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El escándalo supremo

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El martes a última hora de la tarde se daba a conocer la noticia más esperada del país, de las últimas dos semanas.

Y lo hacía nuestro Alto Tribunal con una nota bastante escueta, en la que decía:

El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días.

Las reacciones no se dejaron esperar. Y es que, el problema no está en quien paga el IAJD, sino en la ilusión que generó una primera Sentencia del Supremo, y la larga espera que han supuesto dos semanas de “deliberación”.

La parcialidad del Supremo ha quedado en entredicho. Hubiese sido mejor convocar pleno del Tribunal, antes de dictar Sentencia. De esta manera, no se hubiera generado incertidumbre y expectativas favorables para muchos afectados.

Tras hacerse publica la esperada nota de prensa por parte del Tribunal Supremo, muchas asociaciones y agrupaciones han mostrado su desacuerdo, no con la sentencia, sino con el claro paso atrás que han dado los magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recordemos que ya el Tribunal Supremo, en una sentencia civil emitida el 23 de diciembre de 2015 declaraba la nulidad de la cláusula de gastos, sin hacer distinción alguna. Esta sentencia fue tan ininterpretable, que obligó al Supremo, en febrero de este año 2018, a emitir otra resolución por la que interpretaba y aclaraba la anterior sentencia.

Luego, hará apenas dos semanas, la Sala Contenciosa publicó una sentencia en la que declaraba que era la entidad financiera quien tenía que hacer frente – y por tanto devolver- los conceptos abonados por el impuesto.

Ante tal resolución, las entidades financieras e incluso el Ibex35 empezaron a mostrar sus claras posturas en contra, alegando que ello supondría hasta un agujero de más de 5.000 millones de euros para la banca. Y fue entonces, cuando, sorprendentemente, el Tribunal Supremo hizo algo que, según mi opinión, no debería haber hecho, si quería preservar la seguridad jurídica del sistema: suspender la eficacia de la sentencia, para reunirse en Sala todos los magistrados y debatir sobre los efectos de la sentencia.

El debate era precisamente este: dictaminar cuales serían los efectos de la sentencia ya publicada. No obstante, para sorpresa de muchos -incluyéndome- el Tribunal Supremo se echó atrás y dictaminó justamente lo contrario a la sentencia de hacía apenas dos semanas, debilitando así la imagen pública de la justicia española.

Cambios en la ley

Las reacciones políticas tampoco se han hecho esperar. El actual presidente del gobierno, Pedro Sánchez, ya ha anunciado que mañana viernes se aprobará un decreto con el fin de reformar el famoso artículo 29 de la ley de Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para establecer que, a partir de ahora, quien deba abonar el impuesto sean las entidades financieras, y no los ciudadanos.

Esperemos que, al menos, esta sentencia sirva para que el Congreso acabe de revisar y apruebe de una vez por todas la nueva ley de crédito hipotecario, la cualdebería haberse publicado ya hace más de dos años.

La seguridad jurídica de nuestro sistema judicial: Un paseo por la jurisprudencia en el sector bancario

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Desde el año 2006 y, especialmente, durante los años 2007, 2008 y 2009 -en los que se detecta un mayor número de abusos por parte de las entidades financieras- la mayor parte de entidades bancarias de nuestro país se dedicaron a comercializar productos tales como Contratos de Permuta Financiera de Tipos de Interés – más conocidos por la denominación inglesa de “SWAP”- Participaciones Preferentes y Créditos con Garantía Hipotecaria con opción multidivisa o con cláusulas suelo y techo.

El hecho de constatar que efectivamente la comercialización de estos productos es legal, debe puntualizarse la manera en que se comercializa, lo que podría propiciar una nulidad radical. Y esto es precisamente lo que ha sucedido en nuestro país.

Como he antedicho, fue a raíz de la incipiente crisis financiera que, empezaron a bajar los tipos de interés, a la par que los usuarios buscaban rentabilidades superiores al 0,5-1% que ofrecían los tipos fijos de las entidades financieras.

Los bancos vieron aquí la oportunidad perfecta para poder auto capitalizarse, a través de la venta a minoristas sin experiencia, de productos con riesgo de pérdida de inversión total o parcial.

Los hechos son los siguientes: la comercialización masiva de los productos e instrumentos financieros referidos de un modo indiscriminado, arbitrario y fraudulento, habiendo las entidades bancarias –en términos generales- vulnerado sus deberes legales de información y de análisis del perfil del cliente, vulneraciones que constituyen en última instancia un claro incumplimiento de disposiciones de Derecho de la Unión Europea.

