Las últimas semanas han sido extraordinariamente intensas judicialmente hablando. Todo arranca el 18 de octubre cuando el Supremo sentencia –en contra de la doctrina mantenida hasta entonces- que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe de ser el banco. Saltaron todas las alarmas y estalló la caja de Pandora…
La argumentación era muy razonable. El Alto Tribunal argumentaba que puesto que es el banco quien exige la garantía hipotecaria en el contrato de préstamo y es el banco quien exige que dicha garantía sea elevada a público, lo lógico es que sea el banco quien asuma el impuesto. Compartimos el análisis.
El Supremo señalaba además que el RD que regulaba el sujeto pasivo se había “excedido” en su capacidad interpretativa de la ley y que por consiguiente, esa interpretación era abusiva y por lo tanto nula. También compartimos el criterio, que de haberse seguido habría permitido que no hubiera limitación en la retroactividad. La abusividad no tiene retroactividad y es reconocida por el mismo Supremo.
El lío proviene no sólo por el enorme impacto que esta sentencia tendría sobre la banca sino por la falta de comunicación interna en el Supremo. El presidente de lo contencioso-administrativo, Luis María Díaz-Picazo, lamenta no haber sido informado de esta trascendental sentencia y convoca un pleno para resolver nuevos casos similares y asentar doctrina. El mismo presidente del Supremo, Carlos Lesmes, pide perdón por la gestión de la crisis.
Desde entonces se abre 15 largos días de incertidumbre y de presiones. Podemos amenaza poco menos que con incendiar el país si el resultado del Pleno difiere de la sentencia del 18 de octubre. Los bancos advierten que ellos no han cometido ninguna irregularidad, que se han sometido al ordenamiento legal vigente y que la seguridad jurídica se vería seriamente amenazada si se les hace responsables por cumplir con la ley.
Compartimos el criterio porque el responsable del ‘desaguisado’ fue el legislador del RD que no fue fiel a la ley que regula el IAJ ni al sentido común. Así que así las cosas parece que la patata caliente se empieza a colocarse en el tejado de las consejerías de Economía de las CCAA que observan cómo el nubarrón se les acerca peligrosamente. Advierten que de tener que asumir las consecuencias de la sentencia incumplirían sus objetivos de déficit.
La misma ministra de Hacienda, María Jesús Montero, hace público su cálculo del impacto de la sentencia negativa: incrementaría el déficit en 5.000 millones. Parecía que ya estaba todo pactado: las CCAA asumirían la nueva sentencia con retroactividad limitada a los 4 años, los bancos quedarían libres de responsabilidad y los clientes de los últimos 4 años podrían recuperar el abono del impuesto.
Horas de enorme tensión y presión. Finalmente la decisión se pasa al día siguiente y -¡oh! sorpresa- el Pleno decide el 8 de noviembre regresar a su doctrina originaria y hacer responsable del impuesto al cliente. La decisión se toma por apretada mayoría de 15 a 13, con el voto dirimente de Díaz Picazo que resuelve el empate. Desilusión para los clientes hipotecarios de los últimos 4 años, jarro de agua fría para algunos despachos que ya habían anticipado su nuevo nuevo Eldorado y ánimos encendidos en Podemos. “Esto se ha producido por una falta de claridad de la ley”, señala Lesmes.
Tras el fallo del Pleno de lo contencioso-administrativo, el gobierno decide modificar por Real Decreto la ley para que sean los bancos los que asuman el impuesto. Un gesto poco elegante en el respeto institucional al poder judicial y discutible legalmente porque no se dan las condiciones de “urgente necesidad” requeridas para legislar por real decreto. Además, tampoco se entiende por qué razón este tributo en concreto no deba ser deducible fiscalmente, provocando una doble tributación.
Además, el Constitucional se ha manifestado en varias ocasiones en contra de que el gobierno modifique por RD elementos tributarios esenciales. La razón es sencilla: quien paga qué, por qué y para qué es la esencia del Parlamento. Burlar ese debate a los legítimos representantes de los ciudadanos no es democrático. Ni constitucional. Así lo señala la sentencia sobre la amnistía fiscal del 8 de junio de 2017 y previamente en sentencia de 7 de julio de 2005.
¿Qué podemos aprender de este culebrón? Que el gobierno debe de ser respetuoso con el poder judicial… y parecerlo. El legislador debe de representar al ciudadano… y parecerlo. Y la Justicia debe de ser independiente… y parecerlo.
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