Fraudes-bancarios-los-avales

Es muy típico ver la figura de la fianza o del aval en instrumentos bancarios como son los préstamos o las pólizas de crédito.

Hoy me gustaría referirme expresamente a los contratos de pólizas de crédito suscrito entre mercantiles pero que incluyen una fianza de una persona física que no tiene vínculos (funcionales u orgánicos) con la empresa, véase: un empleado o familiar del administrador.

¿Cómo debe tratarse este tipo de contrato de aval?

Debemos empezar aclarando que hay que diferenciar el contrato que se formaliza entre el deudor principal (una empresa, ya sea S.L. o una S.A., las formas más habituales de constitución de sociedad en España) y la entidad financiera, del contrato formado entre el fiador y la entidad.

En primer lugar, se instrumentaliza el contrato de póliza entre la empresa deudora y la entidad financiera, acordándose y negociando entre ellas todas las cláusulas financieras: capital, intereses, plazo, demora,  y también, como no, los fiadores.

La figura de la fianza es, podemos decir, una condición que se exige por parte de la entidades de crédito cuando la deudora es una empresa.

¿La razón? Muy simple:

La entidad financiera, máxime si es Sociedad Limitada, tal como ya dictamina su mismo rótulo, mantiene una responsabilidad limitada. Por tanto, en caso de insolvencia, la empresa se declarará en concurso y puede quedar a deber la deuda frente a la entidad financiera.

¿La solución? Incluir avales.

La cláusula de fianza en las pólizas de crédito en teoría, responden en caso de insolvencia del deudor principal. Ahora bien, podemos afirmar que la mayoría de las cláusulas de afianzamiento incluidas en este tipo de instrumentos bancarios vienen de la mano de la renuncia  a los beneficios de excusión, división y orden.

Esa renuncia lo que hace es situar al fiador en la misma posición del deudor, con todas las implicaciones que ello conlleva.

¿Qué peligros tiene la fianza, y qué hay que saber?

Firmar como avalista con renuncia expresa a beneficios de excusión, división y orden, tiene unas consecuencias jurídicas y económicas muy significativas, pues pasas a deber frente a la entidad financiera por la deuda que suscribió en su momento la sociedad.

Lo anterior está suscitando una grave problemática puesto que es un hecho notorio el que en los últimos tiempos se ha hecho frecuente la presencia de éstos en los contratos de préstamo celebrados con entidades, lo que ha dado lugar a  un compromiso patrimonial y económico de los avalistas enorme cuando en gran número de supuestos garantizan de forma altruista.

El peor de los escenarios es que, por ello, se ve comprometida hasta la vivienda habitual del fiador, que puede ser arrebatada por la deuda suscrita.

Ahora bien, una vez  más ha tenido que ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien, mediante resolución de fecha 14 de septiembre de 2016, vino a advertir que, cuando la fianza la suscribe una persona física o jurídica que sea ajena a su actividad o no tenga relación o participación significativa (entendiendo a ésta como ser el gerente, administrador o participación social mayor a 25%), debe ser considerada consumidor minorista; y ello implica que la cláusula podrá ser declarada abusiva por no superar los controles de transparencia exigibles por parte de la normativa de transparencia y de protección a los consumidores y usuarios.

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