Categoría: Derecho Bancario Página 1 de 8

Los créditos morosos de la banca

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El pasado 15 de enero se llevó a cabo una mesa redonda organizada por la Comisión Europea con el fin de tratar uno de los objetivos del plan Juncker, una Unión Bancaria absoluta. En el marco de dicha mesa redonda la emisora Capital Radio me invitó para discutir el asunto en el programa “Conexión Bruselas”

Aquí puedes escuchar el podcast

En el programa se trataba la mesa redonda que había organizado la comisión para tratar la creación de una plataforma europea de venta de créditos morosos (Non Performing Loans).

Al respecto, defendí que previo a la regulación de la plataforma online de venta de créditos morosos era necesario que se incrementase la protección del consumidor a nivel nacional y europeo. De hecho planteaba que la homogeneización de la legislación sobre los préstamos sería muy importante, siempre y cuando se tuviese en el centro al consumidor.

A día de hoy solo disponemos de un borrador de proyecto realizado por la Comisión Europea, que según mi opinión, a día de hoy apenas da un marco sobre el que guiarse puesto que solo se tratan aspectos muy generales y sería necesario añadir o perfilar otros asuntos de mayor importancia como quien sería a ojos de la norma el “inversor particular”.

Otro de los aspectos que más importancia tiene es la pregunta de ¿Por qué no puede tener el mismo derecho de la compra de un crédito el deudor que el tercer adquiriente? ¿Acaso se reserva dicho derecho de beneficiarse a los grandes inversores o a los llamados fondos buitre?

En el programa también estuvo presente Oliver Jerusalmy, de Finance Watch, quien acudía en calidad de experto para tratar el impacto que podría tener la creación de una plataforma electrónica de venta de créditos morosos; al respecto comentó que a día de hoy no se disponen de datos suficientes ya que el asunto se está tratando con un secretismo fuera del habitual, lo que sumado a la incertidumbre y desinformación hace muy difícil la labor de poder analizar el impacto de dicha plataforma.

Garantías y fianza: Una nueva sentencia de nulidad por abusividad

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El juzgado de lo Mercantil 4 de Madrid ha emitido una sentencia, conseguida por Navas & Cusí Abogados, estimando la integridad de la demanda, declara la nulidad de la garantía prestada por el deudor, así como el contrato de fianza, de un contrato de préstamo suscrito con UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A.

Para poder llegar hasta esta conclusión, el juzgador de lo mercantil hace un repaso exhaustivo, en la sentencia, de cuando puede considerarse que una cláusula puede ser tildada de “abusiva”.

Así las cosas, debemos recordar que para ver si una cláusula es abusiva o no es abusiva, atenderemos al contenido de aquello estipulado en el art. 82 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, la cual estipula que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Cláusula abusiva cuando hay desequilibrio entre las partes

Para nuestro asunto, debemos acoger el razonamiento de la segunda parte del artículo 82 en virtud del cual cabe valorar si ha existido un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, lo cual, de ser positivo, podrá dar lugar a la posible abusividad de la cláusula.

Aquí se trataba nada mas y nada menos, de una cláusula relativa a la fianza prestada por un consumidor, de una operación de financiación con una entidad financiera.  

Se alegó en la demanda exceso de garantías, dado que se constituyó hipoteca sobre tres inmuebles, además de la responsabilidad solidaria en condición de deudores, de los titulares, y se añadieron a los padres de los deudores como fianza de la operación.

Con todo existía un claro desequilibro entre las partes, en tanto en cuanto la distribución de garantías entre los inmuebles resultó a todas luces injustificada, siendo que la entidad financiera actuó con abuso de derecho, sin además proporcionar la debida información previa y con absoluta oscuridad, arguyendo asimismo el desconocimiento de los fiadores respecto de lo que firmaban.

Sentencia judicial

Tras el análisis del asunto, el juez de lo mercantil 4 de Madrid estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la garantía prestada, así como el contrato de fianza. El razonamiento del juzgado es claro: por parte de la entidad financiera no se ha acreditado que se otorgara una información detallada y completa, ni oral ni documentada, sobre el alcance de lo que suponía ser avalista de una operación. De hecho, de los documentos que constan en el asunto en concreto, no consta tan si quiera el importe del préstamo ni mucho menos que fueran a adquirir la condición de fiadores solidarios y que renunciaran a sus beneficios de excusión, división y orden, lo cual conllevaría un nivel de obligación exactamente igual que la del prestatario.

