Categoría: Hipotecas (Página 1 de 3)

El escándalo supremo

El-escándalo-supremo-Juan-Ignacio-Navas-abogado-especialista-en-derecho-bancario-y-financiero

El martes a última hora de la tarde se daba a conocer la noticia más esperada del país, de las últimas dos semanas.

Y lo hacía nuestro Alto Tribunal con una nota bastante escueta, en la que decía:

El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días.

Las reacciones no se dejaron esperar. Y es que, el problema no está en quien paga el IAJD, sino en la ilusión que generó una primera Sentencia del Supremo, y la larga espera que han supuesto dos semanas de “deliberación”.

La parcialidad del Supremo ha quedado en entredicho. Hubiese sido mejor convocar pleno del Tribunal, antes de dictar Sentencia. De esta manera, no se hubiera generado incertidumbre y expectativas favorables para muchos afectados.

Tras hacerse publica la esperada nota de prensa por parte del Tribunal Supremo, muchas asociaciones y agrupaciones han mostrado su desacuerdo, no con la sentencia, sino con el claro paso atrás que han dado los magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recordemos que ya el Tribunal Supremo, en una sentencia civil emitida el 23 de diciembre de 2015 declaraba la nulidad de la cláusula de gastos, sin hacer distinción alguna. Esta sentencia fue tan ininterpretable, que obligó al Supremo, en febrero de este año 2018, a emitir otra resolución por la que interpretaba y aclaraba la anterior sentencia.

Luego, hará apenas dos semanas, la Sala Contenciosa publicó una sentencia en la que declaraba que era la entidad financiera quien tenía que hacer frente – y por tanto devolver- los conceptos abonados por el impuesto.

Ante tal resolución, las entidades financieras e incluso el Ibex35 empezaron a mostrar sus claras posturas en contra, alegando que ello supondría hasta un agujero de más de 5.000 millones de euros para la banca. Y fue entonces, cuando, sorprendentemente, el Tribunal Supremo hizo algo que, según mi opinión, no debería haber hecho, si quería preservar la seguridad jurídica del sistema: suspender la eficacia de la sentencia, para reunirse en Sala todos los magistrados y debatir sobre los efectos de la sentencia.

El debate era precisamente este: dictaminar cuales serían los efectos de la sentencia ya publicada. No obstante, para sorpresa de muchos -incluyéndome- el Tribunal Supremo se echó atrás y dictaminó justamente lo contrario a la sentencia de hacía apenas dos semanas, debilitando así la imagen pública de la justicia española.

Cambios en la ley

Las reacciones políticas tampoco se han hecho esperar. El actual presidente del gobierno, Pedro Sánchez, ya ha anunciado que mañana viernes se aprobará un decreto con el fin de reformar el famoso artículo 29 de la ley de Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para establecer que, a partir de ahora, quien deba abonar el impuesto sean las entidades financieras, y no los ciudadanos.

Esperemos que, al menos, esta sentencia sirva para que el Congreso acabe de revisar y apruebe de una vez por todas la nueva ley de crédito hipotecario, la cualdebería haberse publicado ya hace más de dos años.

La seguridad jurídica de nuestro sistema judicial: Un paseo por la jurisprudencia en el sector bancario

La-seguridad-jurídica-de-nuestro-sistema-judicial:-Un-paseo-por-la-jurisprudencia-en-el-sector-bancario-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Bancario-y-de-la-Unión-Europea

Desde el año 2006 y, especialmente, durante los años 2007, 2008 y 2009 -en los que se detecta un mayor número de abusos por parte de las entidades financieras- la mayor parte de entidades bancarias de nuestro país se dedicaron a comercializar productos tales como Contratos de Permuta Financiera de Tipos de Interés – más conocidos por la denominación inglesa de “SWAP”- Participaciones Preferentes y Créditos con Garantía Hipotecaria con opción multidivisa o con cláusulas suelo y techo.

El hecho de constatar que efectivamente la comercialización de estos productos es legal, debe puntualizarse la manera en que se comercializa, lo que podría propiciar una nulidad radical. Y esto es precisamente lo que ha sucedido en nuestro país.

Como he antedicho, fue a raíz de la incipiente crisis financiera que, empezaron a bajar los tipos de interés, a la par que los usuarios buscaban rentabilidades superiores al 0,5-1% que ofrecían los tipos fijos de las entidades financieras.

Los bancos vieron aquí la oportunidad perfecta para poder auto capitalizarse, a través de la venta a minoristas sin experiencia, de productos con riesgo de pérdida de inversión total o parcial.

Los hechos son los siguientes: la comercialización masiva de los productos e instrumentos financieros referidos de un modo indiscriminado, arbitrario y fraudulento, habiendo las entidades bancarias –en términos generales- vulnerado sus deberes legales de información y de análisis del perfil del cliente, vulneraciones que constituyen en última instancia un claro incumplimiento de disposiciones de Derecho de la Unión Europea.

