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La prejudicial sobre el IRPH

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El juicio celebrado el lunes 25 de febrero sobre el IRPH en el Tribunal Europeo de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo traía causa de la cuestión prejudicial presentada por el titular del juzgado nº 28 de Barcelona que realiza tres preguntas. Voy a tratar humildemente de darles respuestas.

¿Existe posibilidad de control de transparencia del IRPH?

El Supremo señaló el 14 de diciembre de 2017 que el IRPH estaba exento de control de transparencia al tratarse de un índice oficial. El Abogado del Estado -en su escrito de septiembre de 2018- defiende igualmente que no cabe control de transparencia al tratarse de un índice oficial publicado y supervisado por Banco de España. Lo mismo defiende ahora la AEB.

Sin embargo, lo relevante -a nuestro juicio- no es si es un índice oficial, sino si la colocación se realizó con la transparencia adecuada.

La Comisión -personada en la causa- estima que sólo será adecuado si se colocó con transparencia, esto es detallando el cálculo a los clientes, la trayectoria pasada y la posible evolución futura.

Además, Luxemburgo ha señalado en abundante jurisprudencia que lo relevante para evaluar abusividad es la transparencia, la información precontractual. Así que probablemente no contradiga su propia doctrina y afirmará que el juez puede examinar de oficio la abusividad por falta de transparencia y comprobar si la información precontractual fue adecuada, clara y entregada a tiempo, como sostiene la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE

En caso de que el IRPH sea anulado, ¿debe de sustituirse por otro índice como el Euribor o debe sencillamente de darse por no puesto?

‘Stricto sensu’ si una cláusula es declarada nula por abusiva debe de darse por no puesta. Así lo señala la directiva de consumo y la Ley General de Derechos del Consumidor.

Además, el mismo Supremo ha señalado recientemente que si un juez declara una cláusula nula no tiene derecho a sustituirla.

Sin embargo, entendemos que para garantizar la viabilidad del contrato, probablemente lo más razonable sea sustituir el índice abusivo por otro que no lo sea.

En todo caso, y a efectos prácticos, en la situación actual la diferencia entre cero y Euribor es prácticamente insignificante.

¿La Sentencia del TJUE endrá efectos retroactivos?

Por supuesto. No puede no tenerlos. Cuando un juez anula una cláusula por abusividad, el efecto jurídico es que nunca existió. Sencillamente debe de darse por no puesta. Es decir, que la retroactividad debe de ser total.

El asunto ya quedó suficientemente aclarado en la sentencia de Luxemburgo de 21 de diciembre de 2016 sobre las cláusulas suelo: la protección del consumidor no sería plena si se limita la retroactividad

Hasta aquí las tres cuestiones prejudiciales presentadas por el magistrado de Barcelona, pero hay más dudas que nos gustaría responder:

¿Y el argumento del Abogado del Estado del interés general?

El Abogado del Estado apela al “riesgo sistémico” para la “estabilidad financiera” si Luxemburgo fallara en contra del IRPH.

En nuestra opinión, este argumento no es aceptable. Fue el mismo que utilizó el Supremo para justificar limitar la retroactividad de las cláusulas suelo y Luxemburgo lo echó abajo.

Sencillamente, la estabilidad financiera no puede basarse en malas prácticas bancarias.

¿Y el otro argumento de que los afectados no se habrían quejado si el IRPH fuera inferior al Euribor?

El otro argumento del Abogado del Estado español es igualmente inaceptable. Argumenta que los afectados no se habrían quejado si el IRPH estuviera por debajo del Euribor. La circunstancia es metafísicamente imposible porque el IRPH es -por definición- una media del resto de hipotecas a la que se añade un diferencial.

El precio del resto de las hipotecas es Euribor + diferencial. Por tanto, euribor + diferencial + extradiferencial no puede ser nunca inferior a euribor + diferencial

¿Cuándo resolverá Luxemburgo?

