Mientras en el Parlamento Europeo se están pensando lo de reactivar y revitalizar el sistema de titulización de activos propuesto por la Comisión y el Banco Central Europeo, las entidades de crédito siguen haciendo uso de esta herramienta para intentar paliar y hacer limpieza en sus balances.

Historia de las titulizaciones de créditos

Durante la crisis mundial acontecida durante los años 2006-2008 con las famosas “hipotecas subprime”, las entidades de crédito acudieron al uso de las llamadas “titulizaciones” con el fin de diversificar los préstamos previamente calificados como “de dudoso cobro”.

Ahora bien, durante los últimos tiempos esta herramienta de la titulización, que consiste básicamente en la venta a un tercero de los derechos de crédito de miles de deudores hipotecarios, ha vuelto a cobrar vida y fama.

Ha sido la gigante compañía de capital de inversión Blackstone quien ha abierto esta nueva alternativa, con el fin de que los bancos apremien la limpieza de sus balances, y ello mediante la colocación de titulizaciones de créditos reestructurados.

Blackstone se une, por primera vez, a la moda de las titulizaciones: pretende vender parte de los activos y que se corresponde con hipotecas problemáticas –concretamente 265 millones- que compró a la entidad Catalunya Banc el pasado 2015, por un valor nominal superior a los 6.000 millones de euros.

Titulización de préstamos hipotecarios problemáticos

A pesar de que se suele identificar las titulizaciones con préstamos hipotecarios problemáticos, la realidad nos ha demostrado que las entidades de crédito se han dedicado a titulizar y ceder créditos, ya sean “problemáticos” (o de dudoso cobro) o no. A modo de ejemplo, la antes referida Blackstone ha incorporado la herramienta de la titulización para aquellos préstamos hipotecarios que se llevan pagando más de 37 meses seguidos (entendiéndose entonces que son “activos de alta calidad”).

La misma agencia Moody’s estima que las entidades financieras cuentan con más de 100.000 millones de euros en créditos problemáticos, refinanciados o reestructurados (principalmente todo ello préstamos hipotecarios), que podrían arrojarse al mercado mediante la famosa titulización. Este hecho viene presionado por las exigencias del Banco Central Europeo de reducir y limpiar los balances y mejorar la rentabilidad de las entidades europeas.

Bonos de titulización de activos

Así, el uso de la titulización deja de ser un contrato o cesión bilateral entre una entidad financiera y se ha convertido hoy en día en un instrumento más con el que las entidades financieras intentan ofrecer una rentabilidad. Y el mayor ejemplo es la comercialización de los llamados bonos de titulización de activos (asset-backed securities), los cuales son un tipo de producto muy novedoso en nuestro país, y su garantía está en el préstamo hipotecario al que va referenciado o relacionado.

Consiste, a grandes rasgos, en que una entidad financiera convierte una serie de créditos y préstamos hipotecarios en una emisión de bonos. Así, el prestatario del préstamo está pagando los intereses de los tenedores de los bonos así como devolviéndoles el capital invertido.

A pesar de que es un activo muy barato y suele tener un alto grado de flexibilidad, no debemos olvidarnos que es un producto que entraña un cierto riesgo, que no deja de ser el riesgo de que el prestatario deje de pagar su préstamo hipotecario. Y más cuando nos movemos en un entorno y coyuntura económica en la que los tipos de interés están y van a seguir estando en negativo.

Más ejemplos de titulización de préstamos en la Unión Europea

Otro reciente ejemplo del uso de la titulización es la que está anunciando el que era uno de los mejores bancos europeos, el Deutsche Bank, el mismo que lleva meses cayendo en bolsa a consecuencia de las deudas que su situación financiera genera entre inversores. Para intentar aplacar la confianza de los inversores, la entidad alemana está estudiando titulizar miles de millones de hipotecas en préstamos corporativos en una operación con el objetivo de aligerar el riesgo de su balance. En otras palabras, intenta trasladar el riesgo a sus inversiones a través de una obligación de deuda garantizada.