En relación a lo anterior, se puede afirmar que las entidades bancarias en España, desde finales del año 2006, han comercializado productos financieros complejos y de alto riesgo entre clientes minoristas, conservadores y con aversión al riesgo, habiendo obviado proporcionarles la información a la que legalmente estaban obligadas -vulnerando así su derecho a ser adecuadamente informados- y no habiéndoles efectuado un adecuado análisis de su perfil bancario, inversor y de riesgo, a fin de recomendarles aquellos productos más adecuados e idóneos para ellos.

Los productos bancarios comercializados y que han sido objeto de nulidad por múltiples resoluciones judiciales son los siguientes:

Préstamos hipotecarios con opción multidivisa

La multidivisa ha sido otro de los productos “estrella” mal comercializados. Se vendía como si de un producto ventajoso se tratara: se referencia el préstamo hipotecario a una divisa y tipo de interés extranjero, y así la mensualidad sería mas barata.

No obstante, jamás se informaba de qué sucedía si el tipo de cambio evolucionaba de forma no favorable al consumidor: no solamente se incrementaba la mensualidad, sino que además el contravalor de la deuda pendiente podía verse aumentada.

Esta indebida comercialización hizo que tanto el Tribunal Europeo como luego el Tribunal Supremo español adoptara el argumento de entender que la cláusula multidivisa podía declararse nula en caso de que fuera abusiva.

Es más, la propia Comisión Europea publicó la Directiva 2014/17, de 4 de febrero de 2014, en la que se “prohíbe” la comercialización a minoristas de multidivisa siempre que sea una divisa distinta a la que se perciben los ingresos o se tienen activos. Ahora solo hace falta que España adopte y transpone esta directiva, asunto también distinto y que ya hemos tratado en varias ocasiones

Contratos de Permuta Financiera de tipos de interés o swaps

Los swaps se vendieron como si de un seguro se tratara. Pero no era así, o bien sí debemos entenderlo como un seguro, pero un seguro de la entidad financiera relativo a que recibiría una cantidad económica de forma periódica, derivada de la inminente bajada de tipos Euribor a partir del año 2009.

En general, en ningún caso se informaba a los clientes – ya fueran particulares o empresas- de la verdadera naturaleza, características, funcionamiento y riesgos inherentes al SWAP, ignorando los suscriptores del mismo que se trataba de un producto financiero complejo, especulativo y de riesgo, el cual les podía comportar el pago de elevadas liquidaciones negativas como consecuencia de una determinada evolución del tipo de interés de referencia – la bajada del Euribor.

El Tribunal Supremo español se ha encargado de dejar claro que el ofrecimiento de las permutas financieras, así como su comercialización con un déficit de información claro, y omisiones de los deberes de la Ley del Mercado de Valores, condenando a las entidades financieras a restituir las cantidades, como si el contrato jamás hubiera existido.

Contratos de Participaciones Preferentes y Obligación subordinada

El caso de la comercialización de las Participaciones Preferentes y la obligación subordinada– tal como se constata en numerosas Sentencias- es de índole diversa, siendo que, en la mayoría de los casos, éstas se comercializaron entre particulares y como si de un simple depósito a plazo fijo se tratara. En algunos supuestos, la entidad bancaria hacía creer a su cliente de “toda la vida” que las Participaciones Preferentes eran un depósito a plazo fijo, incluso evitando referirse a las mismas empleando el término “participaciones preferentes”. En otros, ante la solicitud del cliente de un depósito a plazo fijo para dar cierta rentabilidad a su dinero, la entidad bancaria le recomendaba la suscripción de Participaciones Preferentes, haciéndole creer que se trataba de un producto similar al plazo fijo, pero con una mayor rentabilidad, que no comportaba ningún tipo de riesgo, y que le permitiría poder disponer de su dinero cuando así lo quisiera.

Contratos de préstamo o créditos hipotecarios con cláusula limitativa de interés

En cuarto lugar, procede hacer referencia a las Cláusulas Suelo-techo incorporadas por las entidades bancarias -en un elevado número de casos- en Escrituras de Préstamo con Garantía Hipotecaria. Dichas cláusulas han sido declaradas abusivas y, por ende, nulas, en centenares de Sentencias al no haber sido negociadas las mismas individualmente, suponer un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y determinar la falta de reciprocidad en el Contrato. Asimismo, indicar que en la mayoría de los casos dichas cláusulas fueron impuestas por las entidades bancarias a sus clientes, sin haber informado a éstos últimos acerca de la naturaleza de las mismas y, en especial, de las implicaciones y consecuencias económicas que tal cláusula podía tener para ellos. En muchos casos, los afectados por este tipo de cláusulas han sido conscientes de que su hipoteca contenía una Cláusula suelo-techo, al no haber disminuido la cuota hipotecaria, pese a la caída en picado del Euribor desde enero de 2009. La problemática está resultando todavía más grotesca a día de hoy tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 en el que resuelve que la limitación en la retroactividad establecida por el Tribunal Supremo Español crea un patente desequilibrio entre las partes y ello es contrario a la normativa de la Unión Europea.