El lío del impuesto hipotecario

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Las últimas semanas han sido extraordinariamente intensas judicialmente hablando. Todo arranca el 18 de octubre cuando el Supremo sentencia –en contra de la doctrina mantenida hasta entonces- que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe de ser el banco. Saltaron todas las alarmas y estalló la caja de Pandora…

La argumentación era muy razonable. El Alto Tribunal argumentaba que puesto que es el banco quien exige la garantía hipotecaria en el contrato de préstamo y es el banco quien exige que dicha garantía sea elevada a público, lo lógico es que sea el banco quien asuma el impuesto. Compartimos el análisis.

El Supremo señalaba además que el RD que regulaba el sujeto pasivo se había “excedido” en su capacidad interpretativa de la ley y que por consiguiente, esa interpretación era abusiva y por lo tanto nula. También compartimos el criterio, que de haberse seguido habría permitido que no hubiera limitación en la retroactividad. La abusividad no tiene retroactividad y es reconocida por el mismo Supremo.

El lío proviene no sólo por el enorme impacto que esta sentencia tendría sobre la banca sino por la falta de comunicación interna en el Supremo. El presidente de lo contencioso-administrativo, Luis María Díaz-Picazo, lamenta no haber sido informado de esta trascendental sentencia y convoca un pleno para resolver nuevos casos similares y asentar doctrina. El mismo presidente del Supremo, Carlos Lesmes, pide perdón por la gestión de la crisis.

Desde entonces se abre 15 largos días de incertidumbre y de presiones. Podemos amenaza poco menos que con incendiar el país si el resultado del Pleno difiere de la sentencia del 18 de octubre. Los bancos advierten que ellos no han cometido ninguna irregularidad, que se han sometido al ordenamiento legal vigente y que la seguridad jurídica se vería seriamente amenazada si se les hace responsables por cumplir con la ley.

Compartimos el criterio porque el responsable del ‘desaguisado’ fue el legislador del RD que no fue fiel a la ley que regula el IAJ ni al sentido común. Así que así las cosas parece que la patata caliente se empieza a colocarse en el tejado de las consejerías de Economía de las CCAA que observan cómo el nubarrón se les acerca peligrosamente. Advierten que de tener que asumir las consecuencias de la sentencia incumplirían sus objetivos de déficit.

La misma ministra de Hacienda, María Jesús Montero, hace público su cálculo del impacto de la sentencia negativa: incrementaría el déficit en 5.000 millones. Parecía que ya estaba todo pactado: las CCAA asumirían la nueva sentencia con retroactividad limitada a los 4 años, los bancos quedarían libres de responsabilidad y los clientes de los últimos 4 años podrían recuperar el abono del impuesto.

Horas de enorme tensión y presión. Finalmente la decisión se pasa al día siguiente y -¡oh! sorpresa- el Pleno decide el 8 de noviembre regresar a su doctrina originaria y hacer responsable del impuesto al cliente. La decisión se toma por apretada mayoría de 15 a 13, con el voto dirimente de Díaz Picazo que resuelve el empate. Desilusión para los clientes hipotecarios de los últimos 4 años, jarro de agua fría para algunos despachos que ya  habían anticipado su nuevo nuevo Eldorado y ánimos encendidos en Podemos. “Esto se ha producido por una falta de claridad de la ley”, señala Lesmes.

Tras el fallo del Pleno de lo contencioso-administrativo, el gobierno decide modificar por Real Decreto la ley para que sean los bancos los que asuman el impuesto. Un gesto poco elegante en el respeto institucional al poder judicial y discutible legalmente porque no se dan las condiciones de “urgente necesidad” requeridas para legislar por real decreto. Además, tampoco se entiende por qué razón este tributo en concreto no deba ser deducible fiscalmente, provocando una doble tributación.

Además, el Constitucional se ha manifestado en varias ocasiones en contra de que el gobierno modifique por RD elementos tributarios esenciales. La razón es sencilla: quien paga qué, por qué y para qué es la esencia del Parlamento. Burlar ese debate a los legítimos representantes de los ciudadanos no es democrático. Ni constitucional. Así lo señala la sentencia sobre la amnistía fiscal del 8 de junio de 2017 y previamente en sentencia de 7 de julio de 2005.

