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El futuro de las prácticas en la comercialización de los préstamos hipotecarios: ¿qué necesitamos saber?

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Hoy da comienzo en Torremolinos (Málaga) la Home Fair Costa del Sol, un evento que reúne a todos los profesionales del Real Estate para exponer y ofrecer asesoramiento a todas aquellas personas interesadas en este sector.

Muy relacionado con el derecho inmobiliario y el Real Estate es el derecho bancario, pues la financiación bancaria suele ser un común denominador en la adquisición de una vivienda o chalet en la Costa del Sol.

España sigue siendo una de las atracciones turísticas más importantes de Europa con una gran selección de beneficios, prueba de ello es que nuestro país es el destino de muchos extranjeros cuando estos llegan a su jubilación. Cada vez son más los consumidores de países terceros que optan por adquirir una primera o segunda vivienda en España. A ello debemos sumarle la crisis financiera que sufre Europa desde hace años, que ha favorecido una bajada de precios generalizada y también la reforma legal europea relativa al sector financiero y de préstamos bancarios.

En el caso de decidir financiar la compraventa por medio de hipoteca, son varias las cuestiones que el consumidor debe conocer:

¿Qué tipo de préstamo me conviene? ¿Tipo fijo, tipo de interés variable?

¿Conocemos las comisiones que se les permite aplicar a las entidades de crédito cuando suscribimos un préstamo?

¿Tiene derecho la entidad a cobrarme todos los gastos de formalización del préstamo hipotecario?

¿Por qué tengo que suscribir un seguro de vida, un seguro de hogar, tres tarjetas de crédito? ¿Tengo la obligación?

¿Qué es una hipoteca multidivisa? ¿Será adecuada para mí?¿Qué tipo de garantías me exigirá la entidad financiera?

 

Lo vivido en los últimos años por parte de los consumidores, como la mala praxis bancaria, la colocación de productos tóxicos a perfiles no adecuados, las famosas hipotecas subprime, la venta de acciones, preferentes y Swaps a jubilados como el gran producto de moda ha llevado a muchos ciudadanos a una situación socialmente y económicamente insostenible. La falta de información ha sido el germen de todas las transacciones bancarias con los consumidores produciendo no sólo un perjuicio económico y en algunos casos la condena de exclusión social, sino la pérdida de confianza de los ciudadanos en el sistema económico.

Ante esta situación y de los errores cometidos en el pasado, nació la Directiva 17/2014/CEE titulada “sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y el incumplimiento de España de su aplicación a las relaciones bancarias”. Cuyo principal objetivo es alcanzar un plus de seguridad y protección para el consumidor procurando garantizar una información precontractual y transparencia en las operaciones bancarias. Esto es, que el cliente sepa perfectamente lo que está firmando, con sus ventajas y sus inconvenientes, no existiendo vicio en el consentimiento contractual.

Navas & Cusí responderá a estas preguntas en el Home Fair Costa del Sol, con 3 ponencias (viernes, sábado y domingo), pues lo más importante (y más si es un consumidor extranjero) es conocer los derechos, obligaciones y deberes frente las entidades de crédito a la hora de suscribir un préstamo hipotecario.

Para más información: http://www.homefaircostadelsol.com/es/visitantes/lista-expositores/item/navas-cusi

 

Nuevo respiro a los deudores hipotecarios: se amplía tres años más el lanzamiento en ejecuciones hipotecarias

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Ampliación de plazo para el lanzamiento de ejecuciones de los deudores hipotecarios

Tras la crisis económica y financiera, desde el 2012 se han tenido que tomar medidas para hacer frente a la situación tan vulnerable que afecta a tantas familias españolas. Debido al Real Decreto se va a ampliar el plazo para llevar a cabo las ejecuciones hipotecarias de esos deudores hipotecarios.

La protección del consumidor ha sido un tema de interés constante tanto a nivel de la jurisprudencia de nuestros tribunales como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; así como a nivel del poder legislativo.

A este tenor, varias han sido las normas de urgencia aprobadas y publicadas por nuestro poder legislativo para paliar el nivel de endeudamiento de las familias españolas, entre ellas las más destacadas: el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios que posteriormente se convirtió en la afamada Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

En las referidas leyes se acordó la suspensión  por un periodo de 2 años de los lanzamientos de procedimientos de ejecución hipotecaria.

Próximo a la fecha, y a la vista de la situación de las miles de familias, se acordó una prórroga de 3 años más, hasta el 15 de mayo de 2017.

