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¿Qué puedo hacer cuando se agotan las vías internas de reclamación?

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Esta es una de las preguntas más frecuentes con los que muchos clientes acuden a mi despacho. ¿existe una vía internacional o europea? ¿qué mecanismos de reclamación tiene un ciudadano europeo para poder hacer valer sus derechos?

El hecho de formar parte de la Unión Europea, como país miembro, otorga a cada uno unas ciertas obligaciones (cumplimiento normativo) pero también unos derechos, como tiene sentido que sean respetados estos derechos.

Hay varias vías para poder reclamar. Veámoslas.

Recursos y reclamaciones legales fuera de España

En primer lugar, cuando se agotan las vías internas (ya sea en el Tribunal Supremo o bien en el Tribunal Constitucional) una ultima vía a la que acudir es el Tribunal de Derechos Humanos. Para ello, cabrá incidir una vulneración a la Carta de derechos Humanos Europea, como puede ser, el derecho a la tutela judicial efectiva.

¿Cómo se llega ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

Una de las preguntas más repetidas es como poder llegar a reclamar ante Luxemburgo.

Bien, sobre ello, cabe mencionar que, en lo que se refiere al objeto de un asunto y a la aplicación normativa, la única manera de poder llegar ante el tribunal de Justicia de la Unión Europea es a través de la llamada cuestión prejudicial. Y hay dos maneras de poder elevar una cuestión prejudicial, aunque con un común denominador: a través del juez. En primer lugar, cualquier instancia interna puede, si tiene dudas acerca de la interpretación de una norma interna con el derecho europeo, elevar una cuestión prejudicial a Luxemburgo para que el Tribunal máximo europeo pueda dirimir qué interpretación es la ajustada a la normativa europea. Y luego, en segundo lugar, cuando estamos ante una ultima instancia española (como es, normalmente, el Tribunal Supremo), y existen claras dudas sobre el fondo del asunto, el Supremo tiene la obligación de elevar una cuestión prejudicial para conocer la opinión de Luxemburgo.

La Comisión Europea y el Parlamento

Otra de las vías en las que poner en conocimiento de Europa una posible vulneración normativa o lesión de derechos es a través de una Queja Formal a la Comisión Europea, o bien también una Petición Formal ante el Parlamento Europeo.

Ambas son instituciones que tienen la obligación de investigar los hechos denunciados y realizar todo lo que esté en su mano.

Una tercera vía también es presentar una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo, quien se encargará de realizar una investigación de los hechos, y contestará tras hablar con las instituciones implicadas que hayamos denunciado.

Luego, no hay que olvidar los RECURSOS. Es decir, en caso de que cualquier de las instituciones europeas hayan resuelto un procedimiento o una resolución de un caso concreto que afecte a un ciudadano o a una empresa europea, éste tiene derecho a formalizar el recurso pertinente en cada caso.

El lío del impuesto hipotecario

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Las últimas semanas han sido extraordinariamente intensas judicialmente hablando. Todo arranca el 18 de octubre cuando el Supremo sentencia –en contra de la doctrina mantenida hasta entonces- que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe de ser el banco. Saltaron todas las alarmas y estalló la caja de Pandora…

La argumentación era muy razonable. El Alto Tribunal argumentaba que puesto que es el banco quien exige la garantía hipotecaria en el contrato de préstamo y es el banco quien exige que dicha garantía sea elevada a público, lo lógico es que sea el banco quien asuma el impuesto. Compartimos el análisis.

El Supremo señalaba además que el RD que regulaba el sujeto pasivo se había “excedido” en su capacidad interpretativa de la ley y que por consiguiente, esa interpretación era abusiva y por lo tanto nula. También compartimos el criterio, que de haberse seguido habría permitido que no hubiera limitación en la retroactividad. La abusividad no tiene retroactividad y es reconocida por el mismo Supremo.

El lío proviene no sólo por el enorme impacto que esta sentencia tendría sobre la banca sino por la falta de comunicación interna en el Supremo. El presidente de lo contencioso-administrativo, Luis María Díaz-Picazo, lamenta no haber sido informado de esta trascendental sentencia y convoca un pleno para resolver nuevos casos similares y asentar doctrina. El mismo presidente del Supremo, Carlos Lesmes, pide perdón por la gestión de la crisis.

Desde entonces se abre 15 largos días de incertidumbre y de presiones. Podemos amenaza poco menos que con incendiar el país si el resultado del Pleno difiere de la sentencia del 18 de octubre. Los bancos advierten que ellos no han cometido ninguna irregularidad, que se han sometido al ordenamiento legal vigente y que la seguridad jurídica se vería seriamente amenazada si se les hace responsables por cumplir con la ley.

Compartimos el criterio porque el responsable del ‘desaguisado’ fue el legislador del RD que no fue fiel a la ley que regula el IAJ ni al sentido común. Así que así las cosas parece que la patata caliente se empieza a colocarse en el tejado de las consejerías de Economía de las CCAA que observan cómo el nubarrón se les acerca peligrosamente. Advierten que de tener que asumir las consecuencias de la sentencia incumplirían sus objetivos de déficit.

