumento del Abogado del Estado del interés general?

El Abogado del Estado apela al “riesgo sistémico” para la “estabilidad financiera” si Luxemburgo fallara en contra del IRPH.

En nuestra opinión, este argumento no es aceptable. Fue el mismo que utilizó el Supremo para justificar limitar la retroactividad de las cláusulas suelo y Luxemburgo lo echó abajo.

Sencillamente, la estabilidad financiera no puede basarse en malas prácticas bancarias.

¿Y el otro argumento de que los afectados no se habrían quejado si el IRPH fuera inferior al Euribor?

El otro argumento del Abogado del Estado español es igualmente inaceptable. Argumenta que los afectados no se habrían quejado si el IRPH estuviera por debajo del Euribor. La circunstancia es metafísicamente imposible porque el IRPH es -por definición- una media del resto de hipotecas a la que se añade un diferencial.

El precio del resto de las hipotecas es Euribor + diferencial. Por tanto, euribor + diferencial + extradiferencial no puede ser nunca inferior a euribor + diferencial

¿Cuándo resolverá Luxemburgo?

En las próximas semanas el Abogado General, el polaco Macrej Szpunar, emitirá su dictamen no vinculante.

A partir de ahí, el Pleno deberá de resolver y se prevé que la resolución se conozca en la segunda mitad del año, aunque algunas fuentes lo sitúan en junio. La ponencia correrá a cargo del croata Siniša Rodin

¿Si Luxemburgo falla en contra del IRPH me devolverán el dinero extra cobrado?

No. En primer lugar, Luxemburgo probablemente no falle contra el IRPH sino que señale que si el IRPH no fue colocado con la debida transparencia será nulo por una abusividad basada en la falta de transparencia.

A partir de aquí, cada afectado debe de reclamar en el juzgado nacional y alegar falta de transparencia en la colocación

¿Cuál puede ser el impacto?

Es difícil de calcular. A nivel micro el impacto ronda los 1000€ al año para una hipoteca media de 150.000€ a 25 años, es decir, alrededor de los 20.000€

Si tenemos en cuenta que hay entre medio millón y un millón de hipotecas vivas con IRPH, el impacto puede rondar los 15.000 millones de euros. Sin duda un desafío para el sistema financiero en general. En particular, para algunas entidades puede suponer una seria amenaza para su solvencia.

Se disparan las negligencias médicas: Acción de responsabilidad

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En los últimos años se están disparando las denuncias a profesionales médicos, derivado ello- normalmente- por diagnósticos erróneos que terminan de la peor manera posible.

El resultado de estas denuncias puede terminar de diversas maneras: sin perjuicio de una responsabilidad civil que normalmente pagará el seguro del profesional médico, éste ultimo puede incurrir en un delito y ver su libertad privada, además de una posible inhabilitación como profesional.

Si bien es cierto que la profesión de medicina es una profesión que no se puede garantizar (en este sentido podemos simpatizar ya que los abogados tampoco podemos llegar a controlar la estimación o desestimación de una demanda en un procedimiento judicial), sí es tiene la obligación de actuar con una cierta diligencia y acorde a la deontología propia de la profesión.

Lo cierto es que el ámbito de la salud es uno de los más sensibles e importantes en nuestras vidas, por ello, los protocolos de actuación son tan estrictos en cuanto a los métodos y prácticas médicas.

Pero, como hemos dicho, y hasta que no sea un robot el que haga un pronóstico médico (cosa imaginable teniendo en cuenta la velocidad de crucero que estamos tomando en cuanto a las nuevas tecnologías se refiere), a veces se puede fallar, y con ello, producir negligencias médicas que pueden marcar la vida y carrera de un profesional médico.