A pesar de que quedan más de dos meses para tal fecha, el poder legislativo ha decidido, de un modo excepcional y acorde a las necesidades actuales del panorama económico y jurídico de nuestro país, emitir el Real Decreto 5/2017, aprobado el pasado viernes 17 de marzo de este año y en vigor desde el día posterior; en el que se  modifica la referida Ley 1/2013, suprimiendo “cuatro” años y sustituyéndolo por “siete” años, lo que significa que hasta mayo de 2020 los lanzamientos quedarán/o seguirán en suspensión, siempre que se cumplan los requisitos de “colectivo afectado”.

En relación a lo anterior, según mi humilde opinión, la reforma más relevante – y que coincide con la segunda, de las tres reformas que incluye este Real Decreto Ley- viene en la ampliación de quien se puede beneficiar de esta nueva reforma legal.

Son pequeños cambios, pero muy significativos. Por ejemplo, hasta ahora, se podían beneficiar las unidades familiares que tenían a cargo un menor de tres años. Pues bien, con la reforma se amplía dicho margen, eliminando el filtro de la edad de tres años y estableciendo que se podrán beneficiar las unidades familiares de que forme parte un menor de edad (sin restricciones de edad).

Además antes se establecía que solo se podía beneficiar de la norma la unidad familiar monoparental con dos hijos; y ahora la reforma trae consigo que solamente ostentar el cargo de un hijo es suficiente para poder beneficiarse de esta norma.

Por tanto, esta segunda reforma incluida en el Real Decreto 5/2017, implica que se amplía significativamente el colectivo de familias que pueden beneficiarse de esta suspensión de desahucios.

Y en tercer y último lugar, se modifica el artículo relativo al Código de Buenas Prácticas para dar la posibilidad de que aquellos beneficiarios de la suspensión de lanzamientos a la que se refiere el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que sean a su vez clientes de las entidades adheridas, puedan solicitar a la entidad que les sea arrendada su vivienda en condiciones preferenciales por un periodo de hasta cinco años, no superando más del 3% del valor de la renta al tiempo de la aprobación del remate, determinado según tasador homologado.

Según mi opinión, esto significa alargar todavía más el ahogo de miles de familias, cuando lo que debería poder hacerse es una reestructuración de la deuda o incluso una quita de la misma para poder facilitar otra vez, y en unos años, el crédito a consumidores a nivel español.

Además, se anuncia en la misma norma que en un plazo de ocho meses desde la entrada en vigor de la ley, el Gobierno deberá proponer medidas que faciliten la recuperación de la vivienda a los deudores hipotecarios, cuando ésta haya sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

A las entidades se les rescata, a los deudores (todavía) no. Habrá que seguir esperando y luchando.

Nuevos secretos (y deficiencias) de la futura Ley Hipotecaria

nuevos-secretos-y-deficiencias-de-la-futura-ley-hipotecariaNo han sido precisamente pocos los posts que he dedicado a describir y explicar exhaustivamente la norma de la Unión Europea que trae consigo cambios significativos para la que debe estrenarse pronto como, la nueva Ley Hipotecaria.

Hago referencia a la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican además las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 1093/2010.

Esta Directiva europea da respuesta a la incipiente y crecida mala praxis acontecida durante los últimos años no solamente a nivel de España sino en toda la Unión Europea; tratando asuntos como la cláusula multidivisa en los préstamos hipotecarios, la dación en pago en las ejecuciones hipotecarias o el cobro de comisiones bancarias.

Así las cosas, era hasta el pasado 21 de marzo de 2016 (próximamente cumplirá un año) que España –al igual que los demás países europeos- tenía tiempo para hacer la transposición interna de esta norma.

¿Qué significa transponer una Directiva europea?

Pues bien, las normas europeas están por encima del rango de normas de cada estado miembro, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea; y cuando las instituciones europeas legislan una nueva norma en forma de Directiva, ésta debe ser aplicada –traspuesta- a nivel interno mediante una norma. En caso contrario –como ha sucedido- su aplicación deviene automática en virtud del efecto directo de la normativa europea.

¿Para cuándo la nueva Ley hipotecaria en España?

Más que “cuando”, creo que la pregunta más acertada a realizar a nuestro poder legislativo es “QUÉ” incluirá, puesto que los últimos anuncios destacan claras deficiencias en la transposición española de la Directiva comunitaria.

Por un lado, se intenta dar mucho protagonismo  a la figura del Notario como garante y protector de los derechos del consumidor. Si bien no es una mala idea, no se puede dar esta “categoría” a los notarios cuando debe ser la propia Ley la que limite y proteja los derechos de los consumidores  y usuarios.