Comisiones y vencimiento anticipado

El vencimiento anticipado y las comisiones son dos clausulas, habitualmente abusivas dependiendo del caso, que está encima de las mesas de muchos de nuestros tribunales. Es uno de los temas más recientes.

Respecto el vencimiento anticipado, estamos a la espera de la inminente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, para saber o poder lograr una interpretación más detallada al derecho europeo, a pesar de que ya muchos tribunales tienen el criterio de aceptar que si se ejecuta dicha clausula en menos de 3 impagos, la clausula de vencimiento anticipada es nula.

En relación a las comisiones, a pesar de que hay menos sentencias, hay que tener en cuenta que serán objeto de nulidad mediante sentencia judicial siempre que se demuestre que el cobro de la comisión no responde a ninguna gestión realizada por la entidad financiera (lo que suele suceder cuando el banco cobra tanto la comisión por descubierto, como también el interés por descubierto).

Gastos hipotecarios. El AJD

Los gastos hipotecarios es otro tema que hoy en día, a pesar de que tenemos muchas sentencias de primera instancia, nos hace falta que el Tribunal Supremo emita un veredicto claro y ajustado a derecho.

No obstante, muchos tribunales de primera instancia y algunas Audiencias Provinciales ya han dictado fallos a favor de declarar que son las entidades financieras quien deben abonar y hacerse cargo de los gastos relativos al Notario, registro y tasación.

Distinto es el impuesto denominado AJD. Sobre ello, estamos a la espera de que el próximo 5 de noviembre se emita la interpretación final del Tribunal Supremo, el cual ya emitió sentencia dictaminando.

Pero recordemos que quien crea la verdadera jurisprudencia es el Tribunal Supremo, y, por tanto, deberemos confiar en su criterio.

Pues bien, de todas las situaciones y productos expuestos anteriormente se hacen eco cientos de resoluciones judiciales dictadas en todo el Estado Español, las cuales declaran las cláusulas suelo-techo abusivas y -por ende- nulas, así como la nulidad de las cláusulas de opción multidivisa incorporadas en Escrituras de préstamos con garantía hipotecaria y de las contrataciones que instrumentan Permutas Financieras y Participaciones Preferentes – entre otros productos financieros- celebradas entre el particular –persona física o jurídica- y la entidad bancaria por haber mediado error en la prestación del consentimiento prestado a la contratación del producto financiero, o por ser abusivas.

Las referidas resoluciones centran sus argumentos en afirmar que:

  • Que los productos financieros consistentes en Permutas Financieras, Participaciones Preferentes y Opción Multidivisa son productos complejos y de alto riesgo.
  • Que, en un elevado número de casos, la entidad financiera que comercializó el producto vulneró su deber legal de información, al no haber proporcionado al Cliente información clara, suficiente y veraz acerca del mismo.
  • Que la entidad financiera no cumplió su deber legal de analizar el perfil bancario, inversor y de riesgo del cliente, habiendo obviado – en muchos supuestos- la misma realización del preceptivo Test de conveniencia e idoneidad – más conocido como Test MiFID-, así como su obligación de clasificar al cliente en una de las tres categorías previstas por la Directiva MiFID.

Que las Cláusulas Suelo-techo constituyen una condición general de la contratación, siendo susceptibles de ser consideradas abusivas y, por ende, nulas, al  no haber sido negociadas individualmente, ser perjudiciales para el consumidor y causar un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del Contrato, determinando así la falta de reciprocidad en el Contrato.

Suma y sigue a las nulidades de Hipoteca Multidivisa

Tras la afamada sentencia emitida por el Tribunal Supremo el pasado 15 de noviembre de 2017, en relación a la abusividad de las cláusulas multidivisa incluidas en los préstamos hipotecarios.

Suma-y-sigue-a-las-nulidades-de-Hipoteca-Multidivisa-Navas-&-Cusí-Abogados-Especialistas-en-Nulidad-de-Hipoteca-Multidivisa

Hipotecas multidivisa: préstamos de riesgo

Las llamadas multidivisa son contratos de préstamos hipotecarios de riesgo cuya evolución dependerá de varios factores: por un lado, del tipo de interés, que, de inicio y en el caso que nos ocupa el subyacente suscrito es distinto del Euribor –tipo de interés convencional/tradicional- y a su vez, especialmente, también dependerá de la cotización del subyacente de la divisa elegida. Este hecho, comportará como se podrá acreditar en sub-apartados posteriores la principal causa de la elevada volatilidad, entendiendo como tal, las significativas diferencias/oscilaciones de cuotas (pagos) entre la vida del préstamo y perjuicio económico y en consecuencia, la especulación que comporta para el contratante.

A diferencia de las hipotecas tradicionales, un préstamo multidivisa se basa en el pago del préstamo en la divisa elegida y, por ello, referenciadas al tipo de interés del país de la divisa en cuestión, ya sea el LIBOR del país de la divisa (Yen, Franco Suizo, etc) o el Euribor para la moneda en Euros.

El “Carry Trade” es la estrategia, pero ¿en qué consiste?