Las negligencias médicas más comunes

Entre las causas más común de negligencias médicas podemos numerar, a modo de ejemplo, las siguientes:

  • Imprudencia médica: un profesional médico puede incurrir en una imprudencia cuando actúa de forma temeraria o confiada en relación al cuadro médico que presenta el paciente. Se produce una imprudencia, por ejemplo, cuando un profesional tiene la percepción de que las complicaciones que pueda tener un paciente, en cuanto a graves, no crea que vayan a acontecer.
  • Error en el diagnóstico: es una de las negligencias médicas más comunes, y ocurre cuando un profesional medico no ha usado todos los medios e instrumentos posible para dar con el diagnóstico que tiene el paciente. Se trata aquí de valorar la “perdida de oportunidad”, es decir, si como consecuencia del retraso en el diagnóstico, ya no se puede aplicar un tratamiento que, de haberlo sabido, se hubiera aplicado.
  • Error en la intervención quirúrgica: no existe duda alguna de que una intervención quirúrgica es un tema muy sensible. Las personas suelen pasar por quirófano, generalmente, si no tiene más remedio su diagnóstico, y desde el momento en que se entra en la Sala, el paciente está -literalmente- en las manos del médico /doctor. Antes de entrar, también, se debería informar de los riesgos, y se le hace firmar un documento de asunción al cliente, ya que nunca se sabe qué puede pasar. Al margen de estos riesgos, sí hay que tener en cuenta que pueden producirse otros riesgos como pueden ser, por ejemplo, un daño de nervios durante una intervención: el típico ejemplo en el que el medico o alguien de su equipo se deja uno de sus instrumentos quirúrgicos dentro del cuerpo.
  • Error en cirugía estética: otro tipo de negligencia viene determinado por las operaciones de cirugía estética. Aquí el profesional médico se obliga con su paciente a un determinado resultado físico, por lo que el no conseguirlo- o causar un daño durante la intervención. Este es el campo que más reclamaciones tiene, normalmente debido ello a la cantidad de “falsas clínicas” con personal no cualificado que se publicitan.

En caso de que se haya sufrido una posible negligencia médica, deberá en primer lugar, ser valorada si reúne todos los requisitos legales para poder ejercitar una acción legal pertinente.

¿Qué puedo hacer cuando se agotan las vías internas de reclamación?

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Esta es una de las preguntas más frecuentes con los que muchos clientes acuden a mi despacho. ¿existe una vía internacional o europea? ¿qué mecanismos de reclamación tiene un ciudadano europeo para poder hacer valer sus derechos?

El hecho de formar parte de la Unión Europea, como país miembro, otorga a cada uno unas ciertas obligaciones (cumplimiento normativo) pero también unos derechos, como tiene sentido que sean respetados estos derechos.

Hay varias vías para poder reclamar. Veámoslas.

Recursos y reclamaciones legales fuera de España

En primer lugar, cuando se agotan las vías internas (ya sea en el Tribunal Supremo o bien en el Tribunal Constitucional) una ultima vía a la que acudir es el Tribunal de Derechos Humanos. Para ello, cabrá incidir una vulneración a la Carta de derechos Humanos Europea, como puede ser, el derecho a la tutela judicial efectiva.

¿Cómo se llega ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

Una de las preguntas más repetidas es como poder llegar a reclamar ante Luxemburgo.

Bien, sobre ello, cabe mencionar que, en lo que se refiere al objeto de un asunto y a la aplicación normativa, la única manera de poder llegar ante el tribunal de Justicia de la Unión Europea es a través de la llamada cuestión prejudicial. Y hay dos maneras de poder elevar una cuestión prejudicial, aunque con un común denominador: a través del juez. En primer lugar, cualquier instancia interna puede, si tiene dudas acerca de la interpretación de una norma interna con el derecho europeo, elevar una cuestión prejudicial a Luxemburgo para que el Tribunal máximo europeo pueda dirimir qué interpretación es la ajustada a la normativa europea. Y luego, en segundo lugar, cuando estamos ante una ultima instancia española (como es, normalmente, el Tribunal Supremo), y existen claras dudas sobre el fondo del asunto, el Supremo tiene la obligación de elevar una cuestión prejudicial para conocer la opinión de Luxemburgo.

La Comisión Europea y el Parlamento

Otra de las vías en las que poner en conocimiento de Europa una posible vulneración normativa o lesión de derechos es a través de una Queja Formal a la Comisión Europea, o bien también una Petición Formal ante el Parlamento Europeo.