En relación a lo anterior, se puede afirmar que las entidades bancarias en España, desde finales del año 2006, han comercializado productos financieros complejos y de alto riesgo entre clientes minoristas, conservadores y con aversión al riesgo, habiendo obviado proporcionarles la información a la que legalmente estaban obligadas -vulnerando así su derecho a ser adecuadamente informados- y no habiéndoles efectuado un adecuado análisis de su perfil bancario, inversor y de riesgo, a fin de recomendarles aquellos productos más adecuados e idóneos para ellos.

Los productos bancarios comercializados y que han sido objeto de nulidad por múltiples resoluciones judiciales son los siguientes:

Préstamos hipotecarios con opción multidivisa

La multidivisa ha sido otro de los productos “estrella” mal comercializados. Se vendía como si de un producto ventajoso se tratara: se referencia el préstamo hipotecario a una divisa y tipo de interés extranjero, y así la mensualidad sería mas barata.

No obstante, jamás se informaba de qué sucedía si el tipo de cambio evolucionaba de forma no favorable al consumidor: no solamente se incrementaba la mensualidad, sino que además el contravalor de la deuda pendiente podía verse aumentada.

Esta indebida comercialización hizo que tanto el Tribunal Europeo como luego el Tribunal Supremo español adoptara el argumento de entender que la cláusula multidivisa podía declararse nula en caso de que fuera abusiva.

Es más, la propia Comisión Europea publicó la Directiva 2014/17, de 4 de febrero de 2014, en la que se “prohíbe” la comercialización a minoristas de multidivisa siempre que sea una divisa distinta a la que se perciben los ingresos o se tienen activos. Ahora solo hace falta que España adopte y transpone esta directiva, asunto también distinto y que ya hemos tratado en varias ocasiones

Contratos de Permuta Financiera de tipos de interés o swaps

Los swaps se vendieron como si de un seguro se tratara. Pero no era así, o bien sí debemos entenderlo como un seguro, pero un seguro de la entidad financiera relativo a que recibiría una cantidad económica de forma periódica, derivada de la inminente bajada de tipos Euribor a partir del año 2009.

En general, en ningún caso se informaba a los clientes – ya fueran particulares o empresas- de la verdadera naturaleza, características, funcionamiento y riesgos inherentes al SWAP, ignorando los suscriptores del mismo que se trataba de un producto financiero complejo, especulativo y de riesgo, el cual les podía comportar el pago de elevadas liquidaciones negativas como consecuencia de una determinada evolución del tipo de interés de referencia – la bajada del Euribor.

El Tribunal Supremo español se ha encargado de dejar claro que el ofrecimiento de las permutas financieras, así como su comercialización con un déficit de información claro, y omisiones de los deberes de la Ley del Mercado de Valores, condenando a las entidades financieras a restituir las cantidades, como si el contrato jamás hubiera existido.

Contratos de Participaciones Preferentes y Obligación subordinada

El caso de la comercialización de las Participaciones Preferentes y la obligación subordinada– tal como se constata en numerosas Sentencias- es de índole diversa, siendo que, en la mayoría de los casos, éstas se comercializaron entre particulares y como si de un simple depósito a plazo fijo se tratara. En algunos supuestos, la entidad bancaria hacía creer a su cliente de “toda la vida” que las Participaciones Preferentes eran un depósito a plazo fijo, incluso evitando referirse a las mismas empleando el término “participaciones preferentes”. En otros, ante la solicitud del cliente de un depósito a plazo fijo para dar cierta rentabilidad a su dinero, la entidad bancaria le recomendaba la suscripción de Participaciones Preferentes, haciéndole creer que se trataba de un producto similar al plazo fijo, pero con una mayor rentabilidad, que no comportaba ningún tipo de riesgo, y que le permitiría poder disponer de su dinero cuando así lo quisiera.

Contratos de préstamo o créditos hipotecarios con cláusula limitativa de interés

En cuarto lugar, procede hacer referencia a las Cláusulas Suelo-techo incorporadas por las entidades bancarias -en un elevado número de casos- en Escrituras de Préstamo con Garantía Hipotecaria. Dichas cláusulas han sido declaradas abusivas y, por ende, nulas, en centenares de Sentencias al no haber sido negociadas las mismas individualmente, suponer un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y determinar la falta de reciprocidad en el Contrato. Asimismo, indicar que en la mayoría de los casos dichas cláusulas fueron impuestas por las entidades bancarias a sus clientes, sin haber informado a éstos últimos acerca de la naturaleza de las mismas y, en especial, de las implicaciones y consecuencias económicas que tal cláusula podía tener para ellos. En muchos casos, los afectados por este tipo de cláusulas han sido conscientes de que su hipoteca contenía una Cláusula suelo-techo, al no haber disminuido la cuota hipotecaria, pese a la caída en picado del Euribor desde enero de 2009. La problemática está resultando todavía más grotesca a día de hoy tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 en el que resuelve que la limitación en la retroactividad establecida por el Tribunal Supremo Español crea un patente desequilibrio entre las partes y ello es contrario a la normativa de la Unión Europea.