La misma ministra de Hacienda, María Jesús Montero, hace público su cálculo del impacto de la sentencia negativa: incrementaría el déficit en 5.000 millones. Parecía que ya estaba todo pactado: las CCAA asumirían la nueva sentencia con retroactividad limitada a los 4 años, los bancos quedarían libres de responsabilidad y los clientes de los últimos 4 años podrían recuperar el abono del impuesto.

Horas de enorme tensión y presión. Finalmente la decisión se pasa al día siguiente y -¡oh! sorpresa- el Pleno decide el 8 de noviembre regresar a su doctrina originaria y hacer responsable del impuesto al cliente. La decisión se toma por apretada mayoría de 15 a 13, con el voto dirimente de Díaz Picazo que resuelve el empate. Desilusión para los clientes hipotecarios de los últimos 4 años, jarro de agua fría para algunos despachos que ya  habían anticipado su nuevo nuevo Eldorado y ánimos encendidos en Podemos. “Esto se ha producido por una falta de claridad de la ley”, señala Lesmes.

Tras el fallo del Pleno de lo contencioso-administrativo, el gobierno decide modificar por Real Decreto la ley para que sean los bancos los que asuman el impuesto. Un gesto poco elegante en el respeto institucional al poder judicial y discutible legalmente porque no se dan las condiciones de “urgente necesidad” requeridas para legislar por real decreto. Además, tampoco se entiende por qué razón este tributo en concreto no deba ser deducible fiscalmente, provocando una doble tributación.

Además, el Constitucional se ha manifestado en varias ocasiones en contra de que el gobierno modifique por RD elementos tributarios esenciales. La razón es sencilla: quien paga qué, por qué y para qué es la esencia del Parlamento. Burlar ese debate a los legítimos representantes de los ciudadanos no es democrático. Ni constitucional. Así lo señala la sentencia sobre la amnistía fiscal del 8 de junio de 2017 y previamente en sentencia de 7 de julio de 2005.

¿Qué podemos aprender de este culebrón? Que el gobierno debe de ser respetuoso con el poder judicial… y parecerlo. El legislador debe de representar al ciudadano… y parecerlo. Y la Justicia debe de ser independiente… y parecerlo.

El Tribunal Supremo con el impuesto ¿última instancia?

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Según nuestro marco jurídico español, el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional de más alto rango en España.

Por su parte, tenemos el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, órgano judicial encargado de interpretar el derecho de la Unión Europea.

Así las cosas, es sabido que el Tribunal europeo es el que ayuda a los jueces y tribunales estatales a aplicar correctamente el derecho de la unión europea, el cual tiene “preferencia” según el principio de supremacía del Derecho de la Unión Europea.

¿Termina todo en el Tribunal Supremo?

Sin tener en cuenta ni traer a colación el posible recurso de amparo que se puede seguir ante el Tribunal Constitucional español – si existe vulneración de derechos fundamentales de la Constitución Española-, debemos tener en cuenta que, si se trata de una cuestión jurídica en la que existe variedad de doctrina, o existe controversia, la ultima instancia (en este caso, el Supremo), tiene obligación de interponer lo que se llama una cuestión prejudicial.

Lo anterior significa que, en caso de no hacerlo, la justicia europea tiene la facultad de condenar a un estado miembro si en la ultima instancia judicial, ésta no plantea una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en supuestos en los que exista lo que se llama una duda razonable sobre un tema controvertido.

Y en este mismo sentido se ha decantado declarar el mismo TJUE, quien recientemente lo ha recordado mediante una Sentencia de 4 de octubre de 2018, en el que concluye que el marco legal en ámbito financiero de Francia contiene normas discriminatorias de los dividendos procedentes de otros Estados miembros.

La cuestión es que el mismo tribunal con sede en Luxemburgo había ya sentado un criterio jurisprudencial bastante solido en una sentencia ya de 2012, que el Alto Tribunal de Francia decidió “aplicar” muy restrictivamente.

Frente a ello, la Comisión Europea decidió denunciar a Francia ante el TJUE por haber éste incumplido el Derecho de la Unión en el sentido de no haber planteado, en virtud del art. 267 del TFUE, una cuestión prejudicial a Luxemburgo.

Pues bien, España se encuentra hoy en una situación muy parecida en lo que respecta a la interpretación de si la norma española que determina quién es el sujeto pasivo en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados cuando se suscribe un préstamo hipotecario, resulta indiscriminada o no.

Además, lo que sí es claro es que existe clara controversia sobre este tema. Y no respecto varios tribunales, sino en la misma Sala contenciosa administrativa del Tribunal Supremo, quienes primero emitieron una sentencia determinando que el sujeto pasivo era la entidad financiera (y, por tanto, quien tiene que abonar el concepto de impuesto); y tras dos semanas de suspensión de la referida sentencia ya publicada, emiten una nueva que “corrige” la anterior, determinado ahora absolutamente lo opuesto: es el prestatario quien tiene que abonar el referido impuesto y ,por tanto, resulta sujeto pasivo.