En las próximas semanas el Abogado General, el polaco Macrej Szpunar, emitirá su dictamen no vinculante.

A partir de ahí, el Pleno deberá de resolver y se prevé que la resolución se conozca en la segunda mitad del año, aunque algunas fuentes lo sitúan en junio. La ponencia correrá a cargo del croata Siniša Rodin

¿Si Luxemburgo falla en contra del IRPH me devolverán el dinero extra cobrado?

No. En primer lugar, Luxemburgo probablemente no falle contra el IRPH sino que señale que si el IRPH no fue colocado con la debida transparencia será nulo por una abusividad basada en la falta de transparencia.

A partir de aquí, cada afectado debe de reclamar en el juzgado nacional y alegar falta de transparencia en la colocación

¿Cuál puede ser el impacto?

Es difícil de calcular. A nivel micro el impacto ronda los 1000€ al año para una hipoteca media de 150.000€ a 25 años, es decir, alrededor de los 20.000€

Si tenemos en cuenta que hay entre medio millón y un millón de hipotecas vivas con IRPH, el impacto puede rondar los 15.000 millones de euros. Sin duda un desafío para el sistema financiero en general. En particular, para algunas entidades puede suponer una seria amenaza para su solvencia.

¿Qué puedo hacer cuando se agotan las vías internas de reclamación?

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Esta es una de las preguntas más frecuentes con los que muchos clientes acuden a mi despacho. ¿existe una vía internacional o europea? ¿qué mecanismos de reclamación tiene un ciudadano europeo para poder hacer valer sus derechos?

El hecho de formar parte de la Unión Europea, como país miembro, otorga a cada uno unas ciertas obligaciones (cumplimiento normativo) pero también unos derechos, como tiene sentido que sean respetados estos derechos.

Hay varias vías para poder reclamar. Veámoslas.

Recursos y reclamaciones legales fuera de España

En primer lugar, cuando se agotan las vías internas (ya sea en el Tribunal Supremo o bien en el Tribunal Constitucional) una ultima vía a la que acudir es el Tribunal de Derechos Humanos. Para ello, cabrá incidir una vulneración a la Carta de derechos Humanos Europea, como puede ser, el derecho a la tutela judicial efectiva.

¿Cómo se llega ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

Una de las preguntas más repetidas es como poder llegar a reclamar ante Luxemburgo.

Bien, sobre ello, cabe mencionar que, en lo que se refiere al objeto de un asunto y a la aplicación normativa, la única manera de poder llegar ante el tribunal de Justicia de la Unión Europea es a través de la llamada cuestión prejudicial. Y hay dos maneras de poder elevar una cuestión prejudicial, aunque con un común denominador: a través del juez. En primer lugar, cualquier instancia interna puede, si tiene dudas acerca de la interpretación de una norma interna con el derecho europeo, elevar una cuestión prejudicial a Luxemburgo para que el Tribunal máximo europeo pueda dirimir qué interpretación es la ajustada a la normativa europea. Y luego, en segundo lugar, cuando estamos ante una ultima instancia española (como es, normalmente, el Tribunal Supremo), y existen claras dudas sobre el fondo del asunto, el Supremo tiene la obligación de elevar una cuestión prejudicial para conocer la opinión de Luxemburgo.

La Comisión Europea y el Parlamento

Otra de las vías en las que poner en conocimiento de Europa una posible vulneración normativa o lesión de derechos es a través de una Queja Formal a la Comisión Europea, o bien también una Petición Formal ante el Parlamento Europeo.

Ambas son instituciones que tienen la obligación de investigar los hechos denunciados y realizar todo lo que esté en su mano.

Una tercera vía también es presentar una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo, quien se encargará de realizar una investigación de los hechos, y contestará tras hablar con las instituciones implicadas que hayamos denunciado.

Luego, no hay que olvidar los RECURSOS. Es decir, en caso de que cualquier de las instituciones europeas hayan resuelto un procedimiento o una resolución de un caso concreto que afecte a un ciudadano o a una empresa europea, éste tiene derecho a formalizar el recurso pertinente en cada caso.