Comisiones y vencimiento anticipado

El vencimiento anticipado y las comisiones son dos clausulas, habitualmente abusivas dependiendo del caso, que está encima de las mesas de muchos de nuestros tribunales. Es uno de los temas más recientes.

Respecto el vencimiento anticipado, estamos a la espera de la inminente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, para saber o poder lograr una interpretación más detallada al derecho europeo, a pesar de que ya muchos tribunales tienen el criterio de aceptar que si se ejecuta dicha clausula en menos de 3 impagos, la clausula de vencimiento anticipada es nula.

En relación a las comisiones, a pesar de que hay menos sentencias, hay que tener en cuenta que serán objeto de nulidad mediante sentencia judicial siempre que se demuestre que el cobro de la comisión no responde a ninguna gestión realizada por la entidad financiera (lo que suele suceder cuando el banco cobra tanto la comisión por descubierto, como también el interés por descubierto).

Gastos hipotecarios. El AJD

Los gastos hipotecarios es otro tema que hoy en día, a pesar de que tenemos muchas sentencias de primera instancia, nos hace falta que el Tribunal Supremo emita un veredicto claro y ajustado a derecho.

No obstante, muchos tribunales de primera instancia y algunas Audiencias Provinciales ya han dictado fallos a favor de declarar que son las entidades financieras quien deben abonar y hacerse cargo de los gastos relativos al Notario, registro y tasación.

Distinto es el impuesto denominado AJD. Sobre ello, estamos a la espera de que el próximo 5 de noviembre se emita la interpretación final del Tribunal Supremo, el cual ya emitió sentencia dictaminando.

Pero recordemos que quien crea la verdadera jurisprudencia es el Tribunal Supremo, y, por tanto, deberemos confiar en su criterio.

Pues bien, de todas las situaciones y productos expuestos anteriormente se hacen eco cientos de resoluciones judiciales dictadas en todo el Estado Español, las cuales declaran las cláusulas suelo-techo abusivas y -por ende- nulas, así como la nulidad de las cláusulas de opción multidivisa incorporadas en Escrituras de préstamos con garantía hipotecaria y de las contrataciones que instrumentan Permutas Financieras y Participaciones Preferentes – entre otros productos financieros- celebradas entre el particular –persona física o jurídica- y la entidad bancaria por haber mediado error en la prestación del consentimiento prestado a la contratación del producto financiero, o por ser abusivas.

Las referidas resoluciones centran sus argumentos en afirmar que:

  • Que los productos financieros consistentes en Permutas Financieras, Participaciones Preferentes y Opción Multidivisa son productos complejos y de alto riesgo.
  • Que, en un elevado número de casos, la entidad financiera que comercializó el producto vulneró su deber legal de información, al no haber proporcionado al Cliente información clara, suficiente y veraz acerca del mismo.
  • Que la entidad financiera no cumplió su deber legal de analizar el perfil bancario, inversor y de riesgo del cliente, habiendo obviado – en muchos supuestos- la misma realización del preceptivo Test de conveniencia e idoneidad – más conocido como Test MiFID-, así como su obligación de clasificar al cliente en una de las tres categorías previstas por la Directiva MiFID.

Que las Cláusulas Suelo-techo constituyen una condición general de la contratación, siendo susceptibles de ser consideradas abusivas y, por ende, nulas, al  no haber sido negociadas individualmente, ser perjudiciales para el consumidor y causar un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del Contrato, determinando así la falta de reciprocidad en el Contrato.

Muchas ejecuciones hipotecarias probablemente serán anuladas

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De momento se trata tan sólo de la resolución del Abogado General no de la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo, Luxemburgo se ha manifestado en reiteradas ocasiones en el sentido de que si un juez observa abusividad en una cláusula lo que debe de hacer es anularla no reescribirla

Por lo tanto, es bastante probable que la tesis del Abogado General se mantenga en el sentido de que Luxemburgo resuelva que aquellas cláusulas que establezcan un vencimiento anticipado en el caso del impago de una cuota deberán de desaparecer sin ser sustituidas por las actuales 3 cuotas contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil o los porcentajes de impago que se negocian en la trasposición de la directiva hipotecaria. Sencillamente, “se tendrán por no puestas”, dice la directiva 13/93 de Defensa del Consumidor.