Cabe mencionar que las agencias de valores, entidades financieras, inversores profesionales tienen como una de sus estrategias el aprovechar las diferencias en los tipos de interés de una moneda y otra. Es decir, financiarse a bajos tipos para colocar dicho préstamo en inversiones de mayor rendimiento, comprar activos de mayor rentabilidad como títulos de deuda pública. Esta tipología de operaciones se le conoce en el argot financiero “Carry Trade” y se dado claramente, entre otras monedas, en el Yen, donde cuanto más cae, más atractiva es la operación de “carry trade” y la especulación se incrementa.

Dicho de otro modo, cuando el diferencial de tipos de interés entre dos países es alto, los inversores se endeudan en la moneda con tipo de interés bajo (el Yen) e invierten en activos denominados en monedas con tipos de interés más altos. Por tanto, inicialmente el Yen se desprecia al vender los inversores la moneda nipona y comprar otras divisas donde realizar sus inversiones. Cuando vencen los plazos de las inversiones, en teoría se deberían deshacer las posiciones de mercados de divisas y volver al tipo de cambio inicial.

Hay que tener en cuenta que el mercado de divisas es el de mayor complejidad donde opera las 24horas y donde le afectan múltiples decisiones, incluida la propia política interna, así como especuladores en el mercado de divisas. El mercado de divisas pertenece a la categoría de mercados no organizados o OTC (Over The Counter) y se trata de un mercado descentralizado cuyas operaciones se realizan a través de internet o vía telemática. Las fluctuaciones en los tipos de cambio son causadas, generalmente, por flujos monetarios reales así como por las expectativas de cambios en ellos debido a los cambios en las variables económicas como el crecimiento del PIB, inflación, los tipos de interés, presupuesto y los déficit o superávit comerciales, entre otras.

Por tanto, es muy importante conocer a la perfección cuales van a ser las situaciones que pueden condicionar nuestro préstamo, puesto que ello también condicionará nuestra capacidad de pago, y al fin y al cabo, la vivienda donde residimos con nuestra familia.

Estas obligaciones de información corresponden a al entidad financiera, quien tiene que  actuar, siempre, diligentemente, conforme los intereses de sus clientes.

Plan de vivienda ¿Una solución?

Plan-de-vivienda-¿Una-solución?-Juan-Ignacio-Navas-Marqués

El pasado 9 de marzo de este reciente 2018 el gobierno español aprobó el nuevo Plan de Vivienda para los años 2018-2021, donde se ofrecen ayudas económicas tanto para los alquileres como para las adquisiciones de viviendas. El “público objetivo” de este plan son los colectivos vulnerables, y especialmente los ciudadanos que han sufrido un desahucio de su casa, jóvenes y personas de avanzada edad.

¿Viene tarde esta solución?

El sobreendeudamiento existente en España, durante la época 2006-2007 fue provocada, en gran parte, por la autorización en riesgo de operaciones de préstamos y créditos hipotecarios. Es decir, las entidades y cajas de ahorro autorizaron suscribir préstamos a deudores, sin tener en cuenta la normativa nacional y los principios rectores de la Unión Europea.

A modo de ejemplo, si un ciudadano quería adquirir una vivienda cuyo precio es de 200.000 euros, la entidad financiera-según legislación- solamente puede financiarle, como máximo, hasta un 80% del valor de tasación de la finca.

Muy al contrario de lo anterior, lo que ha sucedido ha sido que las entidades no solamente financiaban el 100% de la operación, sino que, en muchos casos, autorizaban un 110-120%, para que así, además de la vivienda, el cliente pudiera comprarse un coche o hacer las reformas en casa.

Si bien somos plenos conocedores de que corresponde a ambas partes poder razonar y analizar si será capaz el deudor de responder a la deuda que la entidad le va a autorizar, corresponde a la entidad financiera -como profesional de su sector- analizar la viabilidad (el rating o scoring) de la operación. Es decir, analizar si, a través del tipo de trabajo, ingresos (estables o no) de los deudores, posibles fiadores y patrimonio, éste podrá hacer frente a la deuda para así evitar que le puedan expulsar de su vivienda.

Lamentablemente, estas previsiones, en épocas de bonanza económica como fue el 2006 (plena burbuja inmobiliaria y económica) no se tuvieron en cuenta. Era mucho más importante cerrar y autorizar operaciones, que prever el riesgo de impago de las operaciones bancarias de financiación.

El riesgo de impago tiene un impacto más negativo para el deudor consumidor, que no para las entidades que tienen el derecho de crédito. Por una sencilla razón, que ya hemos podido ver aplicada a la realidad: a las entidades financieras las rescatan, y les inyectan dinero público. Así sucedió con grandes entidades como son BANKIA o CATALUNYA CAIXA (hoy Catalunya Banc S.A.).

¿Quién rescata a los deudores hipotecarios del riesgo de perder a su vivienda?

Los deudores sí corren el peligro de que les sean vulnerados derechos humanos y derechos fundamentales reconocidos en nuestro marco jurídico. Pero las entidades bancarias no tienen estos mismos derechos, y, sin embargo, son las más amparadas.

