Categoría: Derecho Bancario (Page 1 of 7)

Suma y sigue a las nulidades de Hipoteca Multidivisa

Tras la afamada sentencia emitida por el Tribunal Supremo el pasado 15 de noviembre de 2017, en relación a la abusividad de las cláusulas multidivisa incluidas en los préstamos hipotecarios.

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Hipotecas multidivisa: préstamos de riesgo

Las llamadas multidivisa son contratos de préstamos hipotecarios de riesgo cuya evolución dependerá de varios factores: por un lado, del tipo de interés, que, de inicio y en el caso que nos ocupa el subyacente suscrito es distinto del Euribor –tipo de interés convencional/tradicional- y a su vez, especialmente, también dependerá de la cotización del subyacente de la divisa elegida. Este hecho, comportará como se podrá acreditar en sub-apartados posteriores la principal causa de la elevada volatilidad, entendiendo como tal, las significativas diferencias/oscilaciones de cuotas (pagos) entre la vida del préstamo y perjuicio económico y en consecuencia, la especulación que comporta para el contratante.

A diferencia de las hipotecas tradicionales, un préstamo multidivisa se basa en el pago del préstamo en la divisa elegida y, por ello, referenciadas al tipo de interés del país de la divisa en cuestión, ya sea el LIBOR del país de la divisa (Yen, Franco Suizo, etc) o el Euribor para la moneda en Euros.

El “Carry Trade” es la estrategia, pero ¿en qué consiste?

Cabe mencionar que las agencias de valores, entidades financieras, inversores profesionales tienen como una de sus estrategias el aprovechar las diferencias en los tipos de interés de una moneda y otra. Es decir, financiarse a bajos tipos para colocar dicho préstamo en inversiones de mayor rendimiento, comprar activos de mayor rentabilidad como títulos de deuda pública. Esta tipología de operaciones se le conoce en el argot financiero “Carry Trade” y se dado claramente, entre otras monedas, en el Yen, donde cuanto más cae, más atractiva es la operación de “carry trade” y la especulación se incrementa.

Dicho de otro modo, cuando el diferencial de tipos de interés entre dos países es alto, los inversores se endeudan en la moneda con tipo de interés bajo (el Yen) e invierten en activos denominados en monedas con tipos de interés más altos. Por tanto, inicialmente el Yen se desprecia al vender los inversores la moneda nipona y comprar otras divisas donde realizar sus inversiones. Cuando vencen los plazos de las inversiones, en teoría se deberían deshacer las posiciones de mercados de divisas y volver al tipo de cambio inicial.

Hay que tener en cuenta que el mercado de divisas es el de mayor complejidad donde opera las 24horas y donde le afectan múltiples decisiones, incluida la propia política interna, así como especuladores en el mercado de divisas. El mercado de divisas pertenece a la categoría de mercados no organizados o OTC (Over The Counter) y se trata de un mercado descentralizado cuyas operaciones se realizan a través de internet o vía telemática. Las fluctuaciones en los tipos de cambio son causadas, generalmente, por flujos monetarios reales así como por las expectativas de cambios en ellos debido a los cambios en las variables económicas como el crecimiento del PIB, inflación, los tipos de interés, presupuesto y los déficit o superávit comerciales, entre otras.

Por tanto, es muy importante conocer a la perfección cuales van a ser las situaciones que pueden condicionar nuestro préstamo, puesto que ello también condicionará nuestra capacidad de pago, y al fin y al cabo, la vivienda donde residimos con nuestra familia.

Estas obligaciones de información corresponden a al entidad financiera, quien tiene que  actuar, siempre, diligentemente, conforme los intereses de sus clientes.

Limitación de los CFD’s, por fin

Lo anunciábamos hace unos días: las autoridades europeas ya tenían en mente desautorizar la venta y comercialización de los productos como los CFD’s y opciones binarias, hasta el punto de eliminarlas del mercado para los perfiles minoristas.