Ambas son instituciones que tienen la obligación de investigar los hechos denunciados y realizar todo lo que esté en su mano.

Una tercera vía también es presentar una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo, quien se encargará de realizar una investigación de los hechos, y contestará tras hablar con las instituciones implicadas que hayamos denunciado.

Luego, no hay que olvidar los RECURSOS. Es decir, en caso de que cualquier de las instituciones europeas hayan resuelto un procedimiento o una resolución de un caso concreto que afecte a un ciudadano o a una empresa europea, éste tiene derecho a formalizar el recurso pertinente en cada caso.

El control de la jornada laboral, ahora desde la Unión Europea

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¿Deben las empresas fichar cuándo sus trabajadores entran y salen en sus centros de trabajo?

Según el Abogado General de Luxemburgo, Giovanni Pitruzzella, sí. El objetivo de este ‘fichaje’ es controlar las horas extras y facilitar a los trabajadores un medio objetivo de prueba en las demandas laborales.

La Directiva 2003/88, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo establece garantías para los derechos al descanso, vacaciones y libranzas de los trabajadores. Sin embargo, Pitruzzella interpreta que para que esas garantías sean efectivas las empresas deben obligatoriamente de fichar a sus trabajadores. El Abogado General cree que no existe otra manera de que se respeten los límites y que para la defensa judicial de los trabajadores es necesario un método de cómputo de ofrezca objetividad y certeza.

Con esto, se atreve a afirmar que la legislación española que no establece tal obligatoriedad es incompatible con el derecho europeo, que debe de primar sobre el nacional.

Vayamos por partes.

Por supuesto, el derecho europeo debe de primar sobre el nacional. Así lo establece la abundante doctrina de Luxemburgo. De otra manera no habría manera de garantizar la efectividad del derecho europeo. También nuestro Constitucional habla de prioridad del derecho europeo sobre el nacional. Hasta aquí, nada que objetar.

Lo que pasa es que la directiva 2003/88 no establece la obligatoriedad del ‘fichaje’ de los trabajadores, sino que se garantice el derecho al descanso, vacaciones, libranzas, etc. Si la directiva no desciende a los modos de garantizar los derechos de los y trabajadores, ¿por qué debe de hacerlo la legislación nacional? Y más: ¿si la directiva no establece la obligatoriedad de dichos controles, porque el Abogado General se permite reinterpretar lo que quiso decir el legislador?

Pitruzzella asegura que existen un 57,3% de horas extras que no están registradas y que el fichaje obligatorio haría que aflorasen. Si no están registradas, ¿cómo es que Pitruzzella es tan exacto en cuantificar las horas extras ocultas?, ¿o es que asume el argumento sindical como válido?, ¿por qué los sindicatos tienen presunción de veracidad y no los empresarios?, ¿por qué no escucha también a los empresarios que afirman que el método de fichaje da lugar a mucha picaresca que anula la pretendida objetividad y certeza?

En nuestra opinión, el fichaje obligatorio contraviene el principio de libertad de empresa. Además, si la norma no obliga a las empresas a determinado sistema de control, ¿por qué debe de hacerlo un tribunal reinterpretando la norma?

Pero es que -además- viola el derecho a la privacidad e intimidad de los trabajadores como resolvió nuestro Tribunal Supremo el pasado 23 de marzo de 2017. La legislación española obliga a los fichajes de entrada y salida de determinados colectivos laborales: trabajadores a tiempo parcial, trabajadores móviles, ferroviarios y marina mercante. Es decir, el fichaje obligatorio es una excepción. La regla general es la confianza empresa-trabajador y el respeto a la vida privada del trabajador.

No es que nos parezca un mal sistema de control. Ahí no queremos entrar. Pero este debe de estar acordado por empresa y trabajadores en un ambiente de concertación, no de obligatoriedad. Y menos basándose en una norma europea que nada dice sobre la obligatoriedad de los sistemas de fichaje.