El derecho a la vivienda, un derecho fundamental

El derecho internacional garantiza el derecho a la vivienda como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada no incluye el derecho a la propiedad, o a mantener la propiedad bajo cualquier circunstancia. Sin embargo, impone a los Estados obligaciones de garantizar la existencia de políticas y leyes para ir realizando progresivamente el derecho a una vivienda adecuada -para todos los segmentos de la sociedad- lo más rápidamente posible. Los derechos civiles y políticos, entre ellos el derecho a la no discriminación y el derecho a un recurso efectivo, son garantes importantes para el pleno disfrute del derecho a la vivienda.

Las instituciones europeas ya se han cansado de requerir al Gobierno de España para que tome medidas para solventar las necesidades hipotecarias y de endeudamiento de sus ciudadanos. Pero como siempre, nuestro gobierno va tarde.

Los números hablan por sí solos. Según el Instituto Nacional de Estadística español, se han llegado a producir una media de 159 desahucios diarios, en España (datos de 2012). Dentro del termino “desahucio”, existen dos formas de entregar la vivienda una vez hemos llegado hasta la finalización del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, por impago por parte del deudor: entrega voluntaria (mediante dación en pago o no), y entrega no voluntaria.

Datos-relativos-a-desahucios-en-2012

Los Estados miembros tienen la obligación, conforme a la ley internacional de derechos humanos, de garantizar la asequibilidad de la vivienda, especialmente en períodos de desaceleración económica. Las medidas estatales destinadas a garantizar la asequibilidad incluyen la asignación de subvenciones a la vivienda, una financiación adecuada asequible para la vivienda y protección contra alquileres no razonables.

Las ejecuciones y embargo bancario no deberían constituir violaciones de los derechos humanos siempre que se llevan a cabo conforme a ley, y mientras las personas afectadas hayan podido recurrir efectivamente el desahucio y han recibido la información apropiada.

El plan de vivienda 2018-2021

Lo anterior se traduce en una ayuda económica en la cantidad, máxima, de 400 euros al mes (hasta el 100%), que deberá ser previamente acordado por los servicios sociales competentes.

Los requisitos para poder acceder a este plan son varios, entre los cuales está el que su vivienda habitual sea objeto de ejecución forzosa y tenga límite de ingresos o la familia tenga unas características particulares.

Esta parte critica enérgicamente este Plan de Vivienda en tanto en cuanto las políticas económicas españolas van tarde.

 

¿No sería más lógico, atendiendo a las recomendaciones que lleva años haciendo la Unión Europea, así como los principios inspiradores de la Comunidad Europea, que se protejan e intenten preservar las viviendas de los consumidores, antes de que éstos las pierdan?

¿De qué les sirve a los consumidores y deudores hipotecarios recibir esta ayuda, si ya los han expulsado violentamente de sus viviendas, a ellos y a sus familias?

Quizá hubiera resultado mucho más útil, a la par que rentable, aprobar estas ayudas para que los consumidores /deudores hipotecarios puedan hacer frente a sus cuotas hipotecarias, y así no les prohíban el disfrutar de su vivienda/domicilio.

El Tribunal Supremo Alemán considera a una administración local como consumidor para declarar la Nulidad de una Multidivisa

El-Tribunal-Supremo-Alemán-considera-a-una-administración-local-como-consumidor-para-declarar-la-Nulidad-de-una-Multidivisa-Juan-Ignacio-Navas

Ya lo avisamos hace unos años… las hipotecas multidivisa caen en cascada, no sólo en España, sino también en los Estados de la Unión que se hacen “eco” de las resoluciones judiciales de otros países vecinos.

Recientemente el Bundesgerichtshof (homólogo de nuestro Alto Tribunal en Alemania) se ha postulado sobre los deberes de información y transparencia en este tipo de préstamos tan particulares -que, dicho sea de paso, en nuestra opinión se asemejan más a un derivado financiero que a un préstamo corriente, aunque los Tribunales de Justicia de la Unión Europea y el Supremo no lo crean así-.

El Tribunal Supremo Alemán también da la razón a los afectados

El pasado 19 de diciembre de 2017 el Supremo alemán consideró que los deberes de información en este tipo de préstamos por parte del Banco no sólo deben ser para con los clientes considerados como consumidores, sino que tienen que aplicarse estos deberes también a personas jurídicas (es decir, a empresas). Y en este caso concreto, el Tribunal va más allá, pues considera que el Banco no cumplió con la transparencia debida en un caso donde el cliente es una Administración Local, que a los efectos de la normativa Mifid en nada se asemeja a un consumidor, sino que incluso estaríamos hablando de un cliente catalogado como profesional.

Las empresas también merecen protección judicial ante las entidades financieras

En este sentido, la Sentencia cobra especial relevancia en un marco jurídico en el que parece que las empresas por el simple hecho de no poder ser catalogadas como consumidores a los efectos de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (RD 1/2007) no tienen derecho a gozar de la especial protección que dispensa la esta normativa, así como la Directiva 93/13/CEE. Así pues, “tiempo al tiempo”. Parece que por fin la tendencia empieza a cambiar y se reconoce que las pymes también tienen derecho a ser catalogados como consumidores cuando actúan en un marco ajeno a su actividad social, como es el caso concreto donde la Administración Local actuaba como cliente/consumidor ante la entidad financiera que le otorgó el préstamo de 3 millones de euros en francos suizos en el año 2007.