¿Qué podemos aprender de este culebrón? Que el gobierno debe de ser respetuoso con el poder judicial… y parecerlo. El legislador debe de representar al ciudadano… y parecerlo. Y la Justicia debe de ser independiente… y parecerlo.

Un último repaso al 2018

Un-último-repaso-al-2018-Juan-Ignacio-Navas-Marqués-abogado-derecho-bancario

Ha sido un año de bastantes cambios y novedades desde el punto de vista legal y jurisprudencial. Desde mi despacho Navas & Cusí hacemos balance del año, recordando las noticias y hechos que, desde nuestro punto de vista, han sido más relevantes jurídicamente, véase:

 

  • El 3 de enero entró en vigor la MIFID II, normativa en ámbito financiero que viene a otorgar un plus de protección a los inversores del mercado.
  • El pasado mayo entraba en vigor el Reglamento Europeo de protección de datos, y muchas empresas se han tenido que adaptar a las nuevas exigencias europeas.
  • A pesar de que aún no nos hemos recuperado de la resaca de la resolución de BANCO POPULAR S.A. a favor de Santander, ya tenemos las primeras sentencias del CASO POPULAR a favor de los accionistas que en su día fueron privados y expropiados de sus títulos, condenando al actual Santander al pago de una indemnización.
  • Durante el año 2018 hemos batido récord judicial a favor del consumidor: la mayoría de las sentencias en materia de contratación de préstamo multidivisa han sido favorables a los clientes, obligando a la entidad a reconvertir el préstamo a Euros.
  • A razón de la Sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, del pasado 14 de diciembre de 2017, un Juzgado de Barcelona elevó en febrero una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con el fin de que Luxemburgo pueda interpretar la posible abusividad de la cláusula IRPH (cuestión aún pendiente a día de hoy en Europa).
  • En materia de gastos hipotecarios, la Sala contenciosa del Tribunal Supremo, establece, en medio de gran polémica, la sentencia en virtud de la cual establece que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados
  • El Reino Unido aprueba su salida de la Unión Europea, acabando el año con las condiciones encima de la mesa
  • La cláusula de vencimiento anticipado: a la espera que Europa se pronuncie este 2019.
  • El Derecho al olvido en internet: se desarrolla legalmente en España esta facultad, tras la sentencia europea que reconoce este derecho como uno fundamental.
  • La Autoridad Europea de Valores y Mercados limita la comercialización de los CFD’s y prohíbe las opciones binarias.
  • Y terminamos el 2018 con el persistente incumplimiento de la Directiva 2014/17/CE y con la Ley de crédito inmobiliaria, donde vienen recogidas las nuevas exigencias de transparencia en materia hipotecaria, sin aprobar.

 

Por mi parte, y dadas las fechas solo me queda mostrar mis mejores deseos para este nuevo año 2019 que empieza, deseando, como no, un poco más de justicia para todo el mundo.

Entrevista en La Razón sobre la problemática en Hipotecas Multidivisa

Las hipotecas multidivisa

Son hipotecas que en lugar de contratarse en euros se contratan en divisas, se han comercializado como divisa yen o divisa franco suizo.

Están afectando principalmente a tripulaciones de líneas aéreas de empresas como Vueling, Iberia, Air Europa. A funcionarios de seguridad del Estado (policía, bomberos…), a trabajadores  de grandes multinacionales o en general a amigos y/o familiares de estos colectivos.

Se debe reclamar porque esas hipotecas se ofrecieron en un momento en el que el Euribor se encontraba en un máximo histórico junto con un plan generalizado que realizaron todas la entidades financieras.

El Tribunal Supremo dictó que las entidades financieras de este país han comercializado con falta de transparencia y de manera incorrecta.

Entrevista en La Razón por el caso Banco Popular

Me invitaron a La Razón TV por motivo de una sentencia obtenida por mi despacho Navas & Cusí, por la nulidad de Bonos convertibles del Banco Popular lo cual condena directamente a Banco Santander ya que sucede al Popular tanto en derechos como en obligaciones.

Hay un perjuicio desde el principio para todos los afectados por Banco Popular, hay que pleitearlo en España porque fuera del derecho de la Unión Europea lo que le interesa al afectado e recuperar su dinero. Siempre he sostenido que por régimen interno.