El asunto trae cuenta de una prejudicial presentada por la Audiencia Nacional tras una demanda de conflicto colectivo presentada por Comisiones Obreras contra el Deutsche Bank. La Audiencia pregunta la compatibilidad de la sentencia del Supremo con la directiva comunitaria. En mi opinión, es plenamente compatible por lo anteriormente expuesto. Y espero que Luxemburgo se despegue del criterio del Abogado General por respeto al principio de libre empresa recogido en la Carta de Derechos Fundamentales y por respeto a los principios que deben de regir al Tribunal de Justicia de la UE y cualquier tribunal: no invadir competencias legislativas que no le son propias.

¿Quién responde de los 3 años de retraso de la nueva ley hipotecaria?

¿Quién-responde-de-los-3-años-de-retraso-de-la-nueva-ley-hipotecaria?-Juan-Ignacio-Navas-abogado-especialista-en-derecho-de-la-unión-europea

La directiva hipotecaria de 2014/17/UE debía haberse traspuesto el 21 de marzo de 2016. La Ley Hipotecaria se aprobó por el Congreso el pasado 20 de diciembre y todavía debe de pasar el trámite del Senado, así que llegaremos con tres años de retraso, ya que aún a día de hoy no podemos decir que tenemos una ley en vigor que trasponga la normativa comunitaria.

No será por advertencias. Nuestro despacho Navas & Cusí ya advirtió en abril de 2016 que estábamos fuera de plazo. La Comisión Europea ha requerido en sendas ocasiones sin obtener respuesta satisfactoria. Finalmente, Bruselas ha elevado a Luxemburgo un procedimiento sancionador por retraso indebido y parece que el gobierno y el parlamento se han puesto las pilas.

Sin embargo:

¿qué pasa con los damnificados por estos tres años de retraso?,

¿qué culpa tiene el ciudadano de que las autoridades -unas y otras- no hagan los deberes a tiempo?

¿qué ocurre con los que ya han sido desahuciados a pesar de los reproches de Luxemburgo hacia nuestro viejo sistema de amortización anticipada?

Aprovecho este post para anunciar que nuestro despacho exigirá responsabilidad civil al Estado por un retraso que ha provocado mucho daño. Los desahucios ya son irreparables. Y la culpa es la irresponsabilidad y la deslealtad de la Administración del Estado Español.

Luxemburgo ya había advertido de que la amortización anticipada por el impago de una sola cuota resultaba injusta y que debía de tenerse en cuenta en conjunto del préstamo, la gravedad del incumplimiento y las circunstancias personales. La nueva redacción resulta mucho más razonable. Para que el banco pueda desahuciar es necesario que el consumidor haya incumplido con 12 cuotas o el 3% del capital pendiente de amortización en la primera mitad del préstamo. Para la segunda mitad la exigencia es reforzada: debe de impagar 15 cuotas o el 7% del capital pendiente de amortización.

El nuevo sistema resulta objetivo y mucho más garantista y razonable. Sin embargo, aunque es retroactivo, no es aplicable a los procedimientos que ya están en marcha. Así que se puede dar la circunstancia de que alguien se encuentre en proceso de lanzamiento por el impago de 3 letras y dicho lanzamiento se ejecute, aunque el nuevo sistema exija 12 o 15 impagos en función del período en el que nos encontremos.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

¿Es esto justo? A nosotros no nos lo parece. Porque si trasposición hubiera llegado a tiempo, esa persona no se encontraría actualmente en situación de desamparo. Y porque -conviene recordar- tanto Luxemburgo como nuestro Tribunal Constitucional han reconocido en múltiples ocasiones la primacía del derecho europeo para garantizar su efectividad. Es decir, desde que se promulga la directiva, esta resulta vigente con independencia de su trasposición.

Por tanto, cabe invocar directamente la normativa incumplida desde el 21 de marzo de 2016. Y cabe invocar también los reproches de Luxemburgo contra nuestro viejo sistema de amortización anticipada. Y en todo caso, cabe exigir responsabilidad civil al Estado por dejar en el limbo a miles de familias debido a un retraso inadmisible.