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Y ese día ha llegado

Desde el pasado 2 de julio han entrado en vigor las medidas adoptadas por las autoridades europeas en virtud de las cuales limitan la comercialización de los llamados contratos por diferencias (de sus siglas, CFD’s) y prohíben directamente la comercialización de las llamadas opciones binaras, entre los consumidores minoristas.

Esta medida ha sido aplaudida por los agentes e intermediarios del mercado (algo que comparto irremediablemente), ya que estamos hablando de productos que han hecho mucho daño a consumidores minoristas, y ello debido -principalmente- a la publicidad que se ha dado de este producto y de sus altas (y falsas) rentabilidades.

Navas & Cusí lo pidió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores

Hará unos meses, y en concreto el 16 de diciembre del pasado 2016, a la vista de todas las mala prácticas que durante los últimos años y a razón de la crisis y bajas rentabilidades, se habían dado entre los consumidores minoristas.

Tal como he avanzado, ha sido a raíz de los últimos años que se han disparado la creación la creación de páginas web dedicadas a la inversión online, en especial en los productos denominados como contratos por diferencia, conocidos por su acrónimo en inglés CFD.

Cabe incidir en que los CFD’s se caracterizan por ser productos de muy alto riesgo y que únicamente son recomendados para un perfil de inversor experto y con conocimientos extensos en la materia. Prueba de ello es que en España, la comercialización de contratos por diferencias constó prohibida para los consumidores minoristas hasta el año 2007, cuando se volvieron a poner en el mercado, debido ello a la alta demanda por parte de los consumidores, de “más rentabilidad” bancaria.

Estos productos de tanto riesgo revisten de alta complejidad para todo neófito en la materia, por lo que pueden causar grandes pérdidas a aquellos que no conocen los mercados de forma profunda- riesgo que se acentúa aún más cuando los inversores se ven atraídos por la gran volatilidad de los mercados de divisas o de materias primas (entre otros) y consecuentemente por las expectativas de grandes beneficios a muy corto plazo-.

Así, lo que se ha hecho por parte de Europa ha sido limitar el apalancamiento. Es decir, se prohíbe perder más de lo invertido, además de prohibirse los llamados “bonos de bienvenida” y se obliga a informar explícitamente del riesgo.

En el caso de las opciones binaras, estas directamente se ha prohibido su comercialización a los consumidores minoristas.

Por su parte, las opciones binarias no dejan de ser una “apuesta” a ganar o perder. Es decir, se apuesta un determinado dinero, a que un valor va a subir o bajar (por ejemplo, apuesto a que las acciones de Inditex subirán en un periodo de 10 días). Luego, si suben respecto el límite establecido, se gana una muy alta rentabilidad. Si baja o no se da la situación propuesta, se pierde.

Práctica de comercialización, desde 2007 en España

Desde 2007 se empezó a dar una publicidad de los CFD’s que no se correspondía con la realidad: se vendió como un producto de muy alta rentabilidad, en la que era necesaria una pequeña inversión en forma de “garantía”, siendo los posibles beneficios muy cuantiosos. Dada la masiva publicidad y ofrecimiento por las entidades financieras, la CNMV se vio en la obligación de realizar un comunicado, advirtiendo en varias (muchas) ocasiones sobre el alto riesgo y probabilidad de perdida al invertir en este producto.

La Mala Praxis Bancaria en crecimiento

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Esta semana hemos conocido la variación que ha habido en la entrada de asuntos judiciales, observándose un incremento del 0,2% para el mismo periodo, el año pasado.

Solamente en los tres primeros meses que lleva este 2018, los juzgados españoles resolvieron un total de 1.472.649 asuntos, quedando en trámite más de 2 millones de asuntos (lo que supone un 10% más que en la misma fecha, el año pasado).

La jurisdicción civil, sin duda, se lleva la palma al número de asuntos tratados, quedando por detrás el orden penal y el contencioso administrativo.

Las cláusulas abusivas en sede judicial

Las demandas y procedimientos instados, relativas a acciones de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación o cláusulas contractuales suscritas con consumidores y usuarios ha tenido un impacto muy relevante a la hora de analizar el volumen de trabajo que tienen los juzgados actualmente.

