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La responsabilidad civil de los notarios

Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Comunitario-y-de-la-Unión-Europea

En España no existen concretas disposiciones legales que regulen la responsabilidad civil de los notarios como profesionales del derecho y titulares de funciones públicas, por lo que debemos atender a las disposiciones contenidas en diferentes textos legales, como la Ley Orgánica del Notariado, el Reglamento de organización y régimen del notariado, la Ley Hipotecaria y el Código Civil, así como a las resoluciones de la DGRN y a la jurisprudencia y doctrina en la materia.

Precisamente sobre esta responsabilidad de los notarios se pronuncia la Sentencia nº 690/2019, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de diciembre de 2019, que analiza, en casación, la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la falta de diligencia en que incurrió un notario al acreditar las identidades de los intervinientes en el otorgamiento de una escritura de préstamo garantizada con hipoteca cambiaria, alegando los demandantes la infracción del artículo 23 de la Ley del Notariado.

El Alto Tribunal establece que el nacimiento de la obligación de los notarios de indemnizar los daños y perjuicios causados por un acto “jurídicamente imputable a su actuación profesional, son los propios de una responsabilidad civil”, es decir, que deberá existir una acción u omisión del notario, en la que incurra en dolo, culpa o ignorancia inexcusable en el desempeño de sus funciones, que se haya producido un daño y que entre éste y la acción y omisión del notario interviniente haya nexo causal.

En definitiva, el Tribunal Supremo deja claro que cuando se analiza la responsabilidad civil de los notarios no estamos ante supuestos de responsabilidad objetiva del artículo 1.192 del Código civil, sino que debe concurrir el elemento subjetivo que exige determinar si el notario actuó dentro de los parámetros razonables (si bien, por las concretas funciones que desarrolla, cualificados) de la diligencia que les es exigible. Estableciendo, a la luz de la dispersa normativa que regula la diligencia que debe observar este colectivo y, en este caso concreto, de la que se les exige para la identificación de los otorgantes, que esta diligencia se debe entender cumplida si se individualiza a los comparecientes, bien por conocimiento personal, bien por su identificación mediante documentos u otros medios legalmente establecidos –tal y como ocurrió en este supuesto-, sin ser exigible que el juicio del notario consista en una “afirmación absoluta” de tal identidad.

¿Qué daños y perjuicios pueden reclamarse tras el canje obligatorio de deuda subordinada?

¿Qué-daños-y-perjuicios-pueden-reclamarse-tras-el-canje-obligatorio-de-deuda-subordinada?-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Bancario

La reestructuración del sector bancario que tuvo lugar como consecuencia de la última crisis financiera fue el detonante de la desaparición de las cajas de ahorro, que se fusionaron y unificaron con otras entidades y bancos.

Este proceso de recapitalización de las cajas supuso que sus activos y pasivos fueran cedidos a sus sucesores, quienes se vieron obligados a cumplir con las directrices impuestas por el FROB (así como por el Banco de España y la Comisión Europea), entre las que destacaron los planes por los que se imponía a las entidades emisoras de deuda subordinada, su obligatoria recompra para la inmediata suscripción y desembolso de nuevas acciones.

Riesgos en la adquisición de deuda subordinada

Es evidente que estas intervenciones del FROB tuvieron consecuencias directas sobre los titulares (mayoritariamente, clientes minoristas) de obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque en la mayoría de casos las cajas no les habían informado de las características ni riesgos que suponía tal adquisición de deuda subordinada. Y, en segundo lugar, porque las acciones por las que (obligatoriamente) se canjeaban sus obligaciones no estaban admitidas a negociación en ningún mercado secundario oficial, es decir, carecían de liquidez

Ante esta situación, los titulares no han tenido otra opción –por decirlo de algún modo, pues está claro que, en realidad, no tuvieron otro remedio- que vender sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

Esta operativa se ve, si cabe, agravada, por el hecho de que, en la mayoría de casos, tanto en el momento de canje de las obligaciones subordinadas a acciones, como en la posterior venta de dichas acciones, los ahora accionistas no recibían el 100% del valor correspondiente a sus títulos, sino una cantidad inferior. Lo que obliga a plantearse lo siguiente: ¿Tienen derecho estos clientes a reclamar alguna cantidad a la entidad bancaria? Y, en caso afirmativo, ¿qué cantidades pueden reclamar?