Irán saliendo más cosas sobre el Popular, hay indicios de que se realizó de manera poco ortodoxa, aclaro, quizá se deberían haber explorado otras opciones y otros tiempos. las declaraciones que realizó la presidenta de la JUR incendió el mercado, eso provocó movimientos y se ven nubarrones en el horizonte.

Por el momento se carece de información suficiente para dirigir una acusación concreta contra un responsable.

Los afectos quieren recuperar lo que legítimamente es suyo y que sienten que se las ha quitado.

En nuestra sentencia hemos conseguido lo que es lógico y es que el Santander se haga responsable junto al Popular ya que es el único de los dos que tiene la fuerza económica.

Entrevista en La Razón por el vencimiento anticipado

Se modificó el vencimiento anticipado al importe de tres mensualidades pendientes, algo que es totalmente insuficiente, la Directiva de mercado hipotecarias de 2014 establece que al consumidor se le deben dar facilidades.

Es ilógico que una persona esté toda su vida pagando su vivienda y por un fallo que puede ser una enfermedad y por este fallo el banco le de por vencido y lo ejecute.

En España la cláusula ha afectado a todos los clientes de hipotecas y esta cláusula no cumple con los estándares de la Directiva Europea.

El TJUE fallará declarando la nulidad por abusividad de la cláusula, será una muy buena noticia para lo ciudadanos.

Las ejecuciones en marcha se van a tener que parar y todas hasta las fecha no habrán cumplido con la Directiva de 2014. Para los clientes que su hipoteca contenga vencimiento anticipado esa cláusula quedará nula.

El Tribunal Supremo, sobre los intereses de demora: no aplicación

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Ayer conocíamos la Sentencia del Tribunal Supremo, la nº 671/2018, de fecha ayer 28 de noviembre de 2018, en la que se trata la abusividad de la llamada cláusula de interés de demora, en los préstamos hipotecarios con consumidores.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo ya había tratado este asunto en varias de sus sentencias anteriores, esta nueva sentencia tiene especial relevancia por el hecho de ser la primera sentencia del Supremo emitida tras la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del pasado 7 de agosto de este 2018 que ya termina, que avalaba el criterio del nuestro Tribunal Supremo.

El caso

El caso que resuelve esta sentencia trata sobre un préstamo suscrito entre un consumidor y BANCO SABADELL S.A. cuyo interés remuneratorio inicial durante un año es de 5,5% anual, y luego un interés variable, referenciándose al Euribor.

Luego, según escritura, “se pactó” entre las partes en la Cláusula Sexta, que las cuotas no abonadas devengarían un interés de demora de un 25% anual.

En la deliberación del recurso de casación, el Tribunal Supremo decidió elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el fin de que éste pudiera interpretar, en un primer lugar, si era conforme al derecho de la Unión Europea (y en concreto, a la Directiva 93/13 de consumidores), el hecho de fijar un interés de demora que supere en ´mas de 2% el tipo de interés remuneratorio; y en un segundo lugar, en relación a las consecuencias que tenía la supresión de la cláusula de demora.

Una vez el Tribunal de Luxemburgo resolvió la cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo en esta sentencia recuerda y consolida su criterio:

No cabe modulación de la declaración de nulidad de la cláusula de demora.

Una cláusula declarada nula, se debe tener por no puesta. Y, por tanto, no puede ser objeto de modulación. Por su parte, el contrato debe subsistir, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Y en este mismo sentido la jurisprudencia del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre algunas, la Sentencia de 14 de junio de 2012 (C-618/10) o la Sentencia de 21 de enero de 2015 (C-482/13 y otros).

Lo anterior tiene su entera concordancia con el principio de seguridad jurídica y el principio de efectividad europeo, pues si el juez tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecuencia del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

El escándalo supremo

El-escándalo-supremo-Juan-Ignacio-Navas-abogado-especialista-en-derecho-bancario-y-financiero

El martes a última hora de la tarde se daba a conocer la noticia más esperada del país, de las últimas dos semanas.

Y lo hacía nuestro Alto Tribunal con una nota bastante escueta, en la que decía:

El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días.