Y es que ya lo avanzamos cuando se inició la batalla legal por la mala praxis bancaria…. No pueden quedar excluidas las empresas que actúan como clientes frente a la entidad bancaria del concepto de consumidor. Tal como ha establecido el Ponente del Tribunal Supremo D. Javier Orduña en alguno de sus votos particulares más sonados a día de hoy es que las empresas también merecen estar protegidas por el ordenamiento jurídico en cuanto a deberes de información del Banco para con sus clientes.

La hipoteca multidivisa, con o sin cambios de divisa, es nula de pleno derecho

La hipoteca multidivisa, con o sin cambios de divisa, es nula de pleno derecho

En fecha de ayer 13 de diciembre de 2017 me notificaron la Sentencia cuyo juicio asistí este pasado lunes, en el Juzgado de Primera Instancia 44 de Madrid, relativa a una acción de nulidad de una multidivisa.

hipoteca-multidivisa-nula-Juan-Ignacio-Navas

Navas & Cusí vuelve a ganar una nulidad en hipoteca multidivisa

Los clientes bancarios, en este caso un matrimonio, habían suscrito una multidivisa, con la particularidad de que posteriormente hicieron uso de un asesor externo que le aconsejó varios cambios de divisa, que finalmente se formalizaron.

Es una de las primeras sentencias que nos notifican tras la pionera resolución del pasado 15 de noviembre del Tribunal Supremo, en el que se ratificaba el hecho de considerar la hipoteca multidivisa como un producto complejo y con grandes riesgos.

Si bien es cierto que, acogiéndose este tribunal menor al criterio del Supremo, entiende que la hipoteca multidivisa no es un derivado financiero, también recuerda la sentencia que estamos ante un producto altamente complejo, cuyos riesgos dependen de la fluctuación y tipo de cambio de una moneda extranjera (con lo que ello supone).

La sentencia del Tribunal de Luxemburgo

La reciente sentencia del Tribunal de Luxemburgo ya indica en supuesto semejante que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible. El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto.

El producto complejo

En este caso, el juzgado de instancia ha apreciado que existe un consentimiento viciado por error invencible para la actora y por la omisión de relevante información en términos adecuados a la normativa aplicable, ofreciendo un producto complejo y sin suficiente información para comprender su objeto y adecuarse a los fines contractualmente perseguidos, quedando viciada su voluntad.

En esta materia y apoyando las anteriores conclusiones señala la SAP Valencia 30-10-08 o de 17-7-08, con cita de la de 14-11-05 que la especial complejidad del sector financiero-terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes…- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones – como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación.

En conclusión

Como en el caso ganado, se debe valorar por parte del juzgador si realmente la entidad financiera proporcionó toda la información que necesita el cliente para ser consciente de los riesgos  de la operación; independientemente de que exista asesoramiento externo y cambios de divisa, tal como ha ocurrido en este asunto.

EL FENÓMENO DE LA TITULIZACIÓN Y SU PROBLEMÁTICA EN LOS JUZGADOS

cesion de credito hipotecario titulizadoLas cesiones de crédito están a la orden del día a nivel de los tribunales españoles, y también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Es el instrumento por excelencia que se han dedicado a usar por parte de las entidades de crédito por tal de librarse de los créditos de dudoso cobro.

O eso es lo que nos han vendido hasta hace relativamente poco.

Se ha desvelado que las entidades han empezado a titulizar todos sus activos, sean o no de dudoso cobro. Por tanto, a día de hoy, y si somos deudores de un préstamo hipotecario, no podemos afirmar con certeza que el banco sea quien ostenten las posiciones acreedoras; pues la entidad puede haber vendido nuestro préstamo o crédito a un denominado “fondo buitre”, que será a quien ahora debamos la deuda.

Pero, ¿qué derechos tiene el deudor? ¿Qué acciones puede ejercitar?

Cuando se realiza una cesión de crédito (denominada titulizacion) sin previa notificación al deudor, se están vulnerando los llamados derechos de retracto del consumidor.

El derecho de retracto es el derecho de adquisición preferente de la deuda por parte del deudor-valga la redundancia- frente al tercero con el que la entidad pretende vender la deuda.

La segunda problemática es la de falta de legitimación a la hora de instar una ejecución hipotecaria.

Si el banco ya no es acreedor de la deuda, ¿me puede ejecutar?

La repuesta es que no, si la cesión es plena. Y este es el argumento que están utilizando los tribunales y magistrados españoles para archivar los procedimientos de ejecución hipotecaria.