Por lo tanto, todos los procedimientos de ejecución hipotecaria basados en estas cláusulas abusivas decaerían inmediatamente. Si Luxemburgo asume la tesis del Abogado General -lo que es muy probable- muchas ejecuciones hipotecarias serán anuladas. Y no sólo eso, sino que los afectados tendrán derecho a reclamar indemnizaciones siguiendo la ‘doctrina Francovich’ de Luxemburgo.

Tras la prejudicial presentada por el Supremo en febrero de 2017 muchos juzgados decidieron dejar en suspenso sus procedimientos de ejecución hipotecaria siguiendo el principio de prudencia.

Tras la resolución del Abogado General este ejercicio de prudencia se hace más necesario si cabe, por lo que llamamos a todos los juzgados a no tomar medidas irreversibles que probablemente serán consideran por Luxemburgo como contrarias al derecho europeo.

Si el IRPH se colocó sin transparencia, es nulo

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La Comisión Europea emite un informe que servirá de base al Abogado General sobre el cuál resolverá el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo tanto, estamos en una fase preliminar del proceso.

Lo que la Comisión sugiere es que la cláusula IRPH sea declarada nula porque no se informó de la manera en que se configura el índice, su evolución pasada, su posible evolución futura y la comparación con otros índices de referencia. Esa falta de transparencia iría contra el art 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 de derechos del consumidor. También iría contra el art. 7.1 de la directiva 2005/29/CE ya que la información engañosa o insuficiente llevó al cliente a tomar una decisión que no hubiera tomado de contar con toda la información necesaria, suficiente y entregada a tiempo.

La Comisión también sugiere que la cláusula sea anulada si el contrato puede subsistir sin ella y en caso contrario que se anule el contrato salvo que produzca perjuicio para el consumidor. En tal caso, se deberá de otorgar un plazo para pactar un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia y con plena restitución de las cantidades indebidamente pagadas.

De confirmar Luxemburgo este criterio, supondría un nuevo varapalo europeo a nuestro Tribunal Supremo que en noviembre de 2017 resolvió que el IRPH era un índice perfectamente legal supervisado por el Banco de España y que un consumidor “atento y perspicaz” habría detectado sus efectos. Dicho fallo contó con dos votos particulares: el de los magistrados Javier Orduña y Francisco Javier Arroyo.

Sin embargo, creo que lo más probable es que Luxemburgo no anule el IRPH ‘per se’, sino en aquellos casos en los que la cláusula fuera colocada sin la debida transparencia. Es decir, sin explicar la conformación del índice, su evolución pasada, su posible evolución futura y la comparación con otros índices existentes en el mercado. Si se colocó sin la debida transparencia, será nulo. Será el juez nacional -por tanto- quien deberá determinar si en cada caso concreto hubo transparencia o no.

En caso de considerar la colocación no transparente, la cláusula se considerará abusiva y por lo tanto se dará por no puesta. ¿Y qué pasa después? Es verdad que Luxemburgo ha defendido en multitud de ocasiones que si un juez detecta abusividad en una cláusula debe anularla, pero no reescribirla. Sin embargo, en este caso, la desaparición de la cláusula provocaría la desaparición del contrato provocando un daño mayor al consumidor.

Así que probablemente opte por seguir el criterio de la Comisión de otorgar un plazo para que -de forma transparente- las partes puedan pactar un nuevo índice, restituyendo las cantidades indebidamente impagadas.

De cumplirse estos pronósticos, se abre la oportunidad de reclamar a nivel nacional casi un millón de hipotecas referenciadas al IRPH con un sobrecoste respecto a las referenciadas al Euribor de unos 20.000€ por hipoteca. Es decir, la contingencia para la banca podría ascender a cerca de 20.000 millones de euros en caso de que el 100% de los afectados recurrieran y en el 100% de los casos se reconociera la falta de transparencia.

De momento hay 20.000 procesos pendientes de la resolución de Luxemburgo que tardará en llegar al menos un año. Pero el informe de la Comisión ofrece esperanza a miles de afectados, entre ellos, los hipotecados de las VPOs. ¿A qué esperan los gobiernos para corregir de oficio su falta de transparencia?

El futuro de la cláusula de vencimiento anticipado

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El debate de considerar la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva cuando ha sido impuesta por la entidad financiera, no ha sido negociada entre las partes, y además crea un desequilibrio entre las mismas, es algo que estaba más que superado

¿Qué es la cláusula de vencimiento anticipado y como me afecta?

Según la cláusula de vencimiento anticipado, la cual está incluida en casi todos los préstamos hipotecarios, la entidad financiera puede presentar una demanda de ejecución, y con ello, declarar vencido el préstamo.