Las reacciones no se dejaron esperar. Y es que, el problema no está en quien paga el IAJD, sino en la ilusión que generó una primera Sentencia del Supremo, y la larga espera que han supuesto dos semanas de “deliberación”.

La parcialidad del Supremo ha quedado en entredicho. Hubiese sido mejor convocar pleno del Tribunal, antes de dictar Sentencia. De esta manera, no se hubiera generado incertidumbre y expectativas favorables para muchos afectados.

Tras hacerse publica la esperada nota de prensa por parte del Tribunal Supremo, muchas asociaciones y agrupaciones han mostrado su desacuerdo, no con la sentencia, sino con el claro paso atrás que han dado los magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recordemos que ya el Tribunal Supremo, en una sentencia civil emitida el 23 de diciembre de 2015 declaraba la nulidad de la cláusula de gastos, sin hacer distinción alguna. Esta sentencia fue tan ininterpretable, que obligó al Supremo, en febrero de este año 2018, a emitir otra resolución por la que interpretaba y aclaraba la anterior sentencia.

Luego, hará apenas dos semanas, la Sala Contenciosa publicó una sentencia en la que declaraba que era la entidad financiera quien tenía que hacer frente – y por tanto devolver- los conceptos abonados por el impuesto.

Ante tal resolución, las entidades financieras e incluso el Ibex35 empezaron a mostrar sus claras posturas en contra, alegando que ello supondría hasta un agujero de más de 5.000 millones de euros para la banca. Y fue entonces, cuando, sorprendentemente, el Tribunal Supremo hizo algo que, según mi opinión, no debería haber hecho, si quería preservar la seguridad jurídica del sistema: suspender la eficacia de la sentencia, para reunirse en Sala todos los magistrados y debatir sobre los efectos de la sentencia.

El debate era precisamente este: dictaminar cuales serían los efectos de la sentencia ya publicada. No obstante, para sorpresa de muchos -incluyéndome- el Tribunal Supremo se echó atrás y dictaminó justamente lo contrario a la sentencia de hacía apenas dos semanas, debilitando así la imagen pública de la justicia española.

Cambios en la ley

Las reacciones políticas tampoco se han hecho esperar. El actual presidente del gobierno, Pedro Sánchez, ya ha anunciado que mañana viernes se aprobará un decreto con el fin de reformar el famoso artículo 29 de la ley de Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para establecer que, a partir de ahora, quien deba abonar el impuesto sean las entidades financieras, y no los ciudadanos.

Esperemos que, al menos, esta sentencia sirva para que el Congreso acabe de revisar y apruebe de una vez por todas la nueva ley de crédito hipotecario, la cualdebería haberse publicado ya hace más de dos años.

La seguridad jurídica de nuestro sistema judicial: Un paseo por la jurisprudencia en el sector bancario

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Desde el año 2006 y, especialmente, durante los años 2007, 2008 y 2009 -en los que se detecta un mayor número de abusos por parte de las entidades financieras- la mayor parte de entidades bancarias de nuestro país se dedicaron a comercializar productos tales como Contratos de Permuta Financiera de Tipos de Interés – más conocidos por la denominación inglesa de “SWAP”- Participaciones Preferentes y Créditos con Garantía Hipotecaria con opción multidivisa o con cláusulas suelo y techo.

El hecho de constatar que efectivamente la comercialización de estos productos es legal, debe puntualizarse la manera en que se comercializa, lo que podría propiciar una nulidad radical. Y esto es precisamente lo que ha sucedido en nuestro país.

Como he antedicho, fue a raíz de la incipiente crisis financiera que, empezaron a bajar los tipos de interés, a la par que los usuarios buscaban rentabilidades superiores al 0,5-1% que ofrecían los tipos fijos de las entidades financieras.

Los bancos vieron aquí la oportunidad perfecta para poder auto capitalizarse, a través de la venta a minoristas sin experiencia, de productos con riesgo de pérdida de inversión total o parcial.

Los hechos son los siguientes: la comercialización masiva de los productos e instrumentos financieros referidos de un modo indiscriminado, arbitrario y fraudulento, habiendo las entidades bancarias –en términos generales- vulnerado sus deberes legales de información y de análisis del perfil del cliente, vulneraciones que constituyen en última instancia un claro incumplimiento de disposiciones de Derecho de la Unión Europea.