El control de la jornada laboral, ahora desde la Unión Europea

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¿Deben las empresas fichar cuándo sus trabajadores entran y salen en sus centros de trabajo?

Según el Abogado General de Luxemburgo, Giovanni Pitruzzella, sí. El objetivo de este ‘fichaje’ es controlar las horas extras y facilitar a los trabajadores un medio objetivo de prueba en las demandas laborales.

La Directiva 2003/88, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo establece garantías para los derechos al descanso, vacaciones y libranzas de los trabajadores. Sin embargo, Pitruzzella interpreta que para que esas garantías sean efectivas las empresas deben obligatoriamente de fichar a sus trabajadores. El Abogado General cree que no existe otra manera de que se respeten los límites y que para la defensa judicial de los trabajadores es necesario un método de cómputo de ofrezca objetividad y certeza.

Con esto, se atreve a afirmar que la legislación española que no establece tal obligatoriedad es incompatible con el derecho europeo, que debe de primar sobre el nacional.

Vayamos por partes.

Por supuesto, el derecho europeo debe de primar sobre el nacional. Así lo establece la abundante doctrina de Luxemburgo. De otra manera no habría manera de garantizar la efectividad del derecho europeo. También nuestro Constitucional habla de prioridad del derecho europeo sobre el nacional. Hasta aquí, nada que objetar.

Lo que pasa es que la directiva 2003/88 no establece la obligatoriedad del ‘fichaje’ de los trabajadores, sino que se garantice el derecho al descanso, vacaciones, libranzas, etc. Si la directiva no desciende a los modos de garantizar los derechos de los y trabajadores, ¿por qué debe de hacerlo la legislación nacional? Y más: ¿si la directiva no establece la obligatoriedad de dichos controles, porque el Abogado General se permite reinterpretar lo que quiso decir el legislador?

Pitruzzella asegura que existen un 57,3% de horas extras que no están registradas y que el fichaje obligatorio haría que aflorasen. Si no están registradas, ¿cómo es que Pitruzzella es tan exacto en cuantificar las horas extras ocultas?, ¿o es que asume el argumento sindical como válido?, ¿por qué los sindicatos tienen presunción de veracidad y no los empresarios?, ¿por qué no escucha también a los empresarios que afirman que el método de fichaje da lugar a mucha picaresca que anula la pretendida objetividad y certeza?

En nuestra opinión, el fichaje obligatorio contraviene el principio de libertad de empresa. Además, si la norma no obliga a las empresas a determinado sistema de control, ¿por qué debe de hacerlo un tribunal reinterpretando la norma?

Pero es que -además- viola el derecho a la privacidad e intimidad de los trabajadores como resolvió nuestro Tribunal Supremo el pasado 23 de marzo de 2017. La legislación española obliga a los fichajes de entrada y salida de determinados colectivos laborales: trabajadores a tiempo parcial, trabajadores móviles, ferroviarios y marina mercante. Es decir, el fichaje obligatorio es una excepción. La regla general es la confianza empresa-trabajador y el respeto a la vida privada del trabajador.

No es que nos parezca un mal sistema de control. Ahí no queremos entrar. Pero este debe de estar acordado por empresa y trabajadores en un ambiente de concertación, no de obligatoriedad. Y menos basándose en una norma europea que nada dice sobre la obligatoriedad de los sistemas de fichaje.

El asunto trae cuenta de una prejudicial presentada por la Audiencia Nacional tras una demanda de conflicto colectivo presentada por Comisiones Obreras contra el Deutsche Bank. La Audiencia pregunta la compatibilidad de la sentencia del Supremo con la directiva comunitaria. En mi opinión, es plenamente compatible por lo anteriormente expuesto. Y espero que Luxemburgo se despegue del criterio del Abogado General por respeto al principio de libre empresa recogido en la Carta de Derechos Fundamentales y por respeto a los principios que deben de regir al Tribunal de Justicia de la UE y cualquier tribunal: no invadir competencias legislativas que no le son propias.