Traducido a un caso práctico: un matrimonio joven que suscriba un préstamo de 200.000 euros para adquirir una vivienda, a amortizar en 30 años, si dejaran de pagar, al cabo de 7 años, por la circunstancia que sea, dos o tres cuotas, en virtud de la referida cláusula, podría la entidad financiera declarar vencido el préstamo, pedir la deuda total, y seguramente ejecutarle mediante demanda. El matrimonio, si no pudo pagar en su momento un par o tres de cuotas, menos aún podrá hacer frente a la totalidad de la deuda, lo que se traduciría, irremediablemente, a que finalmente les acabarían expulsando de su vivienda.

Las conclusiones del Abogado General ante la inminente sentencia del vencimiento anticipado, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Estamos a la espera de que, en los próximos días, se publique la tan esperada sentencia en la que el Tribunal de Justicia dará, esperemos, una interpretación más restrictiva a la que ya teníamos en los mismos antecedentes de la jurisprudencia europea.

Y es que la Unión Europea ya es había pronunciado sobre esta cláusula, advirtiendo de que hay que establecer criterios razonables para que la misma se pueda aplicar, siempre que tratemos de un tema tan sensible como son los consumidores, y el derecho a la vivienda.

Lo que debe valorarse, por tanto, es el carácter esencial del marco de la relación contractual, así como la valoración de si constituye un incumplimiento tal grave como para que la entidad pueda presentar una demanda de ejecución hipotecaria y hasta llegar a quitarle la vivienda a un consumidor.

Trayendo a colación los criterios del Abogado general en sus conclusiones publicadas el pasado 13 de septiembre de este 2018, y en la que recuerda y usa como base de su argumentación la sentencia en el caso Mohamed Aziz, considera que el Tribunal de Justicia debe examinar unos parámetros concretos, teniendo en cuenta el incumplimiento por parte del consumidor, la gravedad de la misma, y las condiciones que el mismo derecho interno tiene para proteger esta facultad.

Así, la conclusión del Abogado General, para el caso pendiente de Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es considerar, amparándose a la jurisprudencia del Tribunal europeo, que una cláusula abusiva declarada nula se considera que nunca ha existido y no ha producido efectos. Es decir, en el caso de las ejecuciones hipotecarias, en caso de que el juzgador nacional falle a favor de la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado, se deberá archivar la ejecución, y no podrá volver a empezar.

Y las conclusiones van más allá, pues también entiende que la aplicación del apartado 2 del art. 693 de la LEC tampoco puede darse, pues tal como concluye el mismo Abogado General europeo, los jueces y tribunales no tienen la potestad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores.

Incumplimiento de España en la transposición de la Directiva en mercado hipotecario

Incumplimiento-de-España-en-la-transposición-de-la-Directiva-en-mercado-hipotecario-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Bancario-y-Derecho-de-la-Unión-Europea

Mediante el presente artículo me gustaría tratar la problemática que trae consigo un proyecto de ley, que no se encuentra aún vigente, y que pasa por alto la Directiva 2014/17 de los contratos de créditos con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Pero, ¿qué es una Directiva? ¿Qué significa transponer una Directiva y que implicaciones tiene no cumplir con ello? ¿Qué cambios y qué garantías ofrece la Directiva 2014/17 a los consumidores?

¿Qué es una Directiva de la Unión Europea?

Por Directiva entendemos por una clase de disposición normativa del Derecho Comunitario que sujeta a los Estados miembros de la Unión Europea, en la consecución de resultados y objetivos determinados en una fecha o periodo determinados, quedando a los órganos competentes de cada Estado miembro la elección de los medios y formas para cumplir con dichos objetivos.

¿Qué significa transponer una Directiva y que implicaciones tiene no cumplir con ello?

La transposición es el mecanismo de despliegue y aplicación por los órganos nacionales de normas, para lo que se requiere, con carácter general, de un complemento normativo para implementar esos objetivos marcados por la Directiva, y que consecuentemente pasan a ser parte del Derecho interno o nacional del Estado.

El incumplimiento de ese deber de transposición tiene como consecuencia que el Estado incurra en responsabilidad ante las autoridades, en este caso, la Comisión y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ante tales incumplimientos, estos organismos se reservan el derecho de imponer medidas coercitivas cuando esa Directiva enunciara derechos de los particulares frente a la administración pública.

Análisis de la Directiva 2014/17/UE

Respecto a la Directiva 2014/17, su objetivo es la de reforzar los derechos de los consumidores frente a las entidades bancarias, por un lado, en la transparencia en la contratación hipotecaria, y por otro lado, en la información precontractual que debe prestarse al cliente.