Está claro que la respuesta a la primera cuestión debe ser afirmativa, pues nuestro Código civil obliga a aquéllos que incurran en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones a indemnizar los daños y perjuicios causados; y no parece descabellado tachar de negligente la conducta de las cajas en aquellos casos en que omitieron informar a sus clientes de los riesgos del producto que estaban adquiriendo, incumplimiento toda normativa relativa a la defensa de consumidores y usuarios y a la obligaciones de información y diligencia en el ámbito bancario.

Y respecto a las cantidades que pueden reclamarse como daños y perjuicios, se ha pronunciado, recientemente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia nº 701/2019, de 20 de diciembre de 2019), que, siguiendo su criterio de que “no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro” determina que las cantidades exigibles como indemnización son las que resultan de descontar de la cantidad invertida para la adquisición de las obligaciones subordinadas, la cantidad recuperada por la venta de las acciones y los rendimiento percibidos durante la vigencia de las subordinadas.

La realidad de la Sentencia de 12 de Enero de 2015 del Tribunal Supremo

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El presente artículo versa sobre la tan conocida Sentencia de 12 de enero de 2015. Es por todos conocido que las entidades bancarias utilizan dicha Sentencia para “acortar” el plazo de caducidad a la hora de demandar productos financieros complejos. Con carácter habitual, sostiene el banco que dicho plazo computa desde que la actora tuvo conocimiento completo de la realidad del producto. Siendo esta una interpretación parcial e interesada de la Sentencia de Tribunal Supremo.

Navas & Cusí Abogados entiende, siendo este criterio respaldado cada vez más por Juzgados y Tribunales que dicha apreciación carece de los más mínimos estándares de comprensión.

Conviene mencionar que el criterio de todas las STS que tratan la doctrina de la “actio nata” (12/01/2015, 07/07/2015, 16/09/2015, 01/12/2016) versan sobre productos financieros complejos SIN FECHA DE TÉRMINO O CONSUMACIÓN, ESTO ES, CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO PERO DE DURACIÓN INDETERMINADA, PERPETUOS.

De lo anterior se desprende que si el contrato que se discute regula un producto, sea complejo o no, con fecha de vencimiento determinado, con fecha de consumación pactada, ESA Y NO OTRA, constituye el dies ad quo para el cómputo del 1301 Código Civil, sin perjuicio de que pueda ser ejercitada la acción antes conforme a la doctrina del TS de la STS 11 de junio de 2013.

Lo que el Tribunal Supremo pretender por medio de dicha Sentencia, no es otra cosa que retrasar la fecha de consumación para contratos de tracto sucesivo pero de duración indeterminada.

Dicha tesis tiene por tanto su lógica en que el único momento en el que se puede tener una visión global del contrato y de las consecuencias económicas del mismo, es en el momento de su vencimiento, toda vez que fijar la consumación en un momento anterior al vencimiento sería tener una visión parcial del mismo, acotada por un periodo de tiempo, que en la mayoría de casos puede llevar a una visión o configuración errónea. En este sentido, se exige que se haya alcanzado una definitiva configuración de la situación jurídica, resultante del contrato.

Por todo lo cual, la meritada Sentencia, insistimos DEJA CLARO QUE LA CONSUMACIÓN DE LOS CONTRACTOS SINALAGMÁTICOS NO SE HA DE ENTENDER PRODUCIDA SINO DESDE EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE EL CUMPLIMIENTO RECÍPROCO DE LA TOTALIDAD DE LAS PRESTACIONES PACTADAS.