Casi alcanza los 60.000 los casos relacionados con cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses de demora, gastos de formalización de hipoteca o préstamos con opción multidivisa. Estos casos representaron un 9,9% de la entrada judicial civil.

En general, la tasa de litigiosidad en España fue de 32.2 asuntos por cada mil habitantes, siendo las comunidades autónomas que más litigiosidad presentan Canarias, Andalucía y Asturias; y la que menos Navarra y el País Vasco.

La crisis financiera ha demostrado, a lo largo de estos 10 años que ha durado, que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, lo que debilita la confianza de todos los interesados, en particular los consumidores, y puede tener graves consecuencias sociales y económicas.

Numerosos consumidores han perdido la confianza en el sector financiero debido a la masiva comercialización de productos bancarios definidos como “tóxicos” como pueden ser las participaciones preferentes, bonos convertibles, cláusulas abusivas o préstamos con opción multidivisa.

Aunque algunos de los mayores problemas de la crisis financiera se produjeron fuera de la Unión, los consumidores de la Unión mantienen importantes niveles de deuda, gran parte de la cual se concentra en créditos relacionados con bienes inmuebles de uso residencial. Por tanto, desde las instituciones europeas se pusieron manos a la obra para poder legislar con el fin de sumar un punto más a la protección del usuario bancario, aminorando así la denominada “mala praxis bancaria”.

Ante los problemas que la crisis financiera ha puesto de manifiesto, y con el fin de garantizar un mercado interior eficiente y competitivo que contribuya a la estabilidad financiera, las instituciones europeas han propuesto medidas más estrictas sobre transparencia bancaria y cumplimiento de normas por parte de las financieras; siendo éste uno de los objetivos principales de la Unión Europea.

La cultura de la negociación

Sin embargo, y aunque a día de hoy existan miles de sentencias que condenan la mala praxis bancaria, las entidades parecen no querer entrar a razones, pues igual que se hizo en su momento con las cláusulas suelo (aunque tarde, según mi parecer), se debería hacer con, por ejemplo, las hipotecas multidivisa: negociar su recalculo para así evitar al consumidor tener que llegar al farragoso tramite de juicio.

Soy y he sido siempre muy partidario de la llamada cultura de la negociación jurídica, y más cuando lo que está en juego son los intereses y legítimos derechos de los consumidores, la parte débil del contrato.

Un año sin Banco Popular

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Doce meses después, muchas preguntas siguen sin respuesta. Nosotros seguiremos defendiendo por que se haga justicia con los accionistas

Ha pasado un año desde que el pasado 7 de junio de 2017 la Junta Única de Resolución (JUR) decidiera la disolución del Banco Popular. Desde nuestro despacho hemos reclamado a la JUR que hiciera público el informe que provocó esa drástica decisión, hemos denunciado al Frob en lo contencioso-administrativo y hemos reclamado al nuevo dueño, el Banco Popular, en la vía civil.

Pasados 12 meses, muchas preguntas siguen sin respuesta. ¿Por qué la presidenta de la JUR, Elke König colocó al Popular en el disparadero quebrando su obligación de discreción?, ¿por qué varias administraciones públicas, incluída la Seguridad Social retiraron sus depósitos del banco poco antes de la intervención?, ¿por qué es el mismo presidente entonces, Emilio Saracho, quien reclama ser intervenido?, ¿por qué no aceptó las ofertas recibidas unos meses antes por el BBVA?

¿Por qué la presidenta de la JUR se negó a hacer publico el informe de Deloitte quebrando su obligación de transparencia?, ¿por qué el informe de Deloitte estableció horquillas de valoración tan amplias?, ¿por qué pocos meses antes el Banco Popular había superado los test de estrés de las autoridades europeas?