En concreto, la Directiva europea regula los derechos que asisten a los consumidores a la hora de suscribir un préstamo hipotecario:

Antes de comprar una vivienda, la entidad bancaria debe proporcionar Información precontractual, quedando obligada a entregar un folleto informativo estándar europeo denominado “FEIN”. El consumidor deberá contar con un periodo de reflexión de siete (7) días antes de firmar el préstamo hipotecario. La normativa prohíbe a los bancos una práctica habitual, que es la de vender productos vinculados a la hipoteca, como era una seguro de vida. Además, la normativa prevé la concesión de préstamos responsables, estudiando previamente la solvencia financiera del consumidor, estableciendo normas de tasación fiables y competencias exigidas al personal al servicio de las entidades financieras.

Después de adquirir el consumidor la vivienda, éste tendrá derecho de reembolso anticipado, lo que le supone flexibilidad en el pago. Mediante la Directiva, también se insta a las entidades de crédito a ofrecer alternativas a la ejecución hipotecaria, y otros beneficios más a los consumidores.

Consecuencias del incumplimiento

Pues bien, el plazo para transponer esta Directiva, finalizó el pasado 23 de marzo de 2016, sin que a fecha de hoy se haya hecho ningún avance desde que desde el Parlamento se empezara a mover el denominado Proyecto Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Dada la pasividad del Estado español de adaptar su normativa interna a esta nueva Directiva, la Comisión decidió abrir un expediente sancionador a España el 28 de abril de 2017, pues pese que se habían elaborado modificaciones legislativas, lo cierto es que no era suficiente.

Fue el 17 de noviembre de 2017 que la Comisión emitió un dictamen motivado contra España para adaptar su legislación en el plazo de dos meses. De no adaptar la legislación en ese plazo, la Comisión advirtió que el expediente podría llegar ante el Tribunal de Justicia de la unión Europea, lo que podría suponer una condena al Estado español con el pago de una multa coercitiva.

Pues bien, a fecha de hoy, seguimos sin adaptar la legislación española conforme a la Directiva, sólo queda esperar, que el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario deje de ser un Proyecto y pase a ser una Ley que proteja a los consumidores frente a los abusos que las entidades bancarias vienen ejerciendo durante estos años.

Caso Banco Popular: Audiencia ante la JUR

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El tema de Banco Popular sigue dando que hablar. Y nadie aún sabe como terminará a nivel europeo. Lo que sí parece claro, es a nivel nacional, donde jueces y tribunales, están emitiendo ya las primeras sentencias en las que dan la razón a los accionistas e inversores de Popular, que perdieron sus ahorros y posiciones, con la venta por un euro, a favor de Banco Santander.

Tras las impugnaciones que se hicieron ante la JUR y ante el Tribunal de Justicia Europeo, ahora nos encontramos en la fase de “audiencia” ante el primero de los órganos antes dichos, un procedimiento que no entendemos muy bien qué utilidad tiene, toda vez que Europa ya hizo pública su voluntad de no hacer frente a ningún tipo de compensación a los afectados por la resolución del Popular.

No obstante, lo anterior, los accionistas y todo afectado por la venta de banco Popular, tienen hasta el próximo 14 de septiembre para poder solicitar audiencia ante la JUR, cuyo objetivo es únicamente poder expresar su opinión.

El registro va dirigido únicamente a las accionistas y tenedores de deuda subordinada de Banco Popular con títulos que estuvieran en vigor el día 7 de junio de 2017, fecha en la que se produjo la “expropiación” de los títulos a todos los inversores que tenían posiciones económicas en Popular, y deberán adjuntar a su queja los documentos que acrediten la titularidad de los valores u acciones.

Según mi opinión, este derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, de poco servirá, y sigo manteniendo que la vía de reclamación judicial de orden civil es la mejor para poder obtener un resarcimiento de daños y perjuicios por el hecho de haber sido expropiado, sin previo aviso y sin compensación, de unos títulos o valores que tenían los usuarios, independientemente de que éstos sean consumidores o no.

Y a todo lo anterior hay que añadir el hecho de ni Deloitte ni tampoco la JUR han hecho público el informe de valoración previo de Banco Popular, según el cual se podrá valorar qué acciones eran mejores de cara a la resolución o venta de Banco Popular.

Por ello, aunque muchos agotarán la última vía habilitada por la JUR, entendemos que la estrategia que apunta maneras es la de presentar demandas civiles ante los tribunales españoles, quienes sí tienen potestad amplias para resarcir a los afectados por Banco Popular, tanto si tienen acciones, como bonos o deuda subordinada.

El gobierno quiere aprobar una figura que vele por la estabilidad del sistema financiero en su conjunto

El pasado 10 de julio la ministra de Economía, Nadia Calviño anunció que convocaría el Comité de Estabilidad Financiera para poner en marcha la autoridad macroprudencial. ¿Qué es la autoridad macroprudencial? El Banco de España supervisa las entidades y la CNMV los productos y las operaciones. Pero nadie supervisa el conjunto del sistema financiero. Para entendernos se trataría de poder contar con un ojeador que supervisa el bosque, no los árboles.