Por lo demás la nueva directiva mejora sustancialmente el tratamiento de los intereses de demora y las comisiones en caso de que el cliente decida hacer amortizaciones extraordinarias. Además, obliga a las entidades a estudiar la conveniencia del préstamo para el cliente y su solvencia económica para asumir el compromiso. Incluso le obliga a consultar con el Banco de España sobre su historial crediticio.

Lo que parece menos razonable es que habilite a compartir la información del cliente con plataformas privadas de solvencia (ASNEF, etc) En nuestra opinión, choca frontalmente con el espíritu y la letra del nuevo reglamento europeo de protección de datos personales que impide la cesión y el tráfico de datos personales.

Como quiera que la ley todavía necesita pasar el trámite en el Senado, esperamos que la segunda lectura sea aprovechada para corregir estas inconsistencias. Ya llegamos tarde. No es necesario además llegar mal.

La Directiva Copyright, a examen Europeo

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Parece ser que el lobbyng de Google en las instituciones europeas, de momento, está surtiendo efecto.

El gigante Google, así como otras plataformas como YouTube, no estaban nada de acuerdo con la propuesta de Directiva que había redactado Europa para regular los llamados derechos de autor, en ingles conocido como el copyright.

Tras varias consultas realizadas por parte de la misma Comisión Europa, informes económicos y jurídicos varios, el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea habían acordado un texto de propuesta que se sometió esta misma semana a votación y enmiendas del Consejo Europeo, y que ha supuesto un rechazo drástico respecto los dos artículos que traían mas controversia: el artículo 11 y el artículo 13.

¿Quién debe y puede regular los derechos de autor, Copyright?

Para poder hablar en propiedad, hace falta hacer un breve repaso sobre quién puede legislar respecto los derechos de autor. Los derechos de autor forman parte del llamado derecho de propiedad intelectual, y en virtud del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (art. 114) los estados miembros cedieron la competencia para adoptar medidas que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, a la Unión Europea.

¿Qué regula los artículos 11 y 13 de la propuesta de Directiva cde Copyright?

Los controvertidos artículos 11 y 13 de la propuesta de Directiva respecto los llamados derechos de autor, son dos preceptos que afectan directamente a los proveedores de contenidos digitales (tales como Google, YouTube, iTunes…) en tanto en cuanto se les traslada un riesgo jurídico consistente en que éstos podrían ser responsables de que se suba un contenido (y, por tanto, ellos almacenen) que no respete los derechos de autor.

Si bien es cierto que a primera vista esta regulación podría resultar lógica, a la práctica supondría un grave perjuicio no ya tanto por los mismos proveedores sino para los usuarios de internet, y al fin, los consumidores, ya que en caso de duda, el proveedor decidirá no subir el contenido a internet y por tanto, el perjudicado será el usuario, quien no podrá acceder al mismo.

La respuesta del Consejo de la Unión Europea

Como he avanzado, la propuesta del Parlamento y del Consejo de la UE fue sometida a votación por parte del Consejo Europeo, y aquí 11 países han votado en contra de los controvertidos artículos de la Directiva.

Si bien es cierto que esta votación no echa para atrás la próxima entrada en vigor de esta nueva normativa, sí alarga mucho más el proceso. Se volverá a iniciar un procedimiento de negociación, y estas seguramente serán tras las próximas elecciones europeas del mes de mayo. Deberemos esperar hasta entonces para poder analizar una nueva propuesta de una directiva, hoy en día, tan necesaria para proteger un derecho fundamental como es el derecho a la propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales Europea.

Los créditos morosos de la banca

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El pasado 15 de enero se llevó a cabo una mesa redonda organizada por la Comisión Europea con el fin de tratar uno de los objetivos del plan Juncker, una Unión Bancaria absoluta. En el marco de dicha mesa redonda la emisora Capital Radio me invitó para discutir el asunto en el programa “Conexión Bruselas”

Aquí puedes escuchar el podcast

En el programa se trataba la mesa redonda que había organizado la comisión para tratar la creación de una plataforma europea de venta de créditos morosos (Non Performing Loans).