Y es que, insistimos, la intención del TS en Sentencia de 12 de enero de 2015, no es otra que, EXTENDER LA POSIBILIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIOS DES CONSENTIMIENTO, MÁS ALLÁ DE LOS 4 AÑOS DE LA CONSUMACIÓN DEL CONTRATO. Y lo anterior, toda vez que en la fecha en que el art. 1.301 Código Civil fue redactado, existía una escasa complejidad en cuanto a los contratos, que permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, pudiera reconocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

El control de transparencia en la contratación con profesionales o empresarios

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Con carácter general, el carácter abusivo de las cláusulas se circunscribe en lo relativo al control de transparencia, a los contratos celebrados exclusivamente con consumidores. Siendo imprescindible por tanto abordar la situación de indefensión en la que quedan los profesionales en el marco de la contratación, toda vez que quedan excluidos de la protección que ofrece el Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Es altamente importante que nuestro más alto Tribunal esté dispuesto a ofrecer una solución a la abusividad padecida en la contratación bancaria de miles de empresarios, que no son considerados consumidores y usuarios, y que resulta a nuestro juicio particularmente importante dentro de las fronteras de nuestro país, toda vez que el tejido empresarial está conformado por la pequeña y mediana empresa, así como por los trabajadores autónomos, en un 99,2%. Porcentaje por encima de países como Reino Unido, Alemania, Italia o Francia. Si bien, a diferencia de España, los meritados países si que disponen de una regulación legal en lo referente al control de transparencia y principio de buena fe contractual, tanto a nivel de consumidores como de empresarios.

Sin discutir, porque no tiene discusión alguna, que los profesionales o empresarios no son consumidores ni para el legislador, ni para el TJUE, ni para el Tribunal Supremo, ni la mayoría de la jurisprudencia menor venimos así a defender que sea aplicable el control de transparencia en la contratación entre empresarios.

Hasta el momento, son cinco las tesis doctrinales que han determinado cuáles son los argumentos legales, judiciales y doctrinales en los que uno pudiera apoyarse para que en la contratación entre empresarios y profesionales se declare la nulidad del clausulado abusivo con las consecuencias que ello conlleva.

En primer lugar, nos remitimos a reglas generales contenidas en el artículo 1258 del Código Civil junto con el artículo 57 del Código de Comercio los cuales contienen el principio de buena fe contractual al que nos hemos referido en este artículo.

Otra posible defensa sería anclar este control no solo dentro del control de inclusión, o filtro de claridad gramatical, sino también en el control de transparencia cualificada, esto es, el segundo filtro de transparencia real.

De igual forma puede considerarse extensible el control de transparencia a la contratación entre empresarios, limitando su aplicación al primer control de transparencia, esto es, el filtro de inclusión en virtud de los artículos 5.5 y 7.1b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Otra tesis, aunque claramente minoritaria, es la atribuir el carácter de consumidor a los profesionales proponiendo que se les aplique la normativa de consumidores. A este respecto, en favor de esta doctrina se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales de Barcelona, de 25 de octubre de 2005, de Girona de 4 de junio de 2010 o de Guipúzcoa de 12 de junio de 2000.

Y por último, está la extensión de la nueva doctrina jurisprudencial sobre nulidad por error-vicio del consentimiento (ex 1261 del Código Civil), aplicable a la contratación de productos financieros complejos, y que es de aplicación a la contratación entre profesionales.

En ese sentido, lo justo y lo razonable, la buena fe y las buenas costumbres van de la mano y dependen siempre del marco histórico, social y económico; apelando por ende al Tribunal Supremo a pronunciarse sobre este extremo.

Vuelta de criterio del Tribunal Supremo: Más tiempo para reclamar Swaps

Vuelta-de-criterio-del-Tribunal-Supremo:-Más-tiempo-para-reclamar-Swaps-Juan-Ignacio-Navas-Marqués

El Tribunal Supremo, una vez más, rompe una lanza a favor de los consumidores y usuarios afectados por la mala práctica bancaria. Veamos.

La ya tantas veces mencionada Mala Praxis Bancaria

Es de sobra conocido el afán de las entidades bancarias a la hora de comercializar productos financieros complejos, de riesgo. De igual forma es sonada la experiencia y dedicación de este despacho, Navas & Cusí Abogados a la hora de defender legalmente a particulares, entidades y empresas afectadas por la mala comercialización de estos productos. Pero es que además, también es generalmente conocida la caducidad como excepción procesal alegada por las entidades bancarias a la hora de defender sus legítimos intereses.

Alegando esta excepción, las entidades financieras logran que los Juzgados y Tribunales ni tan siquiera entren a valorar el fondo del asunto, desestimando en ocasiones la Sentencia por haber transcurrido el plazo legal oportuno para con el inicio de acciones judiciales.