La última sentencia o resolución en este sentido la obtuvo Navas Cusí Abogados el pasado 19 de junio de este 2017 a través del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, cuyo juzgador estimó nuestro escrito de oposición alegando precisamente la falta de legitimación de la Entidad financiera ( en este caso BBVA), la cual había cedido el contrato hipotecario reclamado en el procedimiento a un fondo de inversión, sin que a su vez ésta pudiera acreditar la titularidad del mismo en la actualidad (así, el juzgado archivó la causa, a pesar de que es doctrina del Tribunal Supremo el aceptar la cesión en bloque).

La investigación llevada a cabo desde el despacho consiguió acreditar de cara al juzgado que el crédito litigioso había sido cedido en fecha 15 de abril de 2015 al fondo FTA 2015.

Por ello, es importante conocer quien ostenta los derechos de crédito de nuestro préstamo o crédito hipoteario, para así conocer las acciones y opciones judiciales a ejercer frente la entidad o el tercer poseedor.

Sin miedo a la caducidad de la acción: nulidad de opcion multidivisa

defensa legal hipotecas multidivisa

Últimamente se está hablando mucho sobre la afamada caducidad de la acción de nulidad para reclamar la opción multidivisa incluida en un préstamo hipotecario, hecho que hace que miles de afectados les tire para atrás hacer valer sus derechos ante los tribunales.

En este sentido, me gustaría hacer expresa mención a la caducidad de la acción.

Como es lógico –y a la par conforme el principio de seguridad jurídica- las acciones legales no se pueden presentar de por vida, sino que existe un lapso del tiempo en virtud del cual se le permite al afectado hacer valer sus derechos. Y no suele ser precisamente corto.

Así, la acción de nulidad ejercita para los contratos de préstamo que incluyen opción multidivisa, según establece el Código Civil español, tiene un plazo de 4 años desde la consumación del contrato.

Ahora bien, el problema viene cuando se debe determinar en qué momento empieza a contar el referido plazo en el que un usuario puede ejercer la acción ante los tribunales.

Tras mucha discusión tanto doctrinal como jurisprudencial, ha sido el Tribunal Supremo quien en varias sentencias se ha pronunciado, afirmando que el momento en que deben empezar los cuatro años de acción judicial no debe ser antes de que la persona afectada haya tenido conocimiento del error o agravio.

El sector bancario y financiero puede considerarse un sector bastante sensible en lo que se refiere a la tipología de productos, puesto que existen multitud de tecnicismos que no están al alcance de cualquiera, y menos consumidores minoristas.

Así, las entidades financieras durante los años 2006-2008, y aprovechando la favorable fluctuación de monedas extranjeras como son el yen japonés o el franco suizo, empezaron a comercializar masivamente lo que hoy conoce todo el mundo como “opción multidivisa”.

Lógicamente, y con la información dotada de la entidad, financiera, antes de firmar o incluso después de la firma, los consumidores no podían ser conscientes de la verdadera naturaleza de la opción multidivisa; y no fue hasta años más tarde – y a raíz del salto a los medios del escándalo de las “multidivisa” – que empezaron éstos a percatarse del lío en el que su entidad de confianza les había metido.

Así entonces, en ningún caso se puede pretender –tal como así mantiene la defensa de las entidades de crédito- que los consumidores eran (o podían ser) conscientes al momento de la firma de lo que estaban contratando, pues de haberlo sido, jamás hubieran contratado este tipo de préstamos.

 Y en este sentido ya se han pronunciado multitud de sentencias en nuestro país, resoluciones que están siendo ratificadas en las Audiencias Provinciales y que, recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, debemos tener en cuenta que estamos ante un producto complejo y de alto riesgo, cuyas completas características aún a día de hoy no son asumidas por los contratantes.

Nulidad de fianzas en préstamos hipotecarios

Nulidad de fianzas en préstamos hipotecarios

Cumplirá ya más de dos meses desde que anunciaba haber conseguido la que es la primera Sentencia en la que se proclamaba la nulidad de fianzas en préstamos hipotecarios.

En la referida sentencia, emitida por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona, el juzgador de instancia entendió que no solamente era nulo el aval personal (es decir, que el deudor responda con todos sus bienes presentes y futuros) sino también el contrato de fianza prestado en el contrato.

 

¿QUÉ ES LA FIANZA PERSONAL?

La fianza personal no deja de ser un tercero distinto al titular del préstamo, que garantiza con su patrimonio la deuda del préstamo cuando el deudor principal deja de hacer frente a la misma.

El contrato de fianza sirve, básicamente, como garantía para la entidad financiera para el caso de que el deudor principal se vuelva insolvente. Una de las características principales de ser  fiador de un préstamo hipotecario es que, para poder exigirle al fiador cualquier deuda pendiente, la entidad financiera o agente acreedor tiene que haber “agotado” primero al deudor principal. Así, cuando el titular deudor deviene insolvente (no puede hacer frente al préstamo hipotecario) es cuando el acreedor puede acudir a reclamárselo al fiador.

No obstante, lo que han hecho las entidades de crédito, respecto la figura del fiador, ha sido incluir el inciso “con renuncia a los beneficios de excusión, división y orden”.