Son demasiadas preguntas sin respuesta para los más de 300.000 accionistas a los que hay que sumar los bonistas. No hay duda de que el banco atravesaba problemas por una carrera muy poco prudente por un ladrillo tardío y convertido en tóxico. El mismo auditor había mostrado sus dudas y hubo que reformular las cuentas.

Pero de ahí a que el banco valga cero hay un largo trecho. Para empezar porque más allá del valor contable, una entidad con un 17% de cuota de mercado en pymes, tiene un valor que nunca es cero. Por eso nuestro despacho está comprometido con los accionistas y bonistas del Popular.

Una reciente sentencia de Lleida resuelve que el banco “ocultó dolosamente” su información y condena al Santander a indemnizar por tales fallas. Se trata de la primera sentencia no de la macroampliación, sino de un accionista ordinario.

¿Por qué el Santander debe de pagar los platos rotos del Popular? Por una razón muy sencilla: porque es el nuevo propietario. Asume los activos y los pasivos, el 17% de cuota en pymes y las contingencias de la operación. De igual manera que cobra las hipotecas del Popular y ejecuta a los impagados, debe de asumir la responsabilidad de la resolución. Lo dice la misma JUR: el comprador hereda patrimonio, negocio y litigios.

Es lo lógico. Porque como era de esperar los 305.000 accionistas no se iban a quedar de brazos cruzados tras ver cómo su propiedad había sido ‘expropiada’. Desde Navas & Cusí Abogados lo hemos defendido desde el principio: la mejor manera de recuperar el dinero es la vía civil, las acciones contra el Santander.

Y el Santander lo sabe, por mucho que trate de tirar la pelota al tejado del BCE o del Frob. Tanto lo saben que tienen provisionados más de 1000 millones para contingencias. Tengo para mi que será escaso. El mismo BBVA había calculado en 2.400 millones las eventuales contingencias en caso de hacerse con el Popular

La avalancha de reclamaciones ha sido muy grande, pero lo será todavía más cuando empecen a proliferar las sentencias que den la razón a los accionistas y obliguen al Santander a indemnizar.

Mientras tanto, seguimos esperando que la justicia europea resuelva y que la JUR haga público el informe completo que justificó la decisión. Nosotros seguiremos empeñados en que se haga justicia, es decir, en que se le de a cada uno lo que le pertenece. Y eso, seguro que no es el simbólico euro por el que el Santander se comió a uno de sus principales competidores.

Hipoteca Multidivisa: Aplicación del criterio del Tribunal Supremo

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En el post de esta misma semana, y atendiendo a la famosa Sentencia 89/2018 de 19 de febrero, adelantábamos que el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad en las acciones por error vicio en el consentimiento, debía computar desde la fecha de consumación del contrato, es decir, desde la fecha de vencimiento del mismo. Algo que en cualquier caso, veníamos sosteniendo en los escritos de demanda de Navas & Cusí Abogados desde hace ya algún tiempo para con la contratación de préstamos multidivisas.

Si bien, las entidades bancarias como estrategia de defensa en pleitos, continuaban sosteniendo que dicha Sentencia era únicamente de aplicación a contratos de permuta financiera o swaps.

Personalmente, no comparto esta afirmación, toda vez que, si tenemos en cuenta que la meritada Sentencia se pronuncia sobre contratos de tracto sucesivo, con fecha de vencimiento determinada, habrá que estar a todos los contratos que con estas características, sean conforme a derecho.

En cualquier caso, por si existiera alguna duda con respecto a la aplicación de dicha Sentencia a contratos multidivisa, son varias las Audiencias Provinciales de nuestro país que se han pronunciado respaldando la aplicación directa de la misma a préstamos de esta categoría.

Probablemente la más reciente sea nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial Secc. 8 de Madrid. La misma reconoce que la intención de la Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 bajo ningún concepto fue adelantar el plazo de ejercicio de la acción a un momento anterior a la consumación del contrato, por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo. Toda vez que lo anterior, implicaría ir en contra del tenor literal del art. 1301 CC. En este sentido, firmemente, fija el inicio del dies a quo en el momento de la consumación del contrato.

