Categoría: Sentencias sobre derecho

El escándalo supremo

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El martes a última hora de la tarde se daba a conocer la noticia más esperada del país, de las últimas dos semanas.

Y lo hacía nuestro Alto Tribunal con una nota bastante escueta, en la que decía:

El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días.

Las reacciones no se dejaron esperar. Y es que, el problema no está en quien paga el IAJD, sino en la ilusión que generó una primera Sentencia del Supremo, y la larga espera que han supuesto dos semanas de “deliberación”.

La parcialidad del Supremo ha quedado en entredicho. Hubiese sido mejor convocar pleno del Tribunal, antes de dictar Sentencia. De esta manera, no se hubiera generado incertidumbre y expectativas favorables para muchos afectados.

Tras hacerse publica la esperada nota de prensa por parte del Tribunal Supremo, muchas asociaciones y agrupaciones han mostrado su desacuerdo, no con la sentencia, sino con el claro paso atrás que han dado los magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recordemos que ya el Tribunal Supremo, en una sentencia civil emitida el 23 de diciembre de 2015 declaraba la nulidad de la cláusula de gastos, sin hacer distinción alguna. Esta sentencia fue tan ininterpretable, que obligó al Supremo, en febrero de este año 2018, a emitir otra resolución por la que interpretaba y aclaraba la anterior sentencia.

Luego, hará apenas dos semanas, la Sala Contenciosa publicó una sentencia en la que declaraba que era la entidad financiera quien tenía que hacer frente – y por tanto devolver- los conceptos abonados por el impuesto.

Ante tal resolución, las entidades financieras e incluso el Ibex35 empezaron a mostrar sus claras posturas en contra, alegando que ello supondría hasta un agujero de más de 5.000 millones de euros para la banca. Y fue entonces, cuando, sorprendentemente, el Tribunal Supremo hizo algo que, según mi opinión, no debería haber hecho, si quería preservar la seguridad jurídica del sistema: suspender la eficacia de la sentencia, para reunirse en Sala todos los magistrados y debatir sobre los efectos de la sentencia.

El debate era precisamente este: dictaminar cuales serían los efectos de la sentencia ya publicada. No obstante, para sorpresa de muchos -incluyéndome- el Tribunal Supremo se echó atrás y dictaminó justamente lo contrario a la sentencia de hacía apenas dos semanas, debilitando así la imagen pública de la justicia española.

Cambios en la ley

Las reacciones políticas tampoco se han hecho esperar. El actual presidente del gobierno, Pedro Sánchez, ya ha anunciado que mañana viernes se aprobará un decreto con el fin de reformar el famoso artículo 29 de la ley de Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para establecer que, a partir de ahora, quien deba abonar el impuesto sean las entidades financieras, y no los ciudadanos.

Esperemos que, al menos, esta sentencia sirva para que el Congreso acabe de revisar y apruebe de una vez por todas la nueva ley de crédito hipotecario, la cualdebería haberse publicado ya hace más de dos años.

Suma y sigue a las nulidades de Hipoteca Multidivisa

Tras la afamada sentencia emitida por el Tribunal Supremo el pasado 15 de noviembre de 2017, en relación a la abusividad de las cláusulas multidivisa incluidas en los préstamos hipotecarios.

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Hipotecas multidivisa: préstamos de riesgo

Las llamadas multidivisa son contratos de préstamos hipotecarios de riesgo cuya evolución dependerá de varios factores: por un lado, del tipo de interés, que, de inicio y en el caso que nos ocupa el subyacente suscrito es distinto del Euribor –tipo de interés convencional/tradicional- y a su vez, especialmente, también dependerá de la cotización del subyacente de la divisa elegida. Este hecho, comportará como se podrá acreditar en sub-apartados posteriores la principal causa de la elevada volatilidad, entendiendo como tal, las significativas diferencias/oscilaciones de cuotas (pagos) entre la vida del préstamo y perjuicio económico y en consecuencia, la especulación que comporta para el contratante.

A diferencia de las hipotecas tradicionales, un préstamo multidivisa se basa en el pago del préstamo en la divisa elegida y, por ello, referenciadas al tipo de interés del país de la divisa en cuestión, ya sea el LIBOR del país de la divisa (Yen, Franco Suizo, etc) o el Euribor para la moneda en Euros.

El “Carry Trade” es la estrategia, pero ¿en qué consiste?