En relación a lo anterior, se puede afirmar que las entidades bancarias en España, desde finales del año 2006, han comercializado productos financieros complejos y de alto riesgo entre clientes minoristas, conservadores y con aversión al riesgo, habiendo obviado proporcionarles la información a la que legalmente estaban obligadas -vulnerando así su derecho a ser adecuadamente informados- y no habiéndoles efectuado un adecuado análisis de su perfil bancario, inversor y de riesgo, a fin de recomendarles aquellos productos más adecuados e idóneos para ellos.

Los productos bancarios comercializados y que han sido objeto de nulidad por múltiples resoluciones judiciales son los siguientes:

Préstamos hipotecarios con opción multidivisa

La multidivisa ha sido otro de los productos “estrella” mal comercializados. Se vendía como si de un producto ventajoso se tratara: se referencia el préstamo hipotecario a una divisa y tipo de interés extranjero, y así la mensualidad sería mas barata.

No obstante, jamás se informaba de qué sucedía si el tipo de cambio evolucionaba de forma no favorable al consumidor: no solamente se incrementaba la mensualidad, sino que además el contravalor de la deuda pendiente podía verse aumentada.

Esta indebida comercialización hizo que tanto el Tribunal Europeo como luego el Tribunal Supremo español adoptara el argumento de entender que la cláusula multidivisa podía declararse nula en caso de que fuera abusiva.

Es más, la propia Comisión Europea publicó la Directiva 2014/17, de 4 de febrero de 2014, en la que se “prohíbe” la comercialización a minoristas de multidivisa siempre que sea una divisa distinta a la que se perciben los ingresos o se tienen activos. Ahora solo hace falta que España adopte y transpone esta directiva, asunto también distinto y que ya hemos tratado en varias ocasiones

Contratos de Permuta Financiera de tipos de interés o swaps

Los swaps se vendieron como si de un seguro se tratara. Pero no era así, o bien sí debemos entenderlo como un seguro, pero un seguro de la entidad financiera relativo a que recibiría una cantidad económica de forma periódica, derivada de la inminente bajada de tipos Euribor a partir del año 2009.

En general, en ningún caso se informaba a los clientes – ya fueran particulares o empresas- de la verdadera naturaleza, características, funcionamiento y riesgos inherentes al SWAP, ignorando los suscriptores del mismo que se trataba de un producto financiero complejo, especulativo y de riesgo, el cual les podía comportar el pago de elevadas liquidaciones negativas como consecuencia de una determinada evolución del tipo de interés de referencia – la bajada del Euribor.

El Tribunal Supremo español se ha encargado de dejar claro que el ofrecimiento de las permutas financieras, así como su comercialización con un déficit de información claro, y omisiones de los deberes de la Ley del Mercado de Valores, condenando a las entidades financieras a restituir las cantidades, como si el contrato jamás hubiera existido.

Contratos de Participaciones Preferentes y Obligación subordinada

El caso de la comercialización de las Participaciones Preferentes y la obligación subordinada– tal como se constata en numerosas Sentencias- es de índole diversa, siendo que, en la mayoría de los casos, éstas se comercializaron entre particulares y como si de un simple depósito a plazo fijo se tratara. En algunos supuestos, la entidad bancaria hacía creer a su cliente de “toda la vida” que las Participaciones Preferentes eran un depósito a plazo fijo, incluso evitando referirse a las mismas empleando el término “participaciones preferentes”. En otros, ante la solicitud del cliente de un depósito a plazo fijo para dar cierta rentabilidad a su dinero, la entidad bancaria le recomendaba la suscripción de Participaciones Preferentes, haciéndole creer que se trataba de un producto similar al plazo fijo, pero con una mayor rentabilidad, que no comportaba ningún tipo de riesgo, y que le permitiría poder disponer de su dinero cuando así lo quisiera.