En virtud de lo anterior, mencionar que de nuevo el Tribunal Supremo, y aún cuando ya en noviembre amplió el plazo de ejercicio de la acción de nulidad a préstamos multidivisa, al otorgar al consumidor la posibilidad de interesar la nulidad de las cláusulas por no superar el control de transparencia, y por ende, no existir plazo alguno para con el inicio de la acción, rompe una lanza a favor del cliente.

Por tanto, la caducidad no debe suponer un problema para las acciones de nulidad, en aquellos casos que los afectados quieran hacer valer sus derechos.

Nueva interpretación del Tribunal Supremo respecto a la caducidad de la acción en los contratos de permuta financiera

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Tal como se ha ido exponiendo a lo largo de los años, el criterio adoptado por el Tribunal Supremo respecto a cuándo se inicia el cómputo del plazo para la caducidad en acciones de nulidad por error vicio sobre contratos de Permutas Financieras ha ido variando.

Empezó con la Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de enero de 2015

La primera Sentencia de nuestro Alto Tribunal en la que se establecía un criterio orientador para unificación de doctrina fue en el Pleno que tuvo lugar el 12 de enero de 2015, y en la misma se estableció que el plazo de caducidad empezaría a contar desde que el cliente hubiese podido tener un cabal conocimiento del error que había sufrido. Si bien esta sentencia no hacía expresa referencia a las Permutas Financieras, sí que se estableció un parámetro para poder establecer desde qué momento se podría empezar a computar el plazo de caducidad para las acciones de error vicio que los clientes demandaban sobre contratos financieros complejos y productos bancarios.

El Tribunal Supremo se vio obligado a pronunciarse al respecto puesto que, es de sobras conocido, que la estrategia procesal por parte de las entidades financieras demandadas pasaba por alegar la excepción de caducidad de acción en las contestaciones a la demanda para evitar que el Juzgado que conociera del tema pudiera pronunciarse sobre el fondo del asunto -lo que significa que independientemente de si el Banco había cumplido con sus deberes de información o no, ello no iba a ser analizado por el Juzgador ya que no podría pronunciarse de haberse estimado la caducidad de la acción ejercitada-.

Así las cosas, a lo largo de los años, el inicio del cómputo del plazo ha ido perfilándose poco a poco con el transcurso de los años, pero es especialmente llamativo el cambio de criterio que ha ido adoptando respecto los contratos de Permuta Financiera o Swap.

En este sentido, el 19 de diciembre de 2016, en su sentencia 728/2016, los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo acordaron que “el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error”.

Si bien con esta tesis se pretendía alumbrar desde qué momento o con qué suceso se podría entender que el cliente tenía conocimiento del error padecido, unos meses más tarde tras la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2017, la Sala afinó el concepto respecto a los Swaps, estableciéndose que el inicio del plazo empezaría a correr desde la primera liquidación negativa para el cliente, la que conllevaba que el cliente tuviera que desembolsar dinero o desde que se conoce el precio de cancelación.

Esta decisión supuso un mazazo para la mayor parte de los afectados por este tipo de productos financieros complejos, ya que fueron ampliamente comercializados por la banca a particulares y pymes entre los  años 2007-2008 coincidiendo con la fuerte subida que experimentó el Euribor. Lo que provocó que a partir del 2009 (cuando los tipos empezaron a bajar) los clientes empezaran a recibir liquidaciones negativas, si bien no fueron conscientes de error padecido hasta mucho más tarde cuando los tipos estaban muy bajos y les empezaron a llegar liquidaciones negativas de elevados importes.

Este criterio, que tomaba como referencia la primera liquidación negativa se asentó de manera muy sólida durante el año 2017, ya el Tribunal Supremo en sus Sentencias posteriores de 9 de junio y 12 de julio de 2017 se mantuvo en que era en ese momento y no posteriormente cuando los clientes tuvieron un cabal conocimiento del error sufrido.