Los fondos buitre, a la Comisión Europea

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España impide que el consumidor ejerza su derecho preferente a adquirir su propia deuda al precio de cesión; una prohibición contraria al derecho comunitario

El pasado jueves 22 nuestro despacho presentó queja formal ante la Comisión Europea por la regulación española de las cesiones de crédito. El derecho español es incompatible con lo dispuesto en el derecho comunitario. Y es claro que el derecho europeo debe de prevalecer sobre el derecho nacional.

¿Por qué es incompatible? En el 2007, en plena crisis, se introduce una reforma en la Ley Hipotecaria por la que se exime al banco de comunicar al hipotecado la cesión de su préstamo a un tercero. La modificación del art. 149 permite las cesiones de crédito a fondos buitre sin que el hipotecado sea informado ni -por tanto- pueda mostrar su voluntad de adquirir su deuda de manera preferente al precio pactado con el fondo buitre.

Es verdad que el art. 242 del reglamento hipotecario español señala que el deudor debe ser notificado de la cesión del título. Pero también establece que pueda renunciar a dicho derecho. Y es este matiz el que los bancos utilizan en la inmensa mayoría de hipotecas para tener manos libres y recolocar el crédito si lo consideran conveniente.

¿Por qué existe inconsistencia entre el derecho español y el europeo? Porque el art. 2 de la directiva de crédito (2008/48/CE) establece que el consumidor será informado en caso de que la entidad financiera decidiera ceder su préstamo. Además, la directiva hipotecaria (2014/17/UE) señala lo mismo en su art. 17.

El tema es esencial porque la no comunicación impide el derecho de retracto contemplado en el art. 1535 de nuestro Código Civil. No resulta razonable ni ajustado al derecho europeo que un fondo buitre goce y adquiera los derechos que corresponden al deudor original del crédito. No tiene sentido que el hipotecado no tenga derecho preferente a recomprar la deuda de su casa y un tercero absolutamente ajeno sí que peda gozar de este derecho.

Además, la directiva de crédito antes mencionada señala que en caso de cesión de crédito, la posición del consumidor no debe quedar debilitada. Bajo la actual regulación española, la posición del consumidor queda claramente debilitada. No sabe a quien le debe su deuda y pierde la oportunidad de obtener un importante descuento sobre su deuda que -sin embargo- lo disfruta un fondo buitre en un enriquecimiento injusto.

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Por eso desde Navas & Cusí hemos presentado una queja ante la Comisión Europea en nombre de 12 clientes

Esperamos que la Comisión fuerce al gobierno de España a adecuar nuestra legislación al derecho comunitario y que los hipotecados puedan recuperar su derecho a adquirir su deuda a precio de fondo buitre.

La actual regulación nacional no sólo viola los derechos del consumidor sino los mismos derechos humanos. Muchos consumidores han sido expulsados de sus casas quebrando el derecho de propiedad y de vivir en seguridad, paz y dignidad.

La irresponsable política expansiva del crédito de los años del ‘boom’ generó un sobreendeudamiento familiar que puede afectar al derecho a la educación, la salud y la misma alimentación. El sistema se nutrió con la posibilidad de ceder los créditos para obtener nueva liquidez con la que alimentar la ‘bestia’. Todo ello sin necesidad de dar de baja los activos de los balances gracias a la circular contable 4/2004 de Banco de España, que abonó el círculo penoso y una relación desequilibrada que solo beneficiaba a los fondos buitre.

Luxemburgo ya sancionó a España por no adaptar adecuadamente la directiva de consumo. Ahora esperamos que la Bruselas fuerce a España a mover ficha. Porque la actual pasividad de nuestro gobierno no garantiza la adecuada protección del cliente hipotecario español.

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