Contratos de préstamo o créditos hipotecarios con cláusula limitativa de interés

En cuarto lugar, procede hacer referencia a las Cláusulas Suelo-techo incorporadas por las entidades bancarias -en un elevado número de casos- en Escrituras de Préstamo con Garantía Hipotecaria. Dichas cláusulas han sido declaradas abusivas y, por ende, nulas, en centenares de Sentencias al no haber sido negociadas las mismas individualmente, suponer un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y determinar la falta de reciprocidad en el Contrato. Asimismo, indicar que en la mayoría de los casos dichas cláusulas fueron impuestas por las entidades bancarias a sus clientes, sin haber informado a éstos últimos acerca de la naturaleza de las mismas y, en especial, de las implicaciones y consecuencias económicas que tal cláusula podía tener para ellos. En muchos casos, los afectados por este tipo de cláusulas han sido conscientes de que su hipoteca contenía una Cláusula suelo-techo, al no haber disminuido la cuota hipotecaria, pese a la caída en picado del Euribor desde enero de 2009. La problemática está resultando todavía más grotesca a día de hoy tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 en el que resuelve que la limitación en la retroactividad establecida por el Tribunal Supremo Español crea un patente desequilibrio entre las partes y ello es contrario a la normativa de la Unión Europea.

Comisiones y vencimiento anticipado

El vencimiento anticipado y las comisiones son dos clausulas, habitualmente abusivas dependiendo del caso, que está encima de las mesas de muchos de nuestros tribunales. Es uno de los temas más recientes.

Respecto el vencimiento anticipado, estamos a la espera de la inminente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, para saber o poder lograr una interpretación más detallada al derecho europeo, a pesar de que ya muchos tribunales tienen el criterio de aceptar que si se ejecuta dicha clausula en menos de 3 impagos, la clausula de vencimiento anticipada es nula.

En relación a las comisiones, a pesar de que hay menos sentencias, hay que tener en cuenta que serán objeto de nulidad mediante sentencia judicial siempre que se demuestre que el cobro de la comisión no responde a ninguna gestión realizada por la entidad financiera (lo que suele suceder cuando el banco cobra tanto la comisión por descubierto, como también el interés por descubierto).

Gastos hipotecarios. El AJD

Los gastos hipotecarios es otro tema que hoy en día, a pesar de que tenemos muchas sentencias de primera instancia, nos hace falta que el Tribunal Supremo emita un veredicto claro y ajustado a derecho.

No obstante, muchos tribunales de primera instancia y algunas Audiencias Provinciales ya han dictado fallos a favor de declarar que son las entidades financieras quien deben abonar y hacerse cargo de los gastos relativos al Notario, registro y tasación.

Distinto es el impuesto denominado AJD. Sobre ello, estamos a la espera de que el próximo 5 de noviembre se emita la interpretación final del Tribunal Supremo, el cual ya emitió sentencia dictaminando.

Pero recordemos que quien crea la verdadera jurisprudencia es el Tribunal Supremo, y, por tanto, deberemos confiar en su criterio.

Pues bien, de todas las situaciones y productos expuestos anteriormente se hacen eco cientos de resoluciones judiciales dictadas en todo el Estado Español, las cuales declaran las cláusulas suelo-techo abusivas y -por ende- nulas, así como la nulidad de las cláusulas de opción multidivisa incorporadas en Escrituras de préstamos con garantía hipotecaria y de las contrataciones que instrumentan Permutas Financieras y Participaciones Preferentes – entre otros productos financieros- celebradas entre el particular –persona física o jurídica- y la entidad bancaria por haber mediado error en la prestación del consentimiento prestado a la contratación del producto financiero, o por ser abusivas.

Las referidas resoluciones centran sus argumentos en afirmar que:

  • Que los productos financieros consistentes en Permutas Financieras, Participaciones Preferentes y Opción Multidivisa son productos complejos y de alto riesgo.
  • Que, en un elevado número de casos, la entidad financiera que comercializó el producto vulneró su deber legal de información, al no haber proporcionado al Cliente información clara, suficiente y veraz acerca del mismo.
  • Que la entidad financiera no cumplió su deber legal de analizar el perfil bancario, inversor y de riesgo del cliente, habiendo obviado – en muchos supuestos- la misma realización del preceptivo Test de conveniencia e idoneidad – más conocido como Test MiFID-, así como su obligación de clasificar al cliente en una de las tres categorías previstas por la Directiva MiFID.

Que las Cláusulas Suelo-techo constituyen una condición general de la contratación, siendo susceptibles de ser consideradas abusivas y, por ende, nulas, al  no haber sido negociadas individualmente, ser perjudiciales para el consumidor y causar un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del Contrato, determinando así la falta de reciprocidad en el Contrato.

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