Las entidades bancarias, para justificar dicha excepción, aluden a la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, en su interpretación más restrictiva, entendiendo que el plazo para computar la caducidad, deberá comenzar a contar desde que el cliente tuviera o pudiera haber tenido conocimiento de la existencia del error que se alegaba.

Si bien, la Sentencia 89/2018 de 19 de febrero, relativa a un contrato de permuta financiera, tumba dicha presunción, esclareciendo cualquier duda que pudiera existir con relación al dies a quo para con el cómputo del plazo de caducidad en las acciones por error vicio en el consentimiento en los contratos de permuta financiera o SWAPS.

Momento que ha de fijarse en los casos de los SWAPS o permutas financieras, en la consumación del contrato, o lo que es lo mismo, en el momento de agotamiento del mismo, es decir, de la extinción o vencimiento del contrato.

Y lo anterior, toda vez que computar la acción de caducidad desde un momento anterior al del vencimiento, implicaría romper con el tenor literal del art. 1301 de nuestro Código Civil, que recordemos establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, en los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Sobretodo, atendiendo a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que existen en el mercado financiero.

Pues bien, si hasta la fecha animábamos a todo afectado por la contratación de productos financieros complejos, como las permutas financieras, a iniciar acciones legales, ahora insistimos en que sí o sí, es el momento. Estando Navas & Cusí Abogados a disposición de cualquier persona que esté interesada en iniciar acciones legales.

La nulidad de la cláusula afianzamiento con empresarios es posible

La-nulidad-de-la-cláusula-afianzamiento-con-empresarios-es-posible-Juan-Ignacio-Navas-socio-director-Navas-&-Cusí-Abogados

Ni se aplica la Ley de Consumidores y usuarios ni tampoco la Directiva 93/13 de protección a los consumidores cuando contratan

Los empresarios y aquellas personas que actúan, en el marco de una actividad social o con ánimo de lucro, también tienen derecho a que se revise la posible abusividad de las cláusulas contractuales incluidas en instrumentos suscritos con las entidades bancarias.

Así mismo lo ha decretado recientemente la Sentencia obtenida por mi firma, Navas & Cusí Abogados, del Juzgado de Primera Instancia 5 de Palma de Mallorca, de 15 de enero de este 2018, quien pone en práctica la teoría instada por el mismísimo tribunal Supremo en varias sentencias.

La tendencia de la abusividad contractual cambia su rumbo

Hasta ahora, existía la firme creencia de que solamente los usuarios que tenían la condición de consumidores podían llegar a conseguir la abusividad de las cláusulas contenidas en contratos bancarios.

De hecho, todavía a día de hoy esta creencia está en práctica. No obstante, ya son varios los tribunales que empiezan a cuestionarse de qué manera puede llenarse el vacío legal que existe en relación a la posible declaración de abusividad de las cláusulas contractuales suscritas por empresarios o sociedades, actuando dentro de su objeto social.

La declaración de abusividad de la cláusula de afianzamiento solidario, de un Notario, actuando como empresario.

La sentencia a la que me he referido, de Palma de Mallorca, declara la nulidad – por abusividad- de la cláusula de afianzamiento solidario de un Notario, que había suscrito con la entidad Banco Mare Nostrum un contrato de arrendamiento financiero, con claro ánimo de lucro.

La sentencia, pionera en nuestro país, es altamente notoria porque declara esta abusividad argumentando que los empresarios también tienen derecho a que se pueda declarar la abusividad de las cláusulas, atendiendo a criterios de la buena fe y el equilibrio entre las partes.

De hecho, el argumento que utiliza el juzgador de instancia es lo que ha dictaminado el mismo Tribunal Supremo en la recentísima Sentencia de 20 de enero de 2017 o también la relevante resolución de 3 de junio de 2016.

Si bien es cierto que en este caso, el Notario no estaba protegido ni amparad por la normativa de aplicación a los consumidores y usuarios, sí estaba amparado por nuestro Código Civil y la normativa general aplicada a los contratos.

Es decir, este hecho no significa que las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, y en palabras del mismo juzgado, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que esa abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibro importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios.

Se abre así una nueva era y lo que parece un cambio de doctrina jurisprudencial, con la que los jueces pretenden suplir o amparar unos derechos que el legislador ha dejado olvidados: los derechos de los empresarios o profesionales.

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