El-control-de-transparencia-en-la-contratación-con-profesionales-o-empresarios-Juan-Ignacio-Navas-Marqués

Con carácter general, el carácter abusivo de las cláusulas se circunscribe en lo relativo al control de transparencia, a los contratos celebrados exclusivamente con consumidores. Siendo imprescindible por tanto abordar la situación de indefensión en la que quedan los profesionales en el marco de la contratación, toda vez que quedan excluidos de la protección que ofrece el Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Es altamente importante que nuestro más alto Tribunal esté dispuesto a ofrecer una solución a la abusividad padecida en la contratación bancaria de miles de empresarios, que no son considerados consumidores y usuarios, y que resulta a nuestro juicio particularmente importante dentro de las fronteras de nuestro país, toda vez que el tejido empresarial está conformado por la pequeña y mediana empresa, así como por los trabajadores autónomos, en un 99,2%. Porcentaje por encima de países como Reino Unido, Alemania, Italia o Francia. Si bien, a diferencia de España, los meritados países si que disponen de una regulación legal en lo referente al control de transparencia y principio de buena fe contractual, tanto a nivel de consumidores como de empresarios.

Sin discutir, porque no tiene discusión alguna, que los profesionales o empresarios no son consumidores ni para el legislador, ni para el TJUE, ni para el Tribunal Supremo, ni la mayoría de la jurisprudencia menor venimos así a defender que sea aplicable el control de transparencia en la contratación entre empresarios.

Hasta el momento, son cinco las tesis doctrinales que han determinado cuáles son los argumentos legales, judiciales y doctrinales en los que uno pudiera apoyarse para que en la contratación entre empresarios y profesionales se declare la nulidad del clausulado abusivo con las consecuencias que ello conlleva.

En primer lugar, nos remitimos a reglas generales contenidas en el artículo 1258 del Código Civil junto con el artículo 57 del Código de Comercio los cuales contienen el principio de buena fe contractual al que nos hemos referido en este artículo.

Otra posible defensa sería anclar este control no solo dentro del control de inclusión, o filtro de claridad gramatical, sino también en el control de transparencia cualificada, esto es, el segundo filtro de transparencia real.

De igual forma puede considerarse extensible el control de transparencia a la contratación entre empresarios, limitando su aplicación al primer control de transparencia, esto es, el filtro de inclusión en virtud de los artículos 5.5 y 7.1b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Otra tesis, aunque claramente minoritaria, es la atribuir el carácter de consumidor a los profesionales proponiendo que se les aplique la normativa de consumidores. A este respecto, en favor de esta doctrina se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales de Barcelona, de 25 de octubre de 2005, de Girona de 4 de junio de 2010 o de Guipúzcoa de 12 de junio de 2000.

Y por último, está la extensión de la nueva doctrina jurisprudencial sobre nulidad por error-vicio del consentimiento (ex 1261 del Código Civil), aplicable a la contratación de productos financieros complejos, y que es de aplicación a la contratación entre profesionales.

En ese sentido, lo justo y lo razonable, la buena fe y las buenas costumbres van de la mano y dependen siempre del marco histórico, social y económico; apelando por ende al Tribunal Supremo a pronunciarse sobre este extremo.

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