El-gobierno-quiere-aprobar-una-figura-que-vele-por-la-estabilidad-del-sistema-financiero-en-su-conjunto-Juan-Ignacio-Navas

¿Por qué es tan relevante? Porque los males casi nunca vienen solos. La última crisis financiera no fue la crisis de Bankia o de Caixa Cataluña, sino que fue una crisis sistémica. El conjunto del sistema financiero se había ‘enladrillado’. Tenía dentro de sus tripas una ‘subprime’ peligrosísima: activos valorados a precios de adquisición en balance pero que en realidad no valían ni la mitad de lo escriturado en libros.

Es verdad que el Banco de España en lugar de advertir del riesgo de sobreendeudamiento se felicitó porque “se había incrementado la riqueza patrimonial de las familias” (sic). Pero también es verdad que tras la intervención de Caja Castilla la Mancha, el Fondo de Garantía de Depósitos se había quedado sin capacidad financiera para afrontar una nueva crisis.

Y desde luego, no existía una autoridad que supervisara el conjunto del sistema financiero y que emitiera alertas tempranas que permitieran corregir el rumbo antes de que fuera demasiado tarde y los problemas se conviertan en irresolubles.

Desde Navas & Cusí nos hemos felicitado por la decisión porque tras superar la última crisis financiera, observamos con preocupación que los bancos vuelven a repetir los mismos errores: exceso de compromiso inmobiliario, colocaciones irregulares de productos, etc. En definitiva: malas prácticas. Esperamos que la nueva autoridad macroprudencial tenga entre sus cometidos también el buen gobierno de las entidades.

Además, España se había convertido en una isla porque la mayoría de los países de nuestro entorno europeo ya habían puesto en marcha figuras similares que les ayudasen a evitar tropezar dos veces en la misma piedra. Por supuesto, la autoridad macroprudencial no es garantía 100%, pero si hace más difícil que volvamos a vernos envueltos en un ‘tsunami financiero’ como el que acabamos de atravesar.

Ya se están dando los primeros pasos. El pasado 26 de julio se reunió el Comité de Estabilidad Financiera, por cierto, no reunido desde el 2013… Participaron en la reunión Economía, Banco de España, CNMV, Tesoro y Seguros.

El objetivo es avanzar “rápidamente”. Ya se han compartido informaciones y opiniones y se han creado grupos de trabajo que trabajarán en agosto en los objetivos fijados. En septiembre se volverá a convocar el Comité, esta vez presidido por la secretaria de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa.

Esperemos que se cumpla el compromiso de avanzar “rápidamente” y que la autoridad macroprudencial goce de suficiente autoridad y prestigio para poder sacar ‘tarjetas amarillas’ suficientemente coercitivas como para que produzcan un cambio de rumbo. De momento, la CNMV denunció las malas prácticas bancarias encontradas como “cliente misterioso” en la totalidad de las entidades españolas sin que se haya producido corrección alguna…

Por eso más allá de las reuniones institucionales o del bombo político, es muy relevante que la reforma se haga bien, con objetivos claros, con perfil altamente profesional y con capacidad coercitiva suficiente para que sus ‘alertas tempranas’ no queden en mero aviso moral. Eso esperamos. Por el bien de los consumidores bancarios y del conjunto del sistema.

Bruselas denuncia a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Desde Bruselas han confirmado sus advertencias. En fecha 19 de julio de 2018, la Comisión Europea ha acordado llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por no transponer en tiempo y forma la Directiva Comunitaria – MiFID II. Recordemos, esta norma es de obligado cumplimiento para los Estados miembros de la Unión desde el 3 de enero de 2018. Si bien, España insiste en que hasta la fecha ha realizado una transposición parcial.

Bruselas-denuncia-a-España-ante-el-Tribunal-de-Justicia-de-la-Unión-Europea-Juan-Ignacio-Navas-Especialista-en-Derecho-de-la-Unión-Europea

En el mes de enero de 2018 dicha legislación sobre mercados financieros y de inversión entró en vigor; y ya la Comisión había advertido expresamente a España sobre los plazos para ejecutar la transposición de la Directiva. Si bien, España ha obviado deliberadamente el cumplimiento de dicho plazo, aun cuando la norma fue ya aprobada en 2014 por el Parlamento Europeo.

Un manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Bruselas, concretamente la Comisión Europea reconoce que la transposición de dicha Directiva es cuanto menos esencial para con el buen funcionamiento de los mercados de valores, así como el mercado de la Unión Europea.

