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A la espera de la nueva decisión del Tribunal Supremo sobre las tarjetas “revolving”

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Las llamadas tarjetas “revolving” son en realidad un producto financiero de alto riesgo que puede acabar comportando un espiral de endeudamiento en el consumidor, quien por su falta de conocimientos financieros y la poca transparencia e información proporcionada por las entidades, termina por creer que este producto le será muy ventajoso.

Se trata de tarjetas que son similares a las tarjetas de crédito tradicionales, pero que, a diferencia de éstas, permiten al cliente aplazar los pagos de sus compras, ya sea fijando una cuota mensual fija o fijando el porcentaje de la deuda pendiente que devolverá cada mes.

Lo que desconocen los consumidores es que si fijan una cuota muy baja, estarán dejando de pagar parte de los intereses, que se incluirán como más deuda pendiente de pago y dando lugar a nuevos intereses.

Esta operativa convierte a las tarjetas “revolving” en un producto financiero “trampa”, pues termina por generar a los consumidores una deuda inasumible, debido a los altos intereses que aplican las entidades financieras, los cuales llegan incluso a porcentajes de entre un 25-30% (cuando el que rige sobre el crédito al consumo al uso es del 8,3%).

El Tribunal Supremo ya se pronunció sobre este producto en su sentencia nº 628/2015 de 25 de noviembre de 2015, en la que decidió anular, por usurario, un crédito concedido en una tarjeta “revolving” en el que el tipo de interés era del 24,6%. El Alto Tribunal fundó su resolución en la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, que tacha de nulo;

todo contrato de préstamo que estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.”.

Desde que se publicara tal sentencia, las reclamaciones por tarjetas “revolving” no han hecho sino aumentar. De hecho, actualmente, estamos a la espera de que el Tribunal Supremo resuelva un recurso de casación interpuesto por Wizink Bank, S.A. en el que éste alega que los tipos de las tarjetas “revolving” deben compararse con los de las tarjetas de crédito –que están alrededor del 20%- y no con los de crédito al consumo; y es de esperar, que si la sentencia es favorable a la recurrida –una mujer que contrató una tarjeta de crédito con un interés del 27% TAE- continúen creciendo las reclamaciones judiciales frente a las entidades de crédito y bancarias por razón de las tarjetas “revolving”.

La tasa anual equivalente debe expresarse en un porcentaje concreto

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Desde hace casi 30 años, el Banco de España obliga a las Entidades de crédito a incluir en sus operaciones de crédito la Tasa Anual Equivalente (TAE), para que el cliente pueda conocer el coste total de su crédito, garantizándose, así, la trasparencia de las operaciones y la protección de la clientela.

Y a nivel comunitario, la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, se refiere a dicha TAE como

“el coste total del crédito para el consumidor, expresado como porcentaje anual del importe total del crédito concedido” y se refiere a ella como parte de la información básica que debe especificarse en los contratos de crédito “de forma clara y concisa”, disponiendo que “la [TAE] y el importe total adeudado por el consumidor, calculados en el momento de la suscripción del contrato de crédito; se mencionarán todas las hipótesis utilizadas para calcular dicho porcentaje”.

Pues bien, un Tribunal eslovaco se planteó la duda de si la TAE fijada en un contrato de crédito, no mediante un tipo único, sino mediante una horquilla con un tipo mínimo y un tipo máximo, cumplía con la mencionada Directiva la TAE, y elevó la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

El TJUE, en su Sentencia de 19 de diciembre de 2019, es claro al señalar que;

“la indicación de la TAE en forma de una horquilla de dos valores no es conforme al tenor literal de varias disposiciones de la Directiva 2008/48, en particular de los artículos 3 y 19, ni al sistema de esta. En efecto, de dichas disposiciones se desprende que la TAE debe expresarse en porcentaje, por referencia a una cifra concreta.”.

Añade el Tribunal europeo que la concreción de la TAE en un tipo único es obligatoria incluso en los casos en que, ofertándose una oferta de contrato de crédito a un consumidor, no se sabe, con exactitud, la fecha de disposición del crédito o la fecha de la celebración del contrato. Por tanto, los consumidores pueden exigir que, en los créditos al consumo, la tasa anual equivalente se exprese mediante un tipo único, pudiendo plantear la pertinente reclamación judicial en el caso de que la entidad la fije mediante una horquilla con un tipo mínimo y un tipo máximo.