Cabe mencionar que las agencias de valores, entidades financieras, inversores profesionales tienen como una de sus estrategias el aprovechar las diferencias en los tipos de interés de una moneda y otra. Es decir, financiarse a bajos tipos para colocar dicho préstamo en inversiones de mayor rendimiento, comprar activos de mayor rentabilidad como títulos de deuda pública. Esta tipología de operaciones se le conoce en el argot financiero “Carry Trade” y se dado claramente, entre otras monedas, en el Yen, donde cuanto más cae, más atractiva es la operación de “carry trade” y la especulación se incrementa.

Dicho de otro modo, cuando el diferencial de tipos de interés entre dos países es alto, los inversores se endeudan en la moneda con tipo de interés bajo (el Yen) e invierten en activos denominados en monedas con tipos de interés más altos. Por tanto, inicialmente el Yen se desprecia al vender los inversores la moneda nipona y comprar otras divisas donde realizar sus inversiones. Cuando vencen los plazos de las inversiones, en teoría se deberían deshacer las posiciones de mercados de divisas y volver al tipo de cambio inicial.

Hay que tener en cuenta que el mercado de divisas es el de mayor complejidad donde opera las 24horas y donde le afectan múltiples decisiones, incluida la propia política interna, así como especuladores en el mercado de divisas. El mercado de divisas pertenece a la categoría de mercados no organizados o OTC (Over The Counter) y se trata de un mercado descentralizado cuyas operaciones se realizan a través de internet o vía telemática. Las fluctuaciones en los tipos de cambio son causadas, generalmente, por flujos monetarios reales así como por las expectativas de cambios en ellos debido a los cambios en las variables económicas como el crecimiento del PIB, inflación, los tipos de interés, presupuesto y los déficit o superávit comerciales, entre otras.

Por tanto, es muy importante conocer a la perfección cuales van a ser las situaciones que pueden condicionar nuestro préstamo, puesto que ello también condicionará nuestra capacidad de pago, y al fin y al cabo, la vivienda donde residimos con nuestra familia.

Estas obligaciones de información corresponden a al entidad financiera, quien tiene que  actuar, siempre, diligentemente, conforme los intereses de sus clientes.

La nulidad de la Plusvalía: una realidad jurídica

nulidad plusvalia: realidad juridica

Lo que hasta hace unas semanas todavía se planteaba como una duda jurídica, lo ha aclarado recientemente el Tribunal Constitucional: no hay que pagar el impuesto de plusvalía municipal si hay pérdidas en la venta.

Es decir, en otras palabras – y como es lógico- solo se deberá pagar el impuesto de plusvalía si realmente existe un incremento o ganancia patrimonial en la venta. Si hay pérdida, no tiene ningún sentido el pago del llamado “impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

A causa de la crisis, muchas han sido las familias que han tendido que, o bien vender su vivienda, o bien cederla a la entidad financiera mediante “dación en pago”.  En números oficiales, el impuesto de plusvalía recaudó solamente en 2015, 2.439 millones de euros.

El objetivo del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos, tal como reza su misma etiqueta, es gravar la revalorización de los inmuebles cuando son transmitidos, pero en la práctica lo que ha sucedido es que este impuesto se lo han colado –si se me permite la expresión- a todo ciudadano que ha vendido o trasmitido un inmueble de su propiedad.

Pero no debemos confundirnos: el Tribunal Constitucional no declara nulo el impuesto, sino que lo que hace es declarar la nulidad de su aplicación automática en todos aquellos casos en que realmente no existe una revalorización.

A palabras literales del máximo tribunal español, éste considera que el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana vulnera flagrantemente el principio constitucional de capacidad económica en la medida en que no se vincula necesariamente a la existencia de un incremento real del valor del bien.

Esto es, por el simple hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un tiempo determinado, implicaría automáticamente y al momento de la trasmisión, el pago del impuesto; y este precisamente no es el hecho imponible que pretende gravar el impuesto.

Así pues, y tras la presión de las ya resoluciones firmes de varios Tribunales Superiores  de Justicia autonómicos, mediante Sentencia del pasado 11 de mayo de este mismo 2017, el Tribunal Constitucional español ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de los art. 107.1, 107.2ª) y 110.4 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales.

