La Comisión Europea emite un informe que servirá de base al Abogado General sobre el cuál resolverá el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo tanto, estamos en una fase preliminar del proceso.

Lo que la Comisión sugiere es que la cláusula IRPH sea declarada nula porque no se informó de la manera en que se configura el índice, su evolución pasada, su posible evolución futura y la comparación con otros índices de referencia. Esa falta de transparencia iría contra el art 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 de derechos del consumidor. También iría contra el art. 7.1 de la directiva 2005/29/CE ya que la información engañosa o insuficiente llevó al cliente a tomar una decisión que no hubiera tomado de contar con toda la información necesaria, suficiente y entregada a tiempo.

La Comisión también sugiere que la cláusula sea anulada si el contrato puede subsistir sin ella y en caso contrario que se anule el contrato salvo que produzca perjuicio para el consumidor. En tal caso, se deberá de otorgar un plazo para pactar un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia y con plena restitución de las cantidades indebidamente pagadas.

De confirmar Luxemburgo este criterio, supondría un nuevo varapalo europeo a nuestro Tribunal Supremo que en noviembre de 2017 resolvió que el IRPH era un índice perfectamente legal supervisado por el Banco de España y que un consumidor “atento y perspicaz” habría detectado sus efectos. Dicho fallo contó con dos votos particulares: el de los magistrados Javier Orduña y Francisco Javier Arroyo.

Sin embargo, creo que lo más probable es que Luxemburgo no anule el IRPH ‘per se’, sino en aquellos casos en los que la cláusula fuera colocada sin la debida transparencia. Es decir, sin explicar la conformación del índice, su evolución pasada, su posible evolución futura y la comparación con otros índices existentes en el mercado. Si se colocó sin la debida transparencia, será nulo. Será el juez nacional -por tanto- quien deberá determinar si en cada caso concreto hubo transparencia o no.

En caso de considerar la colocación no transparente, la cláusula se considerará abusiva y por lo tanto se dará por no puesta. ¿Y qué pasa después? Es verdad que Luxemburgo ha defendido en multitud de ocasiones que si un juez detecta abusividad en una cláusula debe anularla, pero no reescribirla. Sin embargo, en este caso, la desaparición de la cláusula provocaría la desaparición del contrato provocando un daño mayor al consumidor.

Así que probablemente opte por seguir el criterio de la Comisión de otorgar un plazo para que -de forma transparente- las partes puedan pactar un nuevo índice, restituyendo las cantidades indebidamente impagadas.

De cumplirse estos pronósticos, se abre la oportunidad de reclamar a nivel nacional casi un millón de hipotecas referenciadas al IRPH con un sobrecoste respecto a las referenciadas al Euribor de unos 20.000€ por hipoteca. Es decir, la contingencia para la banca podría ascender a cerca de 20.000 millones de euros en caso de que el 100% de los afectados recurrieran y en el 100% de los casos se reconociera la falta de transparencia.

De momento hay 20.000 procesos pendientes de la resolución de Luxemburgo que tardará en llegar al menos un año. Pero el informe de la Comisión ofrece esperanza a miles de afectados, entre ellos, los hipotecados de las VPOs. ¿A qué esperan los gobiernos para corregir de oficio su falta de transparencia?