MiFID II fue expresamente diseñada para cubrir las deficiencias palpadas durante la crisis económica. En otras palabras, mejorar la transparencia en mercados financieros. En este sentido, dicha Directiva implicaría un mayor deber de información para con el cliente a la hora de vender productos financieros, además de una mejora en lo referente a la gobernanza por parte de las entidades bancarias.

Y eso es lo que la propia Comisión ha puesto ahora de manifiesto. Si los Estados miembros obvian transponer la normativa, los inversores para los cuales está diseñada esta norma no podrán beneficiarse de la misma.

Europa reconoce en cualquier caso  que ya a finales de 2017 advirtió a varios Estados Miembros de la Unión Europea de transponer la Directiva, entre ellos España. Siendo que ya en enero de 2018 envió expresamente requerimientos a los Estados no cumplidores. Concediendo un plazo de dos meses para su íntegra implantación.

Si bien, nuestro país ya es reincidente en el incumplimiento de las trasposiciones de la norma. Véase reforma de la Ley Hipotecaria o en su defecto, de los medios de pago.

En cualquier caso, de momento no podemos adelantar acontecimientos. Tendremos que esperar.

Suma y sigue a las nulidades de Hipoteca Multidivisa

Tras la afamada sentencia emitida por el Tribunal Supremo el pasado 15 de noviembre de 2017, en relación a la abusividad de las cláusulas multidivisa incluidas en los préstamos hipotecarios.

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Hipotecas multidivisa: préstamos de riesgo

Las llamadas multidivisa son contratos de préstamos hipotecarios de riesgo cuya evolución dependerá de varios factores: por un lado, del tipo de interés, que, de inicio y en el caso que nos ocupa el subyacente suscrito es distinto del Euribor –tipo de interés convencional/tradicional- y a su vez, especialmente, también dependerá de la cotización del subyacente de la divisa elegida. Este hecho, comportará como se podrá acreditar en sub-apartados posteriores la principal causa de la elevada volatilidad, entendiendo como tal, las significativas diferencias/oscilaciones de cuotas (pagos) entre la vida del préstamo y perjuicio económico y en consecuencia, la especulación que comporta para el contratante.

A diferencia de las hipotecas tradicionales, un préstamo multidivisa se basa en el pago del préstamo en la divisa elegida y, por ello, referenciadas al tipo de interés del país de la divisa en cuestión, ya sea el LIBOR del país de la divisa (Yen, Franco Suizo, etc) o el Euribor para la moneda en Euros.

El “Carry Trade” es la estrategia, pero ¿en qué consiste?

Cabe mencionar que las agencias de valores, entidades financieras, inversores profesionales tienen como una de sus estrategias el aprovechar las diferencias en los tipos de interés de una moneda y otra. Es decir, financiarse a bajos tipos para colocar dicho préstamo en inversiones de mayor rendimiento, comprar activos de mayor rentabilidad como títulos de deuda pública. Esta tipología de operaciones se le conoce en el argot financiero “Carry Trade” y se dado claramente, entre otras monedas, en el Yen, donde cuanto más cae, más atractiva es la operación de “carry trade” y la especulación se incrementa.

Dicho de otro modo, cuando el diferencial de tipos de interés entre dos países es alto, los inversores se endeudan en la moneda con tipo de interés bajo (el Yen) e invierten en activos denominados en monedas con tipos de interés más altos. Por tanto, inicialmente el Yen se desprecia al vender los inversores la moneda nipona y comprar otras divisas donde realizar sus inversiones. Cuando vencen los plazos de las inversiones, en teoría se deberían deshacer las posiciones de mercados de divisas y volver al tipo de cambio inicial.

Hay que tener en cuenta que el mercado de divisas es el de mayor complejidad donde opera las 24horas y donde le afectan múltiples decisiones, incluida la propia política interna, así como especuladores en el mercado de divisas. El mercado de divisas pertenece a la categoría de mercados no organizados o OTC (Over The Counter) y se trata de un mercado descentralizado cuyas operaciones se realizan a través de internet o vía telemática. Las fluctuaciones en los tipos de cambio son causadas, generalmente, por flujos monetarios reales así como por las expectativas de cambios en ellos debido a los cambios en las variables económicas como el crecimiento del PIB, inflación, los tipos de interés, presupuesto y los déficit o superávit comerciales, entre otras.

Por tanto, es muy importante conocer a la perfección cuales van a ser las situaciones que pueden condicionar nuestro préstamo, puesto que ello también condicionará nuestra capacidad de pago, y al fin y al cabo, la vivienda donde residimos con nuestra familia.

Estas obligaciones de información corresponden a al entidad financiera, quien tiene que  actuar, siempre, diligentemente, conforme los intereses de sus clientes.

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