En contraposición a lo anterior, la propuesta de regulación de la cláusula de vencimiento anticipada, según mi opinión, deja fuera las circunstancias personales y voluntad de cumplir: lo que a mi entender, a tenor de lo afirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, suele ser el común denominador del incumplimiento en ejecución.

Una deficiencia clara que he echado en falta tras la comparecencia del Sr. De Guindos el pasado lunes, ha sido el ofrecimiento al cliente o consumidor de las ofertas que detenta la competencia, algo que le sirve al consumidor para poder “filtrar”  y comparar posibles contratos.

En definitiva, estamos muy lejos todavía – o eso parece- de las cláusulas aprobadas a nivel de la Unión Europea, lo que nos está obligando ya a hacer una aplicación directa de la norma europea a los casos en los que ya ahora y desde el pasado 21 de marzo de 2016, se esté vulnerando algún derecho reconocido en la norma, al consumidor.

¿Qué novedades tendrá la próxima reforma hipotecaria?

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Ayer jueves se celebró la Jornada Hipotecaria sobre Control de Transparencia y Cláusulas Abusivas en el Colegio Notarial de Catalunya, y pudimos conocer algunas claves (más) acerca de la futura y esperada reforma hipotecaria, la cual debe estar al caer, pues el incumplimiento de la Directiva 17/2014 del Parlamento Europeo en unos días sumará un año, pues debió ser traspuesta a nivel interno el pasado 21 de marzo de 2016; con las consecuencias jurídicas que de ello derive.

Una jornada en la que estuvo presente, entre otros, el Director General de los Registros y del Notariado, Don Francisco Javier Gómez Gállido; el Director de la asesoría jurídica de CaixaBank, don Javier Gutiérrez de Cabiedes; o Don Pedro José Vela Torres, magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, fueron varias las cuestiones que se trataron en la Jornada de ayer, de las cuales me gustaría destacar los siguiente, empezando con una frase del decano de la institución, Don Joan Carles Ollé, el cual destacó que “nuestro sistema hipotecario ha permitido el acceso a la propiedad de un porcentaje muy alto de ciudadanos”, sin hacer mucha referencia expresa – como era de esperar- a la mala praxis vivida aun actualmente, por miles de deudores hipotecarios.

Puntos importantes de la próxima reforma hipotecaria

Así, han sido los Notarios los que han difundido y dado a conocer al poder legislativo cuales son los puntos esenciales que debe tratar la reforma hipotecaria, véase:

  • La necesidad de modificar el art. 84 de la Ley de Consumidores y Usuarios, en tanto en cuanto la versión actual solo permite denegar la inscripción de una cláusula si previamente ha sido declarada nula por una sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de Contratación, o si está prohibida por Ley expresamente. Según se especificó, el sistema actual –en lo que estoy de acuerdo- ha fallado ruidosamente y necesita una reforma.
  • Otro de los puntos a destacar es la necesaria atribulación al Notario del control de legalidad efectivo y amplio. Es decir, la Ley debe poder permitir al Notario rehusar la autorización de la escritura cuando el contrato no se ajuste a la normativa vigente.
  • En tercer lugar, el control de transparencia propiamente dicho, pero que hace el Notario. Se le debe autorizar al Notario realizar, en la fase precontractual, una Acta Notarial que debe ser entregada al deudor durante los 7 días anteriores a la firma; lo que parece una nueva versión de “oferta vinculante”.
  • Otra de las propuestas interesantes, y que y algunos Notarios llevan años realizando, es el test de transparencia y comprensibilidad al deudor. Mediante preguntas claras y concretas, el deudor debe saber responder, para así dar a entender que es consciente del documento que va a suscribir.

Habrá ahora que esperar si las buenas intenciones se transfieren a una norma o una reforma de la normativa en mercado hipotecario por tal de garantizar la protección adecuada que exige la normativa de la Unión Europea al consumidor minorista cuando éste contrata con un profesional, véase: una entidad financiera.

Esta reforma es absolutamente necesaria, pues hemos llegado a un punto en el que la pérdida de confianza de los ciudadanos respecto las instituciones y entidades de crédito es total; sintiéndose desamparados y teniendo que acudir a procedimientos y litigios largos y farragosos por tal de hacer valer unos derechos que deberían respetarse desde el primer momento.

Buenas noticias para los deudores hipotecarios: se suspenden las ejecuciones

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Han sido las Audiencias Provinciales de Castellón y de Madrid que, conjuntamente, han decidido suspender todas las ejecuciones hipotecarias de las referidas comunidades en tanto en cuanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no responda a las dudas que le ha planteado el Tribunal Supremo, relativas a las cláusulas de vencimiento anticipado.