Esta frase, a la que ningún fiador a la hora de firmar le dio mucha importancia, significa que el fiador se sitúa en la misma posición que el deudor. Es decir, el fiador, persona ajena (normalmente) a resultar beneficiado de recibir cantidad monetaria alguna del montante del préstamo, puede resultar altamente afectado por el inciso referido.

¿QUIÉN FIRMA LA FIANZA PERSONAL?

Es bastante usual que una entidad financiera nos pida una fianza, y estas están constituidas por familiares directos o incluso buenos amigos que te hacen “el favor”. Pero hay que tener mucho cuidado y conocer bien las condiciones que estamos aceptados ser fiadores de una operación financiera, ya que puede suponer una verdadera condena a la exclusión social.

Pues bien, han sido varios los juzgados que están empezando a abrir camino a una nueva tendencia o criterio doctrinal: considerar que la cláusula que hace renunciar a los beneficios de excusión división y orden resulta abusiva cuando el titular de la fianza no ha sido informado ni plenamente consciente de la carga económica que puede suponer ello.

La última de ellas ha sido del pasado 19 de mayo de este año en curso 2017, emitida mediante Sentencia 87/2017 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Quintanar de la Orden (Toledo).

¿QUÉ SUPONE LA FIANZA PERSONAL?

Aquí el juzgador lo tiene claro, pues tal como alega en Sentencia antes incluso de analizar la cláusula controvertida: “teniendo en cuenta el indudable carácter abusivo de la renuncia de los derechos de beneficio de excusión, y que va implícita en la fianza solidaria pactada, renuncia totalmente contraria a los derechos de consumidores y usuarios que ostentan los avalistas, ha de analizarse la nulidad de la cláusula en su conjunto, bajo el prisma, como se ha dicho, de su carácter impuesto e innegociable”.

La conclusión no puede ser otra: las entidades financieras en la mayoría de ocasiones, han hecho caso omiso a la obligación legal de información que tienen no solamente frente al deudor sino en este caso frente a los fiadores. De haber conocido lo que implica ser fiador con renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, apuesto mucho a que ni la mitad hubiera firmado el préstamo hipotecario.

Pero por suerte, ya se está enderezando el camino de la justicia para los fiadores.

Bruselas pone punto y final al incumplimiento de España en la legislación de protección al consumidor en materia hipotecaria

bruselas-pone-punto-y-final-al-incumplimiento-de-españa-en-la-legislacion-hipotecaria-comunitaria

Son varios los avisos que la Comisión Europea ha notificado al poder legislativo español en relación a sus reiterativos incumplimientos de la normativa de la Unión Europea.

El pasado jueves 17 de abril, y coincidiendo con la charla desayuno que organizó Navas & Cusí Abogados en Marbella (Málaga), donde tiene una de sus oficinas, y en la que se explicó y detalló las consecuencias de la no transposición de la Directiva 2017/17CE para el estado miembro de la Unión, conocíamos que la Comisión Europea, cansada de los reiterativos incumplimientos de nuestro país (entre todos) ha remitido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea el asunto para que sea él el que determine las consecuencias que tiene la actuación de los estados miembros afectados.

Ya el pasado mayo de 2016 la Comisión Europea instó formalmente a Croacia, Chipre, Portugal y España a incorporar la Directiva de 2014, y parece que le han hecho caso omiso. Hoy, un año más tarde, sigue el incumplimiento, y la institución máxima Europea se ha cansado y ha decidido remitir directamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea el asunto.

Ahora, el tribunal europeo será el que tendrá que decidir acerca de las consecuencias de este incumplimiento. España será requerida nuevamente por el Tribunal de Justicia y si finalmente no atiende a su última “oportunidad”, será sancionado gravemente por su incumplimiento.

Y no es para menos, pues estamos tratando de nuevos derechos que se le están reconociendo al consumidor, entre los cuales y muy importantes están: la nueva regulación de la hipoteca multidivisa (prácticamente, se prohíbe su uso en monedas distintas a la que el deudor tenga sus ingresos), las comisiones bancarias, la dación en pago y ejecuciones hipotecarias.

Pero sobretodo, uno de los puntos fuertes es el deber de transparencia bancaria y nuevas normas para los intermediarios financieros y entidades, los cuales deberán acreditar (no solamente contar) con experiencia y conocimientos específicos de todos aquellos productos que ofrecen, además de realizar varias simulaciones y dejar, como mínimo, 7 días para que el deudor pueda pensárselo o acudir a la competencia.

En mayo de 2013 presenté, en mi propio nombre y en el del bufete Navas & Cusí, una Queja ante la Comisión europea, por la defectuosa y tardía transposición de la Directiva 93/13/CEE y la Directiva MiFiD de 2004; un procedimiento que todavía sigue hoy en día para adelante y que pasó el pasado mes de julio de 2016 a la etapa de “infringement case”.

Cabrá esperar ahora la consecuencia que tiene las continuas omisiones de España, pues al fin y al cabo los perjudicados siguen siendo los mismos: los consumidores minoristas.

Página 1 de 3

Creado con WordPress & Tema de Anders Norén