Las consecuencias prácticas de ello son dos: en primer lugar, que a partir de ahora en las futuras ventas de los terrenos de naturaleza urbana, siempre que no exista la referida plusvalía en el precio, no se le podrá exigir al vendedor el pago de la contribución; y en segundo lugar y no menos importante, que todos aquellos usuarios que hayan formalizado ya la venta y hayan ejecutado el pago  de la plusvalía, podrán – siempre que se den los requisitos jurisprudenciales y se aporten los medios técnicos que lo justifiquen- reclamar su devolución íntegra.

Hacienda, ¿Somos todos? La reclamación de la Plusvalía Municipal

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El pasado viernes conocimos la Sentencia del Tribunal Constitucional en la que se declara inconstitucional una norma foral (en concreto, guipuzcoana) relativa a la base imponible del impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana – la conocida plusvalía-.

¿Cuándo tengo que pagar la plusvalía?

Si atendemos realmente al objeto y espíritu tanto de nuestro marco jurídico fiscal y tributario como los principios de nuestra constitución española sobre la contribución (el famoso “Hacienda somos todos”), veremos que éstas atienden a dos requisitos: la capacidad de pago desde el punto de vista de “de acuerdo con” y el “en función de”.

Es decir,  en el concepto del pago del tributo va inherente a la capacidad económica del contribuyente, a la par que impera como un límite de esta.

Así las cosas, el Constitucional español ha venido a reafirmar lo que ya varios Tribunales Superiores de Justicia (empezó el de Catalunya en una famosa sentencia de mayo de 2012; o también el Superior de Madrid en una sentencia más reciente de enero de 2016): no siempre cabe el pago del llamado impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos  de Naturaleza Urbana.

Y es lógico, pues el mismo impuesto lo dice: “sobre el incremento de Valor”.

¿Qué ocurre cuando vendo o trasmito un inmueble en el que existe pérdida de valor?

Hasta ahora, y a pesar de que han sido varios los tribunales que han declarado su nulidad, toda persona que transmitía onerosamente un inmueble, estaba obligado al pago de este tributo en el Ayuntamiento de donde residía la finca, pues el problema básico reside – todavía hoy- en que para el cálculo se utiliza el valor catastral del inmueble.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional del pasado viernes abre la puerta a lo que esperemos sea una pronta reforma legal en cuanto al cómo y cuándo debe calcularse el referido impuesto, pues son centenares las personas afectadas que, a pesar de haber perdido su vivienda al “ser obligadas” a una dación en pago, además debían de hacer frente a la plusvalía.

El razonamiento es lógico: la ausencia de incremento real del valor del suelo determina la inexistencia del hecho imponible del impuesto y, por lo tanto, la no sujeción, lo que obviamente impide la entrada en funcionamiento de las normas reguladoras de la base imponible, por definición únicamente aplicables si previamente existe el hecho imponible y sujeción al impuesto.

En otras palabras, si el valor de mercado del suelo durante el período a considerar ha disminuido, no se cumpliría el hecho imponible y por tanto el cobro y devengo del impuesto de plusvalía municipal; lo que da lugar a que, en todos los procedimientos de ejecución hipotecaria, dación en pago, grandes promociones nos paremos a ver en qué casos podemos recuperar el impuesto abonado al Ayuntamiento, por considerarse nulo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre los contratos de préstamo al consumo en diferentes divisas

En la sentencia del pasado día 3 de diciembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciaba sobre los contratos de préstamo al consumo en divisas disponiendo lo siguiente: “la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros debe interpretarse, SIN PERJUICIO DE LA COMPROBACION QUE DEBE EFECTUAR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL REMITENTE, no constituyen un servicio de inversión determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas … que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad”.

TJUEDe esta afirmación, procedo a comentar mis conclusiones al respecto:
En primer lugar, a lo largo de todo el expositivo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se remite a lo que disponga el Juez nacional al respecto; por ello en nuestro país deberemos estar a lo que dispongan nuestros enjuiciadores, en concreto a lo establecido por el Tribunal Supremo que como ya se pronunció en Sentencia del pasado 30 de junio, a la que posteriormente haremos referencia, la hipoteca multidivisa SI es un derivado financiero y en consecuencia, le es de aplicación tanto la normativa MiFid como la Ley de Mercado de Valores.

En segundo lugar, el objeto de litigio de la anterior Sentencia era un contrato de crédito al consumo para la compra de un vehículo, en el cual NO EXISTE UNA OPCIÓN MULTIDIVISA.

