La flexibilidad de la regulación prevista en el Código Civil conlleva que las fianzas impuestas por las entidades bancarias sean a la práctica de carácter solidario, es decir, colocando al fiador en la misma posición que el deudor principal. De esta forma, las entidades supeditan la concesión de un préstamo a la prestación de una fianza personal, incluyendo en sus contratos la correspondiente condición general de afianzamiento solidario, si bien la jurisprudencia se ha inclinado más bien por considerar la fianza como un contrato autónomo, aunque accesorio al contrato principal.

Con ello, puede alcanzarse la precipitada conclusión de que, a la vista del articulado del Código Civil y las cláusulas de afianzamiento solidario impuestas por el Banco, ninguna objeción pueda plantearse con respecto a la licitud de las mismas.

Ahora bien, conviene tener muy especialmente en cuenta que la actuación de las entidades bancarias también se encuentra sujeta al cumplimiento de la normativa de consumidores y, en concreto, al régimen previsto en los artículos 80, 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) sobre cláusulas abusivas.

Desequilibrio entre las partes

Y sobre esta base, son muchos los Tribunales que no han dudado a la hora de decretar la nulidad de los contratos o cláusulas de afianzamiento por abusividad. Grosso modo, las dos grandes razones por las que cabe apreciar la abusividad son la falta de transparencia y la desproporción de la garantía.

En cuanto a la falta de transparencia, que dimana de los artículos 80 y 82 de la Ley de Consumidores, el contrato de afianzamiento se puede decretar nulo cuando no se ha informado al fiador de los riesgos, las consecuencias económicas y la posición jurídica que ha asumido en virtud de la fianza. En consecuencia, puede reputarse nula la cláusula cuando, omitiendo el Banco su deber de información previa y de actuar con buena fe, el fiador no ha tenido la oportunidad de comprender la duración o la extensión de la fianza, o el hecho de haber asumido una posición jurídica idéntica al deudor principal mediante la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división. Y al respecto, son varios los fiadores que acceden a suscribir los contratos cuando han sido previamente “informados”, sin ser cierto, de que la duración de la fianza es limitada en el tiempo o supeditada a la insolvencia del deudor principal.

En cuanto a la desproporción de la garantía, el artículo 88.1 de la Ley de Consumidores dispone que es abusiva la garantía desproporcionada al riesgo asumido. Con ello, la Ley prevé que pueda llevarse a efecto un auténtico control de contenido sobre la abusividad de las cláusulas de afianzamiento, y para ello pueden ser factores decisivos hechos como el importe del préstamo, el valor de tasación del inmueble que sirva de garantía al préstamo hipotecario o la propia solvencia del deudor principal, entre otros. Se trata, en definitiva, de una disposición legal por la que son nulos los afianzamientos que, por su desproporción, no se justifiquen en el caso concreto.

En cuanto a las empresas o personas dedicadas a una actividad empresarial y mercantil, la fianza prestada por un tercero persona física ajeno a dicha actividad empresarial y que no guarde vínculos funcionales con la mercantil deudora, como puede ser la ostentación del cargo de administrador o la tenencia de participaciones, merece la protección derivada de la legislación de consumidores y usuarios, aunque el contrato principal obedezca a una finalidad mercantil (en tal sentido, se pronuncia el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016). En los demás casos, la falta del cumplimiento del deber de buena fe y la prohibición del abuso de derecho o de posición dominante del empresario pueden igualmente conllevar igualmente la nulidad del afianzamiento prestado en virtud de los artículos 7 y 1258 del Código Civil, sobre todo cuando el fiador, aunque no sea consumidor, sí pueda ser considerado adherente al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Las consecuencias de la nulidad de los contratos de afianzamiento suelen traducirse en la nulidad absoluta de dichas garantías, aunque no faltan casos en los que la nulidad se limita a alcanzar la renuncia de los beneficios de orden, división y excusión.

A tan solo un par de días de terminar este año, me gustaría aprovechar este espacio para agradecer  todo el apoyo recibido durante este 2016, deseando a la vez que este nuevo año 2017 que empieza, nos traiga cosas muy buenas. Y como manda la tradición y que es lo más importante, salud y paz.

Termina un año, un 2016 en el que, según mi humilde opinión, han quedado varios temas pendientes o abiertos, entre ellos qué ocurrirá con la devolución de las clausula suelo tras la afamada sentencia del TJUE, del pasado 21 de diciembre (¿el gobierno tomará cartas en el asunto?) o qué resolverá la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre el requerimiento oficial que mandé yo personalmente este mes de diciembre que nos queda, acerca de la prohibición en la comercialización de los CFD’s y productos de alto riesgo y complejos entre los perfiles minoristas.

Lamentablemente, Queda aun mucha lucha frente las entidades de crédito por la mala praxis realizada durante la crisis económica de la que todavía nos estamos recuperando a día de hoy; una mala praxis  esperemos que con este nuevo año se modere, y que el consumidor tenga la proteccion que se merece de nuestro ordenamiento jurídico: la máxima, como no puede ser de otra manera.

Para este nuevo año que ya empieza, ¡mis mejores deseos!

Para nadie es una sorpresa el hecho de que, por ser miembros de la Unión Europea, España está supeditada y depende directamente de las decisiones, recomendaciones y legislación emanadas y dictadas por las instituciones europeas. Por ello, siempre he pensado que contar con un despacho en el corazón de Europa es fundamental; máxime si eres un abogado ejerciente y dedicado en alma y cuerpo al derecho de la Unión Europea y a su aplicación.

Celebración del “Spanish Day” en la Embajada española en Bruselas

La semana pasada, el pasado 12 de octubre, celebré el día nacional de España de una manera especial: tuve el honor de ser invitado a la Embajada española en Bruselas, con el único fin de celebrar lo que ellos denominan “Spanish Day”. A continuación, en la sede de la Cámara de Comercio, fui invitado a asistir a la recepción de empresas en sede belga, en donde se daba una bienvenida y se las invitaba a conocer las oportunidades de estar presentes en la capital europea, el cual conlleva el camino directo a los beneficios, subvenciones y oportunidades que brinda la misma Unión Europea en estos casos.

Intervención en el evento de Europe Start Up Awards 2016

Sin lugar a dudas, uno de los “negocios” del futuro se corresponde con las nuevas tecnologías y las ya famosas startup. En relación a ello, el jueves día 14 de octubre se celebró uno de los eventos del Europe Start Up Awards 2016, al cual asistido invitado por Finnova, empresa que desarrolla y gestiona las startup de la mano y sello de Microsoft.

En el acto intervino Juan Manuel Revuelta, director general y socio de Finnova y abogado en Bruselas de Navas & Cusí. También intervino Juan Manuel Romeda, que dentro del programa de “emprende”, explicó el concepto de Startup. Por nuestra parte, podemos afirmar que Navas & Cusí asistió e intervino en el evento como aceleradora horizontal en las legaltech, ofreciendo una explicación de cómo intervienen y pueden ayudar las instituciones europeas a los emprendedores que quieren desarrollar sus ideas de negocio.

Uno de los puntos fuertes y característicos de las startup es la forma en que se financian. Los bancos han pasado a la historia, reinventándose el sistema de la financiación en base a la llamada “alternativa” tal como es el crowdfunding inmobiliario o el crowdlending.

Y aquí las instituciones europeas tienen un papel fundamental, cuyo objetivo principal es fortificar los vínculos entre las personas, las empresas y asociaciones que construyen y amplían el ecosistema del emprendedor y empresarial (un buen ejemplo es la Asamblea del acelerador o la Red Crowdfunding).