Por el momento, deberemos esperar a ver qué ocurre con los más de 2,4 billones de euros que llegó a sumar el mercado europeo de titulizaciones (básicamente provenientes de entidades españolas e italianas) antes de la crisis de las hipotecas subprime.

A día de hoy, por desgracia, suele suceder que los deudores hipotecarios se enteren con el trascurso del tiempo que su crédito hipotecario ha sido cedido por parte del que en su día se lo concedió, es decir por parte de la entidad financiera.

En ocasiones, incluso, puede que estos deudores nunca sean conscientes de que dicha cesión se ha producido; la entidad financiera se ampara en que en su momento los deudores consintieron una clausula, impuesta por la entidad bancaria de manera unilateral en el contrato de préstamo hipotecario, mediante la cual renunciaban a la notificación previa de dicha cesión.

Ahora bien, ¿esta cláusula de renuncia es válida? La respuesta es que puede no serlo en virtud de lo dispuesto por la Directiva 93/13 de la Unión Europea. Un ejemplo de cláusula de renuncia a dicha notificación puede ser la siguiente:

“Cesión. Notificación. – La parte prestamista podrá ceder el presente préstamo sin necesidad de notificarlo a la parte prestataria, quien expresamente renuncia al derecho de notificación que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.”

Consecuencias de la Cláusula:

Bien, las consecuencias de esta cláusula son varias. En primer lugar, la cláusula arriba mencionada es abusiva a todas luces; la Directiva 93/13/CEE dispone que aquellas cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideraran abusivas si causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

¿Qué detrimento de derechos es más patente que la renuncia al derecho de tanteo y retracto si no se respeta el derecho preferente del deudor a comprar el crédito a un precio inferior al crédito mismo? Este derecho, reconocido en el artículo 1553 del Código Civil, dispone que los deudores de un crédito litigioso tendrán un plazo de 9 días desde que son conocedores de la cesión de su crédito para poder recomprarlo al cedente por el precio que pretendía venderlo al cesionario.

Esto no puede ocurrir si los deudores nunca son notificados de que la cesión va a llevarse a cabo, por ende, quedan privados del ejercicio de este derecho por decisión unilateral de la entidad bancaria, y aceptación, por ende, impuesta.

El Tribunal Supremo entiende que la cesión de un crédito hipotecario comporta no solo la cesión de un crédito, sino que nos encontramos ante la cesión de todo el contrato la cual puede suponer, como otro ejemplo de las consecuencias de la renuncia a la notificación previa la imposibilidad del deudor de satisfacer su deuda al acreedor antes de que el crédito sea cedido, derecho reconocido por nuestro Código Civil de igual manera.

Derechos de los Deudores hipotecarios: Nulidad de la cesión

Pues bien, todas lo mencionado es consecuencia de la renuncia que el deudor realiza sobre la notificación ya mencionada; lo que deben saber ustedes, deudores hipotecarios, es que dicha renuncia en virtud de lo dispuesto por la normativa comunitaria es a todas luces abusiva, y ustedes tienen derecho a solicitar, en virtud de la abusividad de la cláusula, la nulidad de la cesión que haya sido practicada con su crédito hipotecario.

Reciente Auto de 17 de marzo de este año, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya defiende la potestad que posee el Juez nacional dejar sin aplicación una cláusula que considere abusiva en virtud de la Directiva ya mencionada.

Si bien en el Reglamento Hipotecario esta renuncia queda recogida como válida, la doctrina de nuestro más Alto Tribunal entiende que la Normativa sobre consumidores y usuarios prevalece sobre una norma de rango inferior, considerando que no cabe renuncia a la notificación previa en caso de cesión del crédito hipotecario.

Esta renuncia supone a todas luces mermar los derechos y acciones que poseen los consumidores y que bien están recogidos y defendidos tanto por la normativa nacional como comunitaria.

Nota: lo expuesto está basado en una opinión profesional.