Al respecto, defendí que previo a la regulación de la plataforma online de venta de créditos morosos era necesario que se incrementase la protección del consumidor a nivel nacional y europeo. De hecho planteaba que la homogeneización de la legislación sobre los préstamos sería muy importante, siempre y cuando se tuviese en el centro al consumidor.

A día de hoy solo disponemos de un borrador de proyecto realizado por la Comisión Europea, que según mi opinión, a día de hoy apenas da un marco sobre el que guiarse puesto que solo se tratan aspectos muy generales y sería necesario añadir o perfilar otros asuntos de mayor importancia como quien sería a ojos de la norma el “inversor particular”.

Otro de los aspectos que más importancia tiene es la pregunta de ¿Por qué no puede tener el mismo derecho de la compra de un crédito el deudor que el tercer adquiriente? ¿Acaso se reserva dicho derecho de beneficiarse a los grandes inversores o a los llamados fondos buitre?

En el programa también estuvo presente Oliver Jerusalmy, de Finance Watch, quien acudía en calidad de experto para tratar el impacto que podría tener la creación de una plataforma electrónica de venta de créditos morosos; al respecto comentó que a día de hoy no se disponen de datos suficientes ya que el asunto se está tratando con un secretismo fuera del habitual, lo que sumado a la incertidumbre y desinformación hace muy difícil la labor de poder analizar el impacto de dicha plataforma.

Un último repaso al 2018

Un-último-repaso-al-2018-Juan-Ignacio-Navas-Marqués-abogado-derecho-bancario

Ha sido un año de bastantes cambios y novedades desde el punto de vista legal y jurisprudencial. Desde mi despacho Navas & Cusí hacemos balance del año, recordando las noticias y hechos que, desde nuestro punto de vista, han sido más relevantes jurídicamente, véase:

 

  • El 3 de enero entró en vigor la MIFID II, normativa en ámbito financiero que viene a otorgar un plus de protección a los inversores del mercado.
  • El pasado mayo entraba en vigor el Reglamento Europeo de protección de datos, y muchas empresas se han tenido que adaptar a las nuevas exigencias europeas.
  • A pesar de que aún no nos hemos recuperado de la resaca de la resolución de BANCO POPULAR S.A. a favor de Santander, ya tenemos las primeras sentencias del CASO POPULAR a favor de los accionistas que en su día fueron privados y expropiados de sus títulos, condenando al actual Santander al pago de una indemnización.
  • Durante el año 2018 hemos batido récord judicial a favor del consumidor: la mayoría de las sentencias en materia de contratación de préstamo multidivisa han sido favorables a los clientes, obligando a la entidad a reconvertir el préstamo a Euros.
  • A razón de la Sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, del pasado 14 de diciembre de 2017, un Juzgado de Barcelona elevó en febrero una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con el fin de que Luxemburgo pueda interpretar la posible abusividad de la cláusula IRPH (cuestión aún pendiente a día de hoy en Europa).
  • En materia de gastos hipotecarios, la Sala contenciosa del Tribunal Supremo, establece, en medio de gran polémica, la sentencia en virtud de la cual establece que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados
  • El Reino Unido aprueba su salida de la Unión Europea, acabando el año con las condiciones encima de la mesa
  • La cláusula de vencimiento anticipado: a la espera que Europa se pronuncie este 2019.
  • El Derecho al olvido en internet: se desarrolla legalmente en España esta facultad, tras la sentencia europea que reconoce este derecho como uno fundamental.
  • La Autoridad Europea de Valores y Mercados limita la comercialización de los CFD’s y prohíbe las opciones binarias.
  • Y terminamos el 2018 con el persistente incumplimiento de la Directiva 2014/17/CE y con la Ley de crédito inmobiliaria, donde vienen recogidas las nuevas exigencias de transparencia en materia hipotecaria, sin aprobar.

 

Por mi parte, y dadas las fechas solo me queda mostrar mis mejores deseos para este nuevo año 2019 que empieza, deseando, como no, un poco más de justicia para todo el mundo.

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