Aplicado el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, es claro que el alto Tribunal Español ha infringido la normativa europea en virtud de la cual estaba obligado a presentar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, una cuestión prejudicial sobre esta cuestión.

Las limitaciones y legalidad en la publicación de la lista de deudores con Hacienda

A pesar de que tenían dudas, finalmente el Gobierno ha decidido hacer pública la lista de morosos con Hacienda, del ultimo ejercicio 2017, respecto aquellos deudores que deben a la Administración pública más de un millón de euros.

Las-limitaciones-y-legalidad-en-la-publicación-de-la-lista-de-deudores-con-Hacienda-Juan-Ignacio-Navas-Marqués

Según la Ley General Tributaria, la Administración puede hacer público, periódicamente, este dato, pero, ¿existen limitaciones? La respuesta debe ser forzosamente positiva, pues entran en juego, como se verán, derechos fundamentales como la intimidad, vida privada y honor.

Según el art. 95bis de la Ley Tributaria, el gobierno puede aprobar la publicación de nombre completo y DNI, junto con cantidad que se debe, en el BOE; una publicación que durará, según ley, 3 meses.

Pero prestemos atención al siguiente inciso que hace el mismo artículo:

La publicación se efectuará en todo caso por medios electrónicos, debiendo adoptarse las medidas necesarias para impedir la indexación de su contenido a través de motores de búsqueda en Internet y los listados dejarán de ser accesibles una vez transcurridos tres meses desde la fecha de publicación.

Como es ampliamente conocido, este dato a los tres meses no desaparece, sino mas bien, se reproduce por todos los medios de comunicación digital, lo que produce que los datos personales de los deudores quedan indexados, irremediablemente, a los motores de búsqueda de internet.

¿Derecho a la libertad informativa y de expresión, o derecho a la intimidad, honor y vida privada?

Ambos derechos son fundamentales, y vienen recogidos en los art. 18 y 20 de nuestra Constitución. No obstante, solamente en el primero de ellos viene una limitación, que puede hacer que la balanza se incline a favor del deudor.

Si bien existe un derecho del público a ser informado de ciertas publicaciones o noticias, que muchas veces tienen como objetivo satisfacer curiosidades del público sobre detalles de la vida privada y económica de ciertos personajes, cualquiera que sea su notoriedad, no se puede considerar que éstos contribuyan a un debate de interés general alguno para la sociedad.  El interés general no puede reducirse a las expectativas de un público ávido de detalles sobre la vida ajena, ni al gusto de los lectores por el sensacionalismo, pues el carácter público de una persona incluye e la protección de la que su vida privada pueda disfrutar.

Tal como ha dictado nuestro Tribunal Constitucional, el art. 18.4 CE garantiza un ámbito de protección específico pero también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto (STC 292/2000, FJ 4), de modo que “la garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada «libertad informática» es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención.

Así, el perjudicado tiene derecho a ejercitar el denominado derecho al olvido y también, según el Reglamento de Protección de datos, en vigor desde el 25 de mayo de 2018, a solicitar cuantos daños y perjuicios se causen.

El Derecho al Olvido por nuestro Tribunal Constitucional

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La semana pasada el Tribunal Constitucional emitió una Sentencia en la que ha versionado y ampliado el concepto de Derecho al olvido. Este derecho fue configurado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ahora nuestro máximo tribunal ha interpretado, en un caso concreto relativo a las hemerotecas de periódicos digitales, como se debe aplicar.

Y es muy importante porque están en juego dos derechos fundamentales, protegidos tanto por nuestra constitución como también por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: el derecho a la intimidad y vida privada, y el derecho a la información y relevancia pública de una noticia.

Aquí, por ejemplo, el Constitucional admite que la libertad de información constituye no sólo un derecho fundamental de cada persona sino también una garantía de la formación y existencia de una opinión pública libre y plural.

Limitación al Derecho de la información y opinión pública

No obstante, este derecho a la información y opinión pública debe ser limitada, idónea y necesaria, ya que debe poder coexistir con el derecho a la intimidad de las personas, cuando éstas no son públicas. Aquí por ejemplo se trataba de unos usuarios que habían sido detenidos por tráfico de drogas hacía más de 20 años y aparecían en la hemeroteca del periódico, versión digital, de El País.

En primera instancia en Barcelona y en segunda ante la Audiencia Provincial ganaron, pero luego el Supremo desestimó que se pudieran eliminar sus datos personales de la hemeroteca. Ahora es el Tribunal Constitucional ele que ha afirmado que la universalización del acceso a las hemerotecas, como la universalización del acceso a la información a través de los motores de búsqueda, multiplica la injerencia en los derechos a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE) y a la intimidad (art.18.1CE) de los ciudadanos. 

El Derecho al olvido, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El derecho al olvido fue configurado por primera vez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ya viene recogido en el Nuevo Reglamento de Protección de Datos que acaba de entrar en vigor hará cosa de un mes, en su artículo 17.

El derecho al olvido podríamos definirlo como el derecho a impedir la difusión de información precisa sobre una persona física o jurídica a través de internet en el caso de que su publicación web no cumpla los requisitos previstos en la norma. Por tanto, estamos ante el derecho que tiene toda persona a