El pasado 15 de febrero de este año, fue la Audiencia Provincial de Castellón quien,  a través de una resolución, abrió la puerta a suspender los procedimientos de ejecución hipotecaria y desahucios cuando los impagos de las cuotas sean improporcionados a la demanda de ejecución en comparación con la deuda que se debe.

Después de la famosa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 28 de enero de este año en curso, el Tribunal Supremo español decidió elevar dos cuestiones prejudiciales al Tribunal de Luxemburgo en relación a la interpretación de la normativa comunitaria en materia de cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos hipotecarios.

Parece que el Tribunal Supremo quiere curarse en salud tras el desplante ocurrido con el tema de las cláusulas suelo, pues esta cuestión prejudicial llega dos meses más tarde de la resolución de Luxemburgo acerca de la retroactividad total de las cláusulas suelo.

Ahora, el Supremo cuestiona si, cuando un enunciado de la cláusula (sobre el impago de la cuota hipotecaria) se considera abusivo, es posible mantener como válidos los restantes. En otras palabras, si se puede separar los distintos elementos autónomos de una cláusula con varios enunciados.

Esta esperada interpretación del Tribunal de Justicia será toda una revolución, pues eran pocos todavía a día de hoy los que se habían planteado esto.

En palabras del mismo Tribunal Supremo: “La duda, pues, consiste en si puede hacerse una declaración parcial de abusividad de una cláusula manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva”.

Tras estas cuestiones planteadas, ya son dos las Audiencias Provinciales territoriales (Madrid y Castellón), las que han decidido; a la espera de que, de oficio, sean más las comunidades autónomas que decreten la suspensión de las ejecuciones hipotecarias.

Además, creo personalmente que esto traerá reflexión sobre el sistema hipotecario y su normativa en España; y en concreto sobre el incumplimiento reiterativo de España de la normativa comunitaria (por ejemplo, la Directiva 2014/17, del Parlamento Europeo, relativa a los créditos para bienes inmuebles).

Habrá que esperar cómo reacciona tanto el Supremo, como también el poder legislativo español.

Nuevo aviso del TJUE: esta vez, sobre el vencimiento anticipado

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Aún con resaca de la famosa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 21 de diciembre, en el que se declaraban la nulidad con efectos retroactivos totales de la cláusula suelo por entender el máximo tribunal de Luxemburgo que la limitación retroactiva causa un claro perjuicio al consumidor, tenemos ahora una nueva Sentencia que abre una nueva puerta a la solución de la mala praxis bancaria, esta vez, respecto uno de los problemas más generalizados en España:  el vencimiento anticipado de las ejecuciones hipotecarias.

Pues bien, notificado del pasado 26 de enero de este año que empieza, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dio a conocer la interpretación de la normativa procesal española relativa a la cláusula de vencimiento anticipada incluida en la mayoría de préstamos hipotecarios.

La cláusula de vencimiento anticipada, recordemos, hace referencia a la potestad de la entidad financiera para, dado el caso de 2 o 3 impagos de cuotas hipotecarias por parte del deudor hipotecario, el banco puede declarar vencido el préstamo y reclamarle al deudor hipotecario la deuda entera.

 

La pregunta que llevan haciéndose varios juzgados, y ahora también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es básica:

¿Si un deudor hipotecario no puede hacer frente a un par o tres de cuotas hipotecarias, en qué cabeza cabe que pueda hacer frente al importe íntegro del capital adeudado pendiente del préstamo?

 

Así las cosas, ha sido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha conocido de un consumidor minorista el cual el banco, tras siete cuotas impagadas, le declaró anticipadamente vencida la deuda. El juez de instancia quiso elevar hasta el tribunal de Luxemburgo la siguiente cuestión, entre otras cinco:

“Si de conformidad con la Directiva 93/13, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1 a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes, incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional”

Pues bien, sin perjuicio de los criterios objetivos que establece la norma, se debe tener en cuenta, como bien analiza la sentencia del TJUE, las exigencias de la buena fe así como el considerar que la cláusula pueda causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato litigioso.

La conclusión del juzgador y que deberá empezarse a tomar en consideración a partir de ahora por los jueces y magistrales internos, para apreciar la abusividad del vencimiento anticipado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, se deberá examinar si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, y si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia

Por tanto tenemos nuevos criterios, según mi humilde opinión, más razonables, que los que teníamos hasta ahora, pues habrá que atender a cada caso concreto para evitar así posibles desequilibrios entre las partes.