No obstante lo anterior, el criterio jurisprudencial ha dado un rumbo inesperado ya que a raíz de la reciente Sentencia del mismo Tribunal de fecha 18 de abril de 2018 la Sala ha corregido la interpretación del artículo 1.301 del CC y ha establecido que en los casos de error vicio en materia de Swaps lo siguiente: “A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (…). En los contratos de swaps o “cobertura de hipoteca” no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.”

Por tanto, ¿estamos ante la restauración de las acciones de nulidad de Permutas Financieras?

Cómo librarse de una deuda de por vida: La nulidad de aval hipotecario es posible

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¿Se puede declarar la nulidad de un aval bancario incluido en un préstamo hipotecario?

Sí, se puede eliminar un aval o fianza prestado en la firma de una hipoteca con el banco. Y la razón: es abusivo.

Y asimismo lo han declarado en reiteradas ocasiones nuestros tribunales, abriendo una veda a la posibilidad de reclamar por parte de los consumidores el hecho que las entidades financieras hayan obligado a incluir como avalistas a sus padres, familiares o amigos.

Y puede ser considerada una cláusula abusiva por una simple razón: es una imposición.

Según nuestra normativa, y al amparo de lo estipulado en la Directiva 93/13/CEE, son nulas todas aquellas cláusulas que constituyan una imposición para el consumidor.

En nuestro país, las entidades financieras se han dedicado a solicitar lo que se llama una “sobregarantía” en los préstamos. Es decir, además del deudor y el bien que se adquiere como garantía hipotecaria, también se incluye a los padres o hijos del deudor, o incluso amigos.

Esta imposición, según ha entendido nuestra más reciente jurisprudencia, puede ser declarada abusiva mediante resolución judicial.

Más jurisprudencia sobre la nulidad de aval hipotecario

Recientemente Navas & Cusí suma otra sentencia favorable a las nulidades de aval personal. Esta vez del Juzgado de Primera Instancia 51 de Madrid, quien mediante Sentencia del pasado 16 de abril de este 2018, el juzgador ha entendido procedente declarar la nulidad de la clausula de aval /afianzamiento por entender que la misma es abusiva.

Aplicando los criterios de doble control de transparencia que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entiende que los avalistas incluidos en el préstamo fueron impuestos a condición por la entidad financiera. Además, señala el juez que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que los fiadores/avalistas conocieran la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.

Así la conclusión no puede ser otra: la entidad financiera condicionó desde un primer momento l buen término de la operación a la inclusión de la cláusula de aval solidario y se aseguró en base a su posición dominante el aseguramiento de su posición y resultando de la operación en cualquier caso mediante la cláusula de aval solidario, la cual no consta de forma fehaciente que hubiera sido negociada previamente con los avalistas, por lo que es procedente declarar la nulidad de la referida cláusula, por ser abusiva.

Bruselas examina la cesión a los fondos buitre

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Bruselas ha admitido a trámite la queja que nuestro despacho, Navas & Cusí Abogados con sede en Bruselas, presentó ante la Comisión Europea por las cesiones de crédito a los fondos buitre. Advierte que en caso de detectar que España no ha aplicado adecuadamente el derecho europeo, podrían derivarse sanciones.

No sería la primera vez que España es sancionada por inaplicar el derecho comunitario. Luxemburgo ya sancionó a España por no adoptar adecuadamente la directiva sobre consumo. Y Bruselas lleva meses advirtiendo de los retrasos injustificados en la trasposición de la directiva hipotecaria. El plazo de trasposición finalizaba el 23 de marzo de 2016 así que ya acumula un retraso superior a dos años. Retraso indebido.

¿Por qué creemos que la legislación española de cesiones de crédito contraviene la normativa europea?

En resumen, porque la ley española permite la cesión del crédito a un fondo buitre sin que el prestamista o hipotecario sea informado. Y eso está prohibido por el derecho comunitario.