¿Qué daños y perjuicios pueden reclamarse tras el canje obligatorio de deuda subordinada?

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La reestructuración del sector bancario que tuvo lugar como consecuencia de la última crisis financiera fue el detonante de la desaparición de las cajas de ahorro, que se fusionaron y unificaron con otras entidades y bancos.

Este proceso de recapitalización de las cajas supuso que sus activos y pasivos fueran cedidos a sus sucesores, quienes se vieron obligados a cumplir con las directrices impuestas por el FROB (así como por el Banco de España y la Comisión Europea), entre las que destacaron los planes por los que se imponía a las entidades emisoras de deuda subordinada, su obligatoria recompra para la inmediata suscripción y desembolso de nuevas acciones.

Riesgos en la adquisición de deuda subordinada

Es evidente que estas intervenciones del FROB tuvieron consecuencias directas sobre los titulares (mayoritariamente, clientes minoristas) de obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque en la mayoría de casos las cajas no les habían informado de las características ni riesgos que suponía tal adquisición de deuda subordinada. Y, en segundo lugar, porque las acciones por las que (obligatoriamente) se canjeaban sus obligaciones no estaban admitidas a negociación en ningún mercado secundario oficial, es decir, carecían de liquidez

Ante esta situación, los titulares no han tenido otra opción –por decirlo de algún modo, pues está claro que, en realidad, no tuvieron otro remedio- que vender sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

Esta operativa se ve, si cabe, agravada, por el hecho de que, en la mayoría de casos, tanto en el momento de canje de las obligaciones subordinadas a acciones, como en la posterior venta de dichas acciones, los ahora accionistas no recibían el 100% del valor correspondiente a sus títulos, sino una cantidad inferior. Lo que obliga a plantearse lo siguiente: ¿Tienen derecho estos clientes a reclamar alguna cantidad a la entidad bancaria? Y, en caso afirmativo, ¿qué cantidades pueden reclamar?

Está claro que la respuesta a la primera cuestión debe ser afirmativa, pues nuestro Código civil obliga a aquéllos que incurran en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones a indemnizar los daños y perjuicios causados; y no parece descabellado tachar de negligente la conducta de las cajas en aquellos casos en que omitieron informar a sus clientes de los riesgos del producto que estaban adquiriendo, incumplimiento toda normativa relativa a la defensa de consumidores y usuarios y a la obligaciones de información y diligencia en el ámbito bancario.

Y respecto a las cantidades que pueden reclamarse como daños y perjuicios, se ha pronunciado, recientemente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia nº 701/2019, de 20 de diciembre de 2019), que, siguiendo su criterio de que “no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro” determina que las cantidades exigibles como indemnización son las que resultan de descontar de la cantidad invertida para la adquisición de las obligaciones subordinadas, la cantidad recuperada por la venta de las acciones y los rendimiento percibidos durante la vigencia de las subordinadas.

Suspenso europeo a la banca española

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La Autoridad Bancaria Europea suspende a la banca española por el mal gobierno corporativo.

Un nuevo informe de la Autoridad Bancaria Europea (EBA por sus siglas en inglés) suspende a la banca por el mal gobierno corporativo. En concreto, afean la figura de las presidencias ejecutivas. La ‘cruzada’ de la EBA es que la banca española -como la mayoría europea- cuente con una presidencia no ejecutiva y un consejero delegado con poderes ejecutivos.

De esta manera, la EBA cree que el poder queda equilibrado y balanceado evitando acumulación de poder en una sola persona. De las 12 entidades analizadas, sólo un tercio poseen una presidencia no ejecutiva y de esas, dos ya disponía de esa figura: Liberbank y Bankinter. Las nuevas entidades que han aceptado el modelo europeo son Caixabank e Ibercaja.

El informe de la EBA también reclama más independencia del consejo de la administración. En concreto, más debate interno en las decisiones. Lo saben porque sus inspectores acuden como observadores para incomodidad de los consejeros. También reclaman más calidad en la información que llega al consejo sobre el negocio, grado de cumplimiento y riesgos.

Toda esta ‘auditoría’ no es una mera formalidad. El informe de transparencia de la EBA advierte que en el 2018 se alcanzó el máximo en los “percances” detectados. Es decir, blanqueo de capitales, fallos tecnológicos u otros problemas.

