La flexibilidad de la regulación prevista en el Código Civil conlleva que las fianzas impuestas por las entidades bancarias sean a la práctica de carácter solidario, es decir, colocando al fiador en la misma posición que el deudor principal. De esta forma, las entidades supeditan la concesión de un préstamo a la prestación de una fianza personal, incluyendo en sus contratos la correspondiente condición general de afianzamiento solidario, si bien la jurisprudencia se ha inclinado más bien por considerar la fianza como un contrato autónomo, aunque accesorio al contrato principal.
Con ello, puede alcanzarse la precipitada conclusión de que, a la vista del articulado del Código Civil y las cláusulas de afianzamiento solidario impuestas por el Banco, ninguna objeción pueda plantearse con respecto a la licitud de las mismas.
Ahora bien, conviene tener muy especialmente en cuenta que la actuación de las entidades bancarias también se encuentra sujeta al cumplimiento de la normativa de consumidores y, en concreto, al régimen previsto en los artículos 80, 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) sobre cláusulas abusivas.
Desequilibrio entre las partes
Y sobre esta base, son muchos los Tribunales que no han dudado a la hora de decretar la nulidad de los contratos o cláusulas de afianzamiento por abusividad. Grosso modo, las dos grandes razones por las que cabe apreciar la abusividad son la falta de transparencia y la desproporción de la garantía.
En cuanto a la falta de transparencia, que dimana de los artículos 80 y 82 de la Ley de Consumidores, el contrato de afianzamiento se puede decretar nulo cuando no se ha informado al fiador de los riesgos, las consecuencias económicas y la posición jurídica que ha asumido en virtud de la fianza. En consecuencia, puede reputarse nula la cláusula cuando, omitiendo el Banco su deber de información previa y de actuar con buena fe, el fiador no ha tenido la oportunidad de comprender la duración o la extensión de la fianza, o el hecho de haber asumido una posición jurídica idéntica al deudor principal mediante la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división. Y al respecto, son varios los fiadores que acceden a suscribir los contratos cuando han sido previamente “informados”, sin ser cierto, de que la duración de la fianza es limitada en el tiempo o supeditada a la insolvencia del deudor principal.
En cuanto a la desproporción de la garantía, el artículo 88.1 de la Ley de Consumidores dispone que es abusiva la garantía desproporcionada al riesgo asumido. Con ello, la Ley prevé que pueda llevarse a efecto un auténtico control de contenido sobre la abusividad de las cláusulas de afianzamiento, y para ello pueden ser factores decisivos hechos como el importe del préstamo, el valor de tasación del inmueble que sirva de garantía al préstamo hipotecario o la propia solvencia del deudor principal, entre otros. Se trata, en definitiva, de una disposición legal por la que son nulos los afianzamientos que, por su desproporción, no se justifiquen en el caso concreto.
En cuanto a las empresas o personas dedicadas a una actividad empresarial y mercantil, la fianza prestada por un tercero persona física ajeno a dicha actividad empresarial y que no guarde vínculos funcionales con la mercantil deudora, como puede ser la ostentación del cargo de administrador o la tenencia de participaciones, merece la protección derivada de la legislación de consumidores y usuarios, aunque el contrato principal obedezca a una finalidad mercantil (en tal sentido, se pronuncia el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016). En los demás casos, la falta del cumplimiento del deber de buena fe y la prohibición del abuso de derecho o de posición dominante del empresario pueden igualmente conllevar igualmente la nulidad del afianzamiento prestado en virtud de los artículos 7 y 1258 del Código Civil, sobre todo cuando el fiador, aunque no sea consumidor, sí pueda ser considerado adherente al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Las consecuencias de la nulidad de los contratos de afianzamiento suelen traducirse en la nulidad absoluta de dichas garantías, aunque no faltan casos en los que la nulidad se limita a alcanzar la renuncia de los beneficios de orden, división y excusión.
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