Veamos. En 2007, en plan crisis económica, financiera e inmobiliaria el gobierno reforma la Ley Hipotecaria modificando el art. 149, abriendo la perta a que los bancos no informen a los hipotecados de la cesión de su crédito a un tercero. Es verdad que el art. 242 del reglamento hipotecario señala expresamente que el hipotecado debe de ser informado de la cesión de su crédito a un tercero. Pero también es verdad que el mismo reglamento establece la posibilidad de que el hipotecado renuncie a este derecho.

Y este es precisamente el resquicio utilizado en demasiadas ocasiones por las entidades financieras para burlar el derecho europeo. Porque el art. 2 de la directiva de crédito (2008/48/CE) establece la obligatoriedad de que el prestatario sea informado de la cesión de su crédito. Y la mencionada directiva hipotecaria señala lo mismo en su art. 17. Conviene recordar que el hecho de que no haya sido traspuesta no significa que no esté vigente. Está plenamente vigente y es invocable ante los tribunales nacionales en aplicación de los principios de efectividad y primacía del derecho europeo, como ha recordado Luxemburgo en sendas oportunidades.

¿Y por qué es tan relevante que el hipotecario sea informado de la cesión de su hipoteca?

Por una razón muy sencilla: porque sólo conociendo que su crédito va a ser cedido a un tercero puede ejercer el derecho de tanteo y retracto. Es decir, sólo sabiendo de la cesión y de su precio puede tratar de adquirir su propio préstamo. El tanto y retracto señala que en caso de cesión, debe de ofrecerse primero al prestatario. De esta manera, el hipotecado podría saldar su hipoteca al precio ofrecido al fondo buitre.

Si estos derechos son burlados se estará produciendo un enriquecimiento injusto del fondo buitre, un especulador que simplemente se lucra gracias a las prebendas de los resquicios legales. Porque lo lógico es que si el banco decide liquidar su préstamo, al primero al que se lo ofrezca sea al hipotecado, que será el primer interesado en saldar su deuda con la importante rebaja a la que accede el fondo buitre.

Esta realidad tan obvia parece pasar relativamente desapercibida por los órganos supervisores. La CNMV tiene obligación de transparentar la operación, pero encontrar la cesión que nos interesa es como “buscar una aguja en el pajar”, según nos reconocen los mismos funcionarios. Por su parte, la circular 4/2004 del Banco de España permite que los activos cedidos sigan figurando en los balances de las entidades, lo que supone un incentivo perverso para ceder a precios de ganga para obtener una liquidez que no daña el balance.

Por eso creemos que será muy relevante la actuación de la Comisión. Porque -a nuestro juicio- el incumplimiento de la normativa europea en materia de defensa del hipotecado es flagrante. Y hasta el momento no parece que las instituciones nacionales tengan especial urgencia en corregir la situación.

La realidad de la Sentencia de 12 de Enero de 2015 del Tribunal Supremo

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El presente artículo versa sobre la tan conocida Sentencia de 12 de enero de 2015. Es por todos conocido que las entidades bancarias utilizan dicha Sentencia para “acortar” el plazo de caducidad a la hora de demandar productos financieros complejos. Con carácter habitual, sostiene el banco que dicho plazo computa desde que la actora tuvo conocimiento completo de la realidad del producto. Siendo esta una interpretación parcial e interesada de la Sentencia de Tribunal Supremo.

Navas & Cusí Abogados entiende, siendo este criterio respaldado cada vez más por Juzgados y Tribunales que dicha apreciación carece de los más mínimos estándares de comprensión.

Conviene mencionar que el criterio de todas las STS que tratan la doctrina de la “actio nata” (12/01/2015, 07/07/2015, 16/09/2015, 01/12/2016) versan sobre productos financieros complejos SIN FECHA DE TÉRMINO O CONSUMACIÓN, ESTO ES, CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO PERO DE DURACIÓN INDETERMINADA, PERPETUOS.

De lo anterior se desprende que si el contrato que se discute regula un producto, sea complejo o no, con fecha de vencimiento determinado, con fecha de consumación pactada, ESA Y NO OTRA, constituye el dies ad quo para el cómputo del 1301 Código Civil, sin perjuicio de que pueda ser ejercitada la acción antes conforme a la doctrina del TS de la STS 11 de junio de 2013.