Así que aunque las entidades sacan buena nota en los requerimientos de capital “necesitan mejorar” en lo que a gobierno corporativo se refiere.

No es la única asignatura pendiente. El Banco de España también apunta a un exceso de sucursales y ladrillo que lastra a la banca en 5.000 millones de euros. En el fondo de todo, un sector en plena reordenación con la competencia de los fintech pisando los talones y en un entorno de tipos a cero y caída de la demanda del crédito.

Algunas entidades han optado por reconvertirse en meras gestorías abandonando su función social de canalizar el ahorro en inversión y medir el riesgo. Otras en cambio, han considerado las nuevas tecnologías como una oportunidad en lugar de como una amenaza para ofrecer un servicio más ágil, menos burocrática y con mucha más información analizada en tiempo real.

Este es el reto, señala en una reciente entrevista el presidente de la EBA, José Manuel Campa. La banca española tiene que seguir mejorando sus costes operativos y encontrar modelo comerciales viables en el futuro. Pero la intermediación entre el exceso y el defecto de liquidez seguirá siendo una necesidad social. Podrán quejarse de una estricta regulación como un pasivo. Pero tienen un gran activo intangible que quizás no valoran adecuadamente: la seguridad frente a los ‘chiringuitos’ que aparecen a diario en la red.

Su reto consiste en subirse a la ola de las nuevas tecnologías para poder ofrecer servicio eficiente y cómodo -y por lo tanto barato- con análisis de riesgo adecuado, siguiendo las exigencias de las autoridades y con un trato humano que ‘desvirtualice’ la operativa.

Porque el dinero es tan ‘espiritual’ que ya hay bancos sin cajas. Pero el ser humano siempre necesitará alguien al otro lado que le de confianza y seguridad en la operativa. Este es el futuro de la banca y el modelo por el que están trabajando tanto en la EBA como en el Banco de España.

Se acabaron los manguitos y las cajas para todo. Internet ha llegado para quedarse. Eso significa menos personal, pero mucho más especializado: expertos en finanzas y en productos financieros y casi, casi, en psicología humana. El banco que asuma la nueva realidad tiene todo un futuro por delante. Quien prefiera aferrarse al viejo modelo irá languideciendo.

En definitiva, regresar a los orígenes con el apoyo de la tecnología: servicio, trato humano y operativa eficienciada.

Despidiendo al 2019: Último repaso legal

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Cuando termina el año es bueno hacer balance de todo lo sucedido en el año que ya termina, valorando también los aspectos negativos siempre con el animo de poder seguir creciendo.

En términos legales, si por algo recordamos este 2019 es, sin duda, por la publicación y entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 14 de marzo, de crédito inmobiliario. Es la ley que traspone, tardíamente, la Directiva 2014/17, norma que incluye y garantiza los derechos de los consumidores a la hora de suscribir un préstamo hipotecario con una entidad financiera.

Esta ley viene a recoger las nuevas exigencias normativas relativas al pago de las comisiones, el vencimiento anticipado, interés de demora y la exigencia de información a las entidades financieras hacia sus clientes. Echamos de menos, como hemos comentado en varias ocasiones, la regulación de qué ocurre con los centenares de desahucios que se han practicado en España.

Por su lado, y ya más a nivel jurisprudencial, tenemos la confirmación por parte del Tribunal Supremo, de su postura en relación a las llamadas hipotecas multidivisa. Si en su día hubo dudas sobre la naturaleza de este producto, la doctrina del Supremo ha quedado consolidada con sus ya 6 sentencias (las más reciente del pasado 14 de noviembre de 2019) en el que ha declarado que estamos ante un producto complejo, de alto riesgo, y al que las entidades debe exigírseles

A nivel europeo, también sumamente importante es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, concluyendo que debe atenderse y analizar la proporcionalidad de cada asunto para poder ver si cabe la nulidad y archivo de ejecuciones hipotecarias.

Las tareas pendientes para 2020

Entre las tareas que quedan pendiente está la sentencia relativa a la posible abusividad del IRPH y la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

También nos resulta altamente interesante poder descubrir de qué forma (y cuando) se traspondrá a nivel español la recién salida del horno Directiva 2019/2161, de 27 de noviembre, que modifica la ya tan citada Directiva 93/13/CE en relación a la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas.