La nueva revolución bancaria en los juzgados: la nulidad de la hipoteca inversa

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Los préstamos hipotecarios se firman con los bancos, pero se resuelven en los tribunales. O esta es la sensación que está dejando la ya famosa “mala praxis bancaria” tras ver como día a día van publicándose sentencias que tratan con un mismo común denominador: cláusulas abusivas y falta de transparencia e información en los préstamos hipotecarios. Y hoy traigo un ejemplo de ellos, un tanto peculiar. La hipoteca inversa o invertida.

¿Qué es la hipoteca invertida?

Un tipo especial de préstamo hipotecario es el que en el sector recibe la denominación de “hipoteca invertida”. Si el tipo más común de préstamo hipotecario es el que es concebido para que la entidad bancaria adelante la cantidad que precisa el deudor para poder comprar la propiedad inmobiliaria que desea, o bien para que, una vez que es su propietario, pueda subvenir a sus necesidades financieras, reorganice su economía y sea capaz de devolver el principal y los intereses del capital recibido, la hipoteca inversa está “pensada” para que el capital prestado no sea reembolsado por el prestatario. Y es en este momento cuando suceden dos posibilidades:

  1. Que la deuda pendiente sea reembolsada por los herederos tras el deceso del deudor hipotecario,
  2. Que se proceda a la venta del inmueble, y con su producto se abone el préstamo recibido, con sus intereses correspondientes y demás gastos, produciendo así la extinción de la deuda.

Un tipo especial, pero no por ello dejado de utilizar, es el del préstamo hipotecario en el que el inmueble se entrega a cambio de una renta vitalicia, por el que el propietario del inmueble ha de percibir una suma de dinero mensual durante un período de tiempo, y en el momento en el que se produzca el óbito, la entidad financiera se hará dueña del inmueble, y podrá venderlo o darle el destino que desee, ya que el antiguo propietario habrá consumido su valor a través de los pagos mensuales.

Bien, este acuerdo puede venir acompañado de un pacto adicional por la cual se compromete el propietario a suscribir un seguro de vida, según el cual si ésta se prolonga más allá de lo que se determina en virtud del cálculo actuarial, la entidad financiera debe continuar abonando la cantidad estipulada, y la compañía de seguros abonará su compensación a la entidad bancaria.

¿Qué problemática trae aparejada la hipoteca inversa o invertida?

La contraposición de intereses en este tipo de préstamos es patente. Enfrenta a la entidad financiera y a la entidad aseguradora por un lado, y a los herederos del antiguo propietario por otro. Y éstos, si el desequilibrio es muy  importante, estarán en condiciones de reclamar la nulidad del contrato o contratos suscritos por el causante, ya que se consideran perjudicados.

Esto es lo que ha sucedido en el asunto que ha tenido que resolver el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, en su Sentencia número 395 de 2.016, mediante la cual declara nulos los contratos de préstamo hipotecario y de suscripción de seguro de vida por el que el causante, aquejado de una enfermedad crónica y muy grave, acordó que continuaría en el uso de la vivienda y que además percibiría una cantidad mensual económica, y al final de su vida la propiedad del inmueble pasaría a la entidad bancaria, sin que fuera preciso reintegrar cantidad alguna.

El caso

En este caso, y mediante el contrato de seguro, si demostraba una destacada longevidad, a partir de una fecha bastante lejana continuaría percibiendo la misma renta vitalicia, esta vez a cargo de la entidad aseguradora, que posiblemente pertenecía al mismo grupo empresarial que la entidad bancaria.

Un hombre de 85 años al que recientemente se le había diagnosticado un carcinoma de pulmón y síndrome paraneoplástico en fase muy avanzada, suscribe un préstamo llamado “inverso”, recibiendo así una pensión mensual de más de 4.500 euros, cubriéndolo hasta el año 2021. Sobre la misma, se le impuso adicionalmente la contratación de un seguro de rentas diferidas. Este seguro, que se aplicaría una vez que el titular tuviera 93 años y que le garantizaba a partir de entonces el cobro de por vida de una renta mensual similar a la inicial, tuvo un coste, que se pagó por anticipado y de una sola vez al contratar la hipoteca inversa, de 211.00 euros.

No habían pasado nueve meses desde la firma de este producto cuando el hombre murió.

La solución que considera justa el órgano jurisdiccional es la de que la persona física firmante de la hipoteca tenía la condición de consumidor o usuario, y por ello estaba protegido por la normativa española y por la de la Unión Europea. Al ser ambas de aplicación y afectar el vicio de consentimiento a la sustancia del contrato, la declaración de nulidad total es inevitable. Y encuentra un precedente, pues la Audiencia Provincial de Salamanca mediante Sentencia del pasado 2012 resolvió de la misma forma un caso que guardaba con éste ciertas similitudes.