Lo que el Tribunal Supremo pretender por medio de dicha Sentencia, no es otra cosa que retrasar la fecha de consumación para contratos de tracto sucesivo pero de duración indeterminada.

Dicha tesis tiene por tanto su lógica en que el único momento en el que se puede tener una visión global del contrato y de las consecuencias económicas del mismo, es en el momento de su vencimiento, toda vez que fijar la consumación en un momento anterior al vencimiento sería tener una visión parcial del mismo, acotada por un periodo de tiempo, que en la mayoría de casos puede llevar a una visión o configuración errónea. En este sentido, se exige que se haya alcanzado una definitiva configuración de la situación jurídica, resultante del contrato.

Por todo lo cual, la meritada Sentencia, insistimos DEJA CLARO QUE LA CONSUMACIÓN DE LOS CONTRACTOS SINALAGMÁTICOS NO SE HA DE ENTENDER PRODUCIDA SINO DESDE EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE EL CUMPLIMIENTO RECÍPROCO DE LA TOTALIDAD DE LAS PRESTACIONES PACTADAS.

Y es que, insistimos, la intención del TS en Sentencia de 12 de enero de 2015, no es otra que, EXTENDER LA POSIBILIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIOS DES CONSENTIMIENTO, MÁS ALLÁ DE LOS 4 AÑOS DE LA CONSUMACIÓN DEL CONTRATO. Y lo anterior, toda vez que en la fecha en que el art. 1.301 Código Civil fue redactado, existía una escasa complejidad en cuanto a los contratos, que permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, pudiera reconocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Los Swaps fotovoltaicos, en el Tribunal Supremo

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El pasado 17 de abril de este 2018 el Tribunal Supremo emitió Sentencia en la que condena a la entidad financiera Banco Santander por la comercialización de swaps a una empresa fotovoltaica.

Se trata de la Sentencia 222/2018, del mencionado 17 de abril, emitido por la Sala de lo civil del Tribunal Supremo español.

La sentencia, muy revolucionaria, establece que la práctica del llamado test de conveniencia y la firma del documento que establece como resultado “no conveniente”, no exime a la entidad financiera Santander del exacto cumplimiento de sus deberes y obligaciones de información en la contratación de productos bajo la orden de la Ley de Mercado de Valores.

Los Swaps, un producto de riesgo y complejo

Como ha indicado en reiteradas ocasiones tanto el Tribunal Supremo, como la jurisprudencia menor, cuando hablamos de swaps nos referimos a un producto complejo y de alto riesgo.

Y, por tanto, no se trata de un “seguro de tipos de interés”, sin más detalle, ni mucho menos es gratuito como se le informó a la mayoría de clientes a quienes las entidades de crédito han literalmente colocado los denominados swaps o permutas financieras.

Vicio en el consentimiento, como consecuencia de la falta de información

La sentencia del Supremo analiza la cuestión de si el error en el consentimiento queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla.

Las cinco empresas aquí demandantes, dedicadas a la construcción y explotación de placas fotovoltaicas, firmaron los swaps controvertidos el mismo día en que se realizaron los test de conveniencia, que tuvieron iguales resultados para todas ellas: escasa antigüedad, limitado volumen de negocios y falta de conocimientos, experiencia y servicios relacionados con instrumentos financieros.

En los contratos litigiosos también se incluyó una cláusula según la cual los clientes declaraban que habían sido informados por el banco de que la operación no era “conveniente ni adecuada” para ellos.

La sentencia del Pleno considera que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera porque prescinde de la importancia crucial de la información previa sobre los concretos riesgos de los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de conveniencia y la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado y predispuesto por el banco que daba por facilitada la información.

El Supremo, además, tiene en cuenta que el contenido del contrato de swap para las fotovoltaicas no pudo suplir la falta de información, que se omitió la práctica del test de idoneidad, aplicable cuando el banco presta un servicio de asesoramiento financiero, como es el caso.

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