Por último, y no menos importante, en el inicio de este 2020 que está a punto de empezar sabremos cual es la dirección definitiva del Reino Unido en su divorcio con la Unión Europea (Brexit), tras la victoria por mayoría del primer ministro Boris Johnson en las ultimas elecciones celebradas este mes de diciembre.

No me quiero despedir sin aprovechar para desearos a todos unas ¡felices fiestas y un muy prospero año 2020!

Enriquecimiento injusto tras adjudicación de vivienda en subasta

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Lamentablemente, es una situación habitual ver como las entidades financieras ejecutan, por impago de hipoteca, el inmueble que está en garantía, y se lo acaban adjudicado por un 60% o bien por un 70% -en el mejor de los casos- si se trata de vivienda habitual.

No siendo suficiente muchas veces con esta vivienda, en caso de que exista alguna cantidad “sobrante” como pueden ser las costas e intereses del procedimiento judicial, que pueden alcanzar a ser fácilmente el 30% de las cantidades reclamadas por la deuda del préstamo hipotecario – a sumar-, la entidad financiera está facultada para seguir reclamando al deudor las cantidades que le “falten por cobrar”.

¿Qué ocurre con la vivienda que el banco se ha adjudicado?

Para nadie es una sorpresa que lo que busca la entidad financiera es liquidez monetaria, en lugar del inmueble. Por tanto, es lógico pensar que lo primero que va a hacer el banco, tras adjudicarse y ser titular del inmueble, es poner a la venta la vivienda ejecutada.

Es importante que, si ha quedado “sobrante” que la entidad financiera pretende reclamar al deudor, conocer qué situación tiene o cursa la vivienda que el banco se ha adjudicado, ya que se podría dar un caso de enriquecimiento injusto.

Me explico, con un ejemplo.

Imaginemos que existe una deuda de 200.000 euros de principal (más costas e intereses), que se reclaman en una demanda de ejecución hipotecaria. Se realiza la subasta de la vivienda habitual, y el banco se queda el piso o casa por el 70% del valor de tasación del inmueble (que imaginamos es de 250.000 euros en escritura). Esto significa que el banco se está quedando el inmueble por un valor de 175.000 euros, cantidad que si comparamos con la deuda de 200.000 euros, vemos como todavía persiste una deuda a favor del banco de 25.000 euros que puede reclamar al deudor.

Ahora imaginemos que, mientras la entidad financiera pone una reclamación al deudor para solicitarle estos 25.000 euros (más luego costas e intereses, que pueden ser del 30% de la deuda principal – 200.000€-), la entidad pone a la venta el inmueble y lo vende por 230.000 euros a un tercero.

Como es fácil de comprobar, en este ejemplo hay un claro enriquecimiento injusto por parte del banco, quien por un lado obtendrá 230.000 euros derivado de la venta de la vivienda (cuando se la adjudicó por 175.000 euros), y además pretende cobrarse del deudor la deuda restante, que es como mínimo 25.000 euros.

Así pues, ha sido el mismo Tribunal Supremo quien, a razón de varias sentencias en la que ya existe una sentada doctrina pacífica sobre el asunto, ha considerado que en este tipo de situaciones se puede dar el fenómeno jurisprudencial del enriquecimiento injusto de la entidad financiera, a costa del deudor.

Citamos para todas la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 2015 (261/15) una de las sentencias pioneras que parece haber abierto la puerta a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto en un determinado supuesto de enajenación de bienes previamente adjudicados conforme al artículo 671 de nuestra ley procesal, y de la destacamos el siguiente extracto:

 “El enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma.” (STS 261/2015 FUNDAMENTO 11º)

Por ello, en caso de que la entidad quiera seguir reclamando deuda sobrante tras una adjudicación en subasta de una vivienda o inmueble en garantía hipotecaria, será importante poder ver el curso de posible venta de este inmueble para poder acreditar que ha existido un enriquecimiento injusto.

El mercado de la renta fija, renta variable y sus riesgos

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Con los tipos de interés que tiene el mercado actualmente – recordemos que hace ya muchos meses que el Euribor está rozando más que el negativo- es normal que las entidades financieras ofrezcan productos más “ventajosos” para los clientes. Y estos productos suelen llevar la etiqueta de “renta” y el apellido de “variable”. No obstante, ¿qué significa este concepto? ¿estamos seguros de conocemos todo el riesgo que conlleva?