Es evidente que la razón por la que el Juzgado número 44 de Madrid toma esta decisión reposa también en la evitación del enriquecimiento injustificado. Lo fundamental de la misma estriba, sin embargo, en la tesis de que los herederos pueden hacer uso de los derechos que como consumidores y usuarios tenían los causantes, y en la correcta y equitativa valoración de los intereses en juego.

Estamos, una vez más, ante una innegable mala práctica bancaria que empieza a abrirse caminos en nuestros tribunales. Y parece ser el principio de otra revolución bancaria a favor de los consumidores.

Dación en pago

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Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 10 de Barcelona, de 7 de diciembre, obtenida por Navas & Cusí Abogados

Una de las más generalizadas prácticas bancarias por parte de las entidades financieras es la inclusión en los contratos de cláusulas ilegibles, impuestas a los titulares del préstamo hipotecario sin posibilidad de negociación, omitiendo ese deber de informar de una manera transparente y clara del elemento definitorio del objeto del contrato, y sin ser plenamente conscientes de la transcendencia económica de las referidas clausulas, por quien las firma. Hay que trasladar una información clara y sencilla cuando se trata de un consumidor que se compromete económicamente de por vida a pagar una hipoteca.

Así ocurre con las cláusulas de garantía personal universal e ilimitada, una cláusula intuimos incluida en el 99% (por no decir el 100) de los préstamos o créditos hipotecarios a las personas físicas; sin que el titular o deudor del préstamo sea consciente de las consecuencias que acarrea esta cláusula, tales como (y la más importante) que a pesar de haber entregado su vivienda habitual para subasta ante la imposibilidad de pago de las cuotas, los deudores tengan que seguir pagando el resto de la deuda de forma indefinida con sus bienes presente y futuros, a pesar de que el banco se la adjudique por el 70% del valor de tasación y posteriormente consiga vendarla cuando y como le convenga. Esto podría suponer un enriquecimiento injusto por parte de las entidades.

Esta praxis que ya ha sido juzgado en España en la que entendemos es la primera sentencia que declara la nulidad de la garantía personal, y por ello ha causado tanto revuelo. Nos referimos a la Sentencia del pasado 7 de diciembre de 2016, emitida por el Juzgado de lo  Mercantil 10 de Barcelona frente a la entidad BANKIA S.A.: la primera sentencia que ha permitido anular el préstamo hipotecario con la entrega de la vivienda a modo de dación en pago, sin que la entidad pueda reclamar nada más al titular del préstamo ni a sus fiadores. En otras palabras la nulidad de la garantía personal.

¿Crea este hecho inseguridad jurídica?

Definitivamente y rotundamente que no. Los jueces y tribunales españoles están para aplicar e interpretar la Ley en cada caso. Y en esta tarea de interpretación deben seguir las directrices tanto de la normativa de la Unión Europea como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, como ha hecho el Juzgado con exquisita fundamentación.

Si existe un desequilibrio entre las partes, máxime cuando una de estas partes es un consumidor minorista, requiere de la máxima protección en la contratación con la entidad bancaria. Al mismo tiempo, el banco tiene unas obligaciones de información que no puede saltarse.

La infracción de lo anterior ha supuesto y ha creado el concepto que, lamentablemente, se ha normalizado en nuestro marco jurídico: La mala praxis bancaria. Deben ser las entidades bancarias las que asuman su incorrecta gestión durante tantos años, y más cuando la mayoría de estas entidades han sido rescatadas; algo que no les ha ocurrido a los miles de deudores hipotecarios que a día de hoy se han quedado sin su vivienda habitual, y siguen pagando la parte pendiente del crédito hipotecario, ya sin su vivienda.

¿Supone este hecho una posible masificación de reclamaciones?

Llueve sobre mojado. El reproche severo judicial a las malas prácticas judiciales de miles de Sentencias supone ejemplo impensable hace años. La nueva sentencia abrirá las puertas a que los hipotecados estén más atentos a la hora de negociar su hipoteca o a reclamar ante imposiciones con falta de transparencia que suponen un abuso.