Como se puede observar esto no guarda relación alguna con los contratos de préstamo hipotecario con opción multidivisa objeto de la problemática existente en nuestro país. Las hipotecas con opción multidivisa son contratos complejos y de riesgo, es decir, instrumentos financieros derivados, tal y como ha establecido el TS.

De acuerdo con lo dispuesto por el TS es de aplicación la normativa comunitaria (Directiva 93/13/CEE) en tanto debe entenderse la hipoteca multidivisa como un instrumento financiero derivado, ya que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en estos caso es una divisa extranjera. Por su consideración como instrumento derivado, será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2 y 79.bis) de la misma.

En tercer lugar, cuando el TJUE se pronuncia sobre la consideración del contrato objeto de litigio (recordemos un crédito al consumo para la compra de un vehículo) afirma que no supone un contrato de opciones, futuro… tal y como establece la Directiva 2004/39 en su punto 4 sección C.

Pues bien, las hipotecas multidivisa sí que suponen un contrato a futuro, los cuales se entienden como un contrato o acuerdo vinculante entre dos partes por el que se comprometen a intercambiar un activo, el llamado activo subyacente, que puede ser físico o financiero, a un precio determinado y a una fecha futura preestablecida.

Entendiendo la hipoteca multidivisa como un préstamo en el que:

  1. Existe un activo subyacente denominado divisa
  2. Se preestablece un precio determinado (el precio del préstamo o cuantía a devolver en la divisa seleccionada)
  3. Se preestablece una fecha determinada de vencimiento a futuro (tanto la fecha de vencimiento final del préstamo como las amortizaciones parciales durante la vida del préstamo)

Puedo concluir que la hipoteca multidivisa si es un contrato de los denominados a futuro.

Una evidencia más de que el préstamo con opción multidivisa es un contrato a futuro, la encontramos en lo referente a una de sus cláusulas insertas en todos los préstamos de estas características. Por ejemplo en la Sentencia del pasado 29 de octubre de 2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se reflejaba la siguiente modalidad de dicha cláusula;

            “el prestatario se obliga a mantener la equivalencia en el pacto primero, entre la divisa prestada y su contravalor en euros, de forma que en ningún momento el capital pendiente de amortizar en divisas, en un determinado periodo de interés, represente un incremento de la deuda en euros que resulte del cuadro teórico de amortización que se anexa a este contrato según lo pactado en la letra A) anterior. Si la desviación es superior al 5% el prestatario se obliga a cancelar el capital pendiente de amortizar del préstamo al objeto de mantener dicha equivalencia”.

De dicha cláusula podemos deducir que existe un precio prefijado el día de la constitución de la hipoteca, ya que también se dispone que si dicho precio (capital inicialmente suscrito) se ve incrementado, la consecuencia será que el prestatario deba amortizar parcialmente el préstamo; existe un precio prefijado ya que sino la inclusión de dicha cláusula, y sus derivadas consecuencias, carecería de sentido incluirlas.

En definitiva, de acuerdo con lo dispuesto por el TS en Sentencia del paso 30 de junio de 2015, al ser considerada la hipoteca multidivisa como un producto complejo, de riesgo, debe quedar enmarcada dentro del ámbito de aplicación de la normativa MiFid. Lo mismo ocurre al considerar, de acuerdo a lo expuesto, la hipoteca multidivisa como un contrato futuro, esto supone que es un instrumento financiero y por ende se encuentra al amparo de la normativa Mifid.

LA DIRECTIVA 2004/39 HABLA DE LA EXISTENCIA DE SERVICIOS DE INVERSIÓN (ANEXO I SECCIÓN A-C) CUANDO SE TRATE DE “CUMPLIR ÓRDENES DE CLIENTES EN RELACIÓN CON UN INSTRUMENTO FINANCIERO”, por ejemplo un cambio de divisa permitido por la propia opción multidivisa del préstamo, ENTENDIENDO POR INSTRUMENTO FINANCIERO, COMO HA DETERMINADO EL TS ESPAÑOL LAS HIPOTECAS EN LA MODALIDAD DE MULTIDIVISA. Por ello, a mi entender esta Directiva comunitaria es de obligada aplicación, y por ende, los deberes de asesoramiento e información que se deben prestar al consumidor antes de la suscripción de este tipo de productos.

La consecuencia de todo lo manifestado como ya se puede suponer es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, norma aplicable de nuestro derecho nacional; esto supone la más alta protección de la que se deben ver beneficiados los consumidores minoristas, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

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