Todos hemos oído hablar de los tipos de renta, y los principales son la renta fija y la renta variable. De estos dos tipos, en el presente artículo vamos a hablar del tipo de renta variable.

Cuando una persona quiera invertir, tiene que estar primeramente informado de los tipos de renta, y seguidamente de tendríamos que saber qué tipo de inversor somos.

La renta variable se trata de un tipo de inversión en la que los beneficios que obtiene la persona que invierte, no son un importe fijo, es decir, que la rentabilidad que se tiene con la inversión no puede garantizarse anticipadamente, siendo que la misma depende de factores externos, que pueden ser desde la situación de los tipos de interés hasta el precio de la materia prima; y puede depender además de una misma economía, o del estado de la economía o divisa de un país o continente distinto.

También, en este tipo de casos, hay que tener en cuenta no sólo la situación económica que pueda devenir en la empresa, sino que la propia sociedad puede decidir reducir su importe o incluso no repartir dividendos.

Por tanto, como podemos ver, el invertir en renta variable puede llevarnos a obtener unos beneficios importantes, o incluso, no sólo no llegar a obtener rentabilidad, sino perder todo el dinero que se ha invertido, y eso va a depender siempre de factores externos que un inversor medio no va a poder prever ni controlar.

Podemos poner, como ejemplo más claro de renta variable las acciones. La persona que compra acciones de una empresa consigue con ello tener derecho en cuanto al cobro de una remuneración, conocida en la jerga bancaria como dividendos, para el caso de que la empresa en la que ha invertido haya obtenido beneficios. Dichas acciones, a veces incluso dan otra serie de derechos al accionista, como puede ser el voto.

Uno de los ejemplos más paradigmáticos y recientes que tenemos es el caso BANCO POPULAR, entidad que fue comprada por el módico precio de un euro, por B. Santander. Pues bien, nadie en su día se podía imaginar el riesgo de que la entidad desapareciera. Pero existía, y es uno de los riesgos que – aunque poco probable- existe.

Una vez más, en relación al caso Banco Popular, el mismo siempre había sido un banco muy solvente, del que los accionistas obtenían importantes beneficios, ascendiendo el valor de la acción de dicha entidad incluso a 9 euros, siendo que el último día, antes de la venta del mismo, pasó a tener un valor de 0,317 euros.

Como podemos ver, invertir en renta variable es mucho más arriesgado que invertir en productos de renta fija. En la inversión de renta variable no nos vamos a asegurar un pago periódico, cosa que con la renta fija sí que podemos llegar a conseguir.

Es por ello, que, si estamos dentro del rango de un inversor medio, recomendamos no invertir nunca en renta fija, y hacerlo en productos de renta variable, para de esta forma no poder llegar a encontrarnos en la situación de haber perdido todo nuestro dinero. Y en todo caso, desde Navas & Cusí Abogados aconsejamos siempre mejor asesorarse bien antes de suscribir cualquier producto, más si éste promete “grandes beneficios”.

¿Cuándo se puede ejercitar el derecho de retracto?

¿Cuándo-se-puede-ejercitar-el-derecho-de-retracto?-Juan-Ignacio-Navas-abogado-especialista-en-Derecho-Bancario

Cuando hablamos de cesión de crédito, lo primero que nos viene a la cabeza son impagos, deuda y fondo buitre, seguramente, y para nada vamos desencaminados.

Durante la crisis económica que sacudió a España a partir del año 2010, aproximadamente, fueron numerosas las empresas de compra de deuda que se crearon.

Cuando un fondo buitre compra una deuda, porque se la cede, normalmente, una entidad bancaria, lo hace por un precio bastante menor a la deuda realmente existente. Ello es debido a que dichas empresas, o fondos de inversión compran una cantidad de deudas en bloque.

El problema del que queremos hablar en el presente artículo es ¿qué pasa cuando una persona titular de una deuda se entera que la misma ha sido cedida a un tercero?

Cuando un fondo de inversión compra una deuda que le cede una entidad bancaria, el mismo, normalmente, se pone en contacto con cada deudor para informarle que ahora es titular de dicha deuda y que a quien debe pagársela es a él.