La sentencia no es firme. Y la entidad que puede recurrirla. Nos parece muy improbable que se revoque, viene muy fundamentada en la Directiva 93/13/CEE y en Resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Cláusula de los gastos de la formalización de la hipoteca: cinco entidades bancarias se ven obligadas a cambiarla para evitar futuras demandas

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Son cinco las entidades que, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo que consideraba abusivo para un cliente tener que afrontar unilateralmente todos los gastos de la formalización de la hipoteca, han decidido cambiar la cláusula que recogía esta obligación y asumir parte de los costes.En concreto, las entidades bancarias Santander, CaixaBank, Bankia, Sabadell e Ibercaja han tomado esta medida para evitar futuros conflictos y demandas, entendiendo que si asumen parte de los elevados gastos a los que hasta ahora hacía frente el cliente hipotecado, podrán ahorrarse pasar de nuevo por el juzgado por este motivo.

Reclamación por el abuso en la formalización de la hipoteca

Si bien es cierto que este movimiento permitirá a las entidades evitar futuras demandas, lo que es evidente es que aquellas hipotecas que hubieran sido firmadas en el pasado y que contengan este tipo de cláusula, son susceptibles de reclamación por su abusividad.

Las entidades han asumido un Informe del Órgano de Control de Cláusulas abusivas que depende del Colegio Notarial, el cual incluía una serie de nuevas normas en relación al reparto de gastos.

Según este Órgano, se deben dividir los gastos correspondientes a la elevación a público y registro de la operación, en concreto, el cliente debe hacerse cargo del abono de todos los aranceles notariales sobre el documento original y, la entidad, sobre los gastos que deriven por las copias solicitadas, así como aquellos gastos del registro.  Por otro lado, los impuestos (AJD) deben correr a cargo del cliente y el tributo que se originara por las copias, al banco en concreto.

La sentencia del Tribunal Supremo que dio lugar a esta nueva vía de posible reclamación para los usuarios, condenaba concretamente a las entidades Banco Popular y Banco Bilbao Vizvaya Argentaria (BBVA) por incluir clausulado abusivo en el que no existía reparto alguno de los gastos, debiendo hacer frente a los mismos, unilateralmente, el cliente.

Como he señalado ya en posts anteriores, esta Sentencia del Supremo ha abierto otra salida a la ya menos temida mala praxis bancaria; y los bancos están empezando a ser conscientes de esta operativa, y solamente espero y deseo que se unan más bancos, como son el Banco Popular o el BBVA (dos de las entidades que más han “abusado” de este tipo de cláusulas, además de la cláusula suelo), para evitar ir a litigio por un derecho de los consumidores ya reconocido.

Toca hacer balance: ¿Qué cláusulas abusivas podemos encontrar en los préstamos hipotecarios?

Dicen que cuando se termina un año, se debe hacer un balance de todo lo ocurrido durante el año que está terminando. En sede jurídica no puede ser menos, y me gustaría hacer un primer balance sobre las cláusulas en préstamos hipotecarios que durante los últimos tiempos los juzgados y tribunales españoles y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han declarado que pueden ser abusivas atendiendo a su contenido, forma de inclusión en la Escritura e información dotada al cliente.

Cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios

 Cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios

Vamos a repasar algunas de ellas:

Cláusula de imposición de gastos al prestatario:

La cláusula de imposición de gastos al prestatario ha sido una de las últimas creaciones de la jurisprudencia mediante sentencia 705/2015 del pasado mes de noviembre de 2015, en donde el tribunal entendió que es abusiva la cláusula que impone al prestatario el pago de determinados gastos que por ley correspondería a la entidad prestamista. Estos gastos se corresponden, por ejemplo, con el pago de determinados tributos como el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados o el pago de las costas procesales derivadas de cualquier procedimiento.

Comisiones:

Si hablamos de comisiones, es difícil poder llegar a enumerar todas las que existen y pueden llegar a “inventarse” las entidades de crédito. Entre ellas, las comisiones por amortización anticipada, la comisión por posiciones deudoras, la comisión por estudio, la comisión por apertura o la comisión por amortización total del préstamo.

Pues bien, no solamente ha sido la jurisprudencia y el mismo Banco de España los que entienden que debe existir, para poder tener derecho al abono de la referida comisión por parte del cliente bancario  a favor de la entidad, un servicio debidamente acreditado por parte de la entidad; sino que también la Directiva 17/2014 de la Unión Europea, traspuesta solamente a día de hoy parcialmente por parte de España, pues ha eliminado directamente la comisión por amortización o la comisión de estudio, entendiendo que debe existir solamente una comisión, debidamente acreditada, que englobe todas las partidas analizadas.

 

Cláusula de vencimiento anticipado:

No cabe duda de que 2016 ha sido “el año de las ejecuciones hipotecarias”. Miles de entidades de crédito, ante los impagos y los ahogos de los deudores hipotecarios, empezaron a ejercitar demandas de ejecución hipotecaria ante los juzgados, declarando vencido el préstamo, “requiriendo” el pago de su totalidad a los deudores que se encontraban en esta situación por dos o tres impagos periódicos.