En ese caso, lo primero que se nos viene a la cabeza es pensar en el derecho de retracto, un derecho tan publicitado últimamente, y que viene regulado en el artículo 1.535 del Código Civil, que el deudor, como titular de la misma, tiene sobre dicha deuda.

¿Qué requisitos han de darse para que pueda ejercerse el derecho de retracto?

Para que pueda llevarse a cabo el mencionado derecho, hay que partir del hecho de que el crédito sea litigioso.  Es decir, que exista previamente una reclamación judicial y que, además, exista oposición a la misma, sobre la deuda.

El segundo requisito que se exige para llevar a cabo el derecho de retracto es que o bien la cesión se haya llevado a cabo de forma individualizada o, que, si se ha llevado a cabo en bloque, la misma pueda ser objeto de individualización y determinar un precio concreto para la deuda de cada persona.

En este segundo requisito, de la individualización, es donde encuentran los deudores el mayor problema, en tanto que la mayoría de las cesiones se hacen en bloque.

A este respecto, además, son numerosas ya las sentencias, tanto de primera instancia como incluso del Tribunal Supremo, que establecen que no está permitido el derecho de retracto cuando la cesión se ha hecho en bloque.

Por ello, es importante contar con un buen asesoramiento legal, que permita analizar en cada caso si pudieran darse las condiciones para poder ejecutar un retracto, o no; con el objetivo de minimizar y evitar costes judiciales incensarios al cliente.

La trayectoria jurídica de la cláusula del vencimiento anticipado

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Comienzos jurisprudenciales y evolución

Si analizamos la cláusula de vencimiento anticipado y su trato tanto a nivel legal como jurisprudencial, hemos de partir de que el Tribunal Supremo había venido manteniendo la validez de dichas cláusulas cuando concurriese justa causa, o lo que es lo mismo, cuando no existan criterios de esencialidad de la obligación incumplida, tales como la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y la duración de contrato de préstamo. Y ello cumpliéndose las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (caso de falta de pago de al menos 3 plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que deudor ha incumplid su obligación por un plazo, al menos, equivalente a 3 meses). Por todas citamos, la STS de 23 de diciembre de 2015.

De esta forma, y tal como estableció en su día la famosa STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C 415/11, caso Aziz), ante una cláusula de vencimiento anticipado incluida en un contrato celebrado  con un consumidor y cumpliendo los requisitos del referido precepto legal, los Tribunales han de valorar, además, en el caso concreto si el ejercicio de dicha facultad de vencimiento anticipado por el acreedor está justificada en función de la esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Pues bien, a partir de dichas premisas, la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, resolviendo una cuestión prejudicial planteada a instancia de Tribunales españoles, y dentro de un procedimiento de ejecución acuerda la declaración de la nulidad por abusiva de la referida cláusula y el sobreseimiento y archivo definitivo de la ejecución, en un caso en el que se crédito que el incumplimiento por parte del ejecutado había sido mínimo y ello en relación con la duración pactada del préstamo.

La situación actual y las opciones del consumidor

Si nos referimos a la panorámica actual, ello pasa por citar obligatoriamente a la Ley de Crédito inmobiliario 5/2019, en vigor desde el pasado junio de 2019, que traspuso la Directiva 2014/17 emanada de la Unión Europea. No obstante, esta transposición se hizo de forma tardía, lo que significa que todos aquellos afectados o perjudicados por esta tardía transposición (por ejemplo, a todo aquel que hayan instado una ejecución hipotecaria entre marzo de 2016 y junio de 2019) pueden solicitar daños y perjuicios a la Administración, haciendo uso de la llamada doctrina Francovich Bonifaci -emanada del mismísimo Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una sentencia que data ya del año 1991- en virtud de la cual se puede instar la llamada responsabilidad patrimonial frente al Estado.

Popular, otro Bankia: Las acciones no reflejaban la imagen fiel del banco, señalan varias sentencias

Popular,-otro-Bankia:-Las acciones-no-reflejaban-la-imagen-fiel-del-banco,-señalan-varias-sentencias-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Bancario

En las últimas semanas nuestro despacho está recibiendo varias sentencias dando la razón a accionistas del Popular y obligando a Santander a asumir la contingencia. El argumento siempre es el mismo: el folleto de ampliación de capital del Popular no reflejaba la imagen fiel de la situación económico-financiera del banco. Por lo tanto, las sentencias estiman que un consumidor medio, “normalmente informado y razonablemente perspicaz” no pudo conocer la verdadera realidad de lo que estaba comprando.

En definitiva: que compró ‘mercancía averiada’ y que, por lo tanto, el responsable de dicho ‘folleto fake’ debe de responder. Como el responsable es el Popular, actualmente propiedad al 100% del Santander, es el Santander quien debe de hacerse cargo de que el Popular engañara al mercado con unas cuentas falseadas.

Varias sentencias responden además a la argumentación del Santander de que el Popular fue intervenido por una crisis de liquidez. Si el problema hubiera sido de liquidez, señalan, no se habría liquidado el banco por un euro. Tampoco se habría reformulado las cuentas pasando de beneficios a abultadas pérdidas. El problema, concluyen, era de fondo: el banco no era solvente en el momento de la emisión del folleto de la ampliación de capital y se falsearon las cuentas para captar financiación en una huida hacia adelante que terminó por arruinar a miles de pequeños ahorradores.

Es muy curioso que en algunos casos se comercializaran estas acciones con el argumento de “no somos Bankia”, cuando en realidad lo que ha pasado es una nueva versión del ‘caso Bankia’, como nuestro despacho defendió desde que estalló la crisis. Los paralelismos son demasiados. El accionista de Bankia acudió a la OPV con la información de un folleto que no representaba la realidad financiero-patrimonial del banco. Por eso muchas sentencias le dan la razón a los accionistas que acudieron engañados a la OPV.

Ahora ocurre exactamente lo mismo: muchos accionistas del Popular acudieron engañados por un folleto que resaltaba la solvencia del banco y que presentaba la ampliación de capital como una estrategia para acelerar el regreso a dividendos y garantizar los requerimientos de capital. Aunque el folleto hablaba del riesgo de devaluación de activos, señalaba que en ningún caso ponía en ‘solfa’ la solvencia del banco.

Los hechos han demostrado que el folleto escondía la realidad de unas ‘subprime autóctonas’ que concluyeron en que el valor del banco pasara a ser un euro. Y como muy bien explican las sentencias aludidas, la crisis de liquidez no explica por si sola la resolución a un euro.

En el caso del Popular hay varias vías de reclamación para los accionistas. Está la vía europea, en la que nosotros también estamos presentes. Está la vía penal que nosotros desaconsejamos porque es más larga y menos interesante si lo que se pretende es recuperar los ahorros. También está la vía administrativa porque el Frob y el Banco de España tienen una responsabilidad en todo lo ocurrido en el ‘caso Popular’.

Pero la vía más segura y rápida para recuperar lo invertido es lo que llamamos la ‘vía española’, es decir, la reclamación civil ordinaria. E igual que ocurrió con el caso Bankia, se puede producir un verdadero ‘tsunami judicial’, ahora que el término paree ser moda… Porque la falsedad del folleto no exige analizar las circunstancias personales ni el grado de conocimiento ni la transparencia del comercial. Es decir, es objetiva y por tanto ajena a circunstancias subjetivas.

El fallo estuvo en el origen, en el mismo ‘folleto fake’ que no reflejó la imagen fiel del banco. Por lo tanto, no hay que demostrar ni alegar nada más. Simple y sencillamente: el folleto fue falso y obviamente nunca tuvieron medios ni capacidad para conocer la verdadera realidad económico-financiera del banco.

Por supuesto que Banco de España y CNMV y hasta la EBA tuvieron responsabilidad. El folleto fue auditado y publicado por CNMV, el Banco de España supervisaba el banco, PWC lo auditaba y la EBA ejercía la supervisión europea. Ninguno dio la voz de alarma y deberán de asumir sus responsabilidades. Pero siendo esto más relevante desde el punto de vista institucional, la mejor vía para que el pequeño inversor recupere sus ahorros es la vía civil: reclamar al heredero del Popular, el Banco Santander, su responsabilidad por un folleto que falseaba las cuentas y que nos hizo comprar una realidad que no existía. Las actuales resoluciones apuntan en este sentido y estoy seguro que en las próximas semanas se irán conociendo más sentencias en la misma dirección, facilitando de esta manera la recuperación de los ahorros de miles de accionistas.

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