¿Cómo va a ser posible que un deudor hipotecario devuelva la totalidad del préstamo hipotecario si no puede hacer frente a la cuota mensual? Y por culpa de esta cláusula miles de deudores han sido desahuciados de su vivienda habitual injustamente.

Pues bien, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado busca precisamente evitar las anteriores situaciones, es decir, que el banco no pueda ejecutar ni declarar vencido el préstamo por tan solo uno o dos impagos mensuales de hipoteca.

Cláusula suelo:

Sin perjuicio de que no podemos dar un veredicto final hasta que recaiga sentencia del Tribunal de Luxemburgo acerca de la retroactividad total o parcial prevista su lectura el próximo 21 de diciembre, la realidad jurisprudencial acepta la declaración de abusividad de la cláusula suelo incluida en los préstamos suscritos durante los períodos bajistas del Euribor, esto es, a partir de 2006. Los motivos son claros y así mismo lo ha reiterado el mismo Tribunal Supremo en varias sentencias, en las que se establece la abusividad de la cláusula suelo por no superar el doble control de transparencia en los préstamos hipotecarios.

Cláusula de compensación de saldos:

Esta cláusula de compensación de saldos permite a las entidades de crédito aplicar saldo existente en una cuenta del deudor al pago de cualquier crédito a favor del banco, incluso para el caso de que la referida cuenta bancaria tenga varios titulares.

Pues bien, el mismo Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, consideró que la referida cláusula no era abusiva en tanto en cuanto existiera información clara, veraz y transparencia acerca de la posibilidad de que la entidad esté facultada para compensar los saldos existentes en la cuenta del cliente bancario.

Cláusula de redondeo al alza:

Estas cláusulas de redondeo al alza están presentes normalmente en préstamos o pólizas con interés variable, y consisten en que, a la hora de calcular el tipo de interés a aplicar (tipo de referencia más diferencial establecido) el resultado se redondeará siempre al alza para que dé como resultado puntos enteros, medios puntos o cuartos de punto.

Esta cláusula, claramente abusiva, ha sido declarada en este sentido mediante sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 o la de 2 de marzo de 2011; pues se entiende que causan un perjuicio al consumidor al existir un claro desequilibrio entre las prestaciones de ambas partes implicadas (banco y consumidor).

Renuncia notificación cesión de crédito:

Si bien es cierto que la normativa hipotecaria (en concreto el Reglamento) permite que el deudor pueda renunciar a ser notificado en caso de cesión del préstamo hipotecario, cabe decir que el contexto debe ser analizado en cada caso.

Y lo que ha ocurrido durante los últimos meses ha sido que las entidades de crédito se han hartado a usar el mecanismo de la ya famosa “titulización” para poder transmitir y ceder miles de préstamos “con riesgo de pago” a la mitad de su precio/valor, y ello sin notificar al deudor.

Pues bien, esta cuestión fue elevada por dos tribunales españoles al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por entender, al igual que entiendo yo mismo, que el deudor debe tener derecho a acceder a la compra de su crédito y a la vez ver reducida su deuda, antes de que fuera comprada por un tercero desconocido.

Prohibición de transmitir la finca hipotecada:

Es una cláusula en la que no solemos fijarnos mucho por la aparente poca utilidad que tiene, pero en virtud de esta cláusula, que es abusiva a palabras del mismo Tribunal Supremo, se prohíbe al consumidor transmitir la finca hipotecada (o se imponen condiciones). Según dictamina nuestra jurisprudencia, debe diferenciarse la trasmisión de la finca, que no requiere de consentimiento del banco, de la transmisión de la deuda, que sí requiere del consentimiento del acreedor.

Intereses de demora excesivos:

Todavía a día de hoy existen deudores que no conocen que un tipo de interés de demora superior al triple del interés legal del dinero (más o menos ahora un 12%) es ilegal. No solamente lo ha establecido la jurisprudencia, sino también la Ley en una delas últimas reformas, y ello a instancia del mismo Tribunal de Luxemburgo, tras verificar que existen préstamos con interés de demora superior o próximo al 30%, un interés verdaderamente

Cláusulas objeto de nulidad por abusivas en un préstamo hipotecario

Como se puede ver, muchas con las cláusulas objeto de nulidad por abusivas en un préstamo hipotecario, y todas ellas tienen un común denominador: crear un patente desequilibrio entre las partes, siendo una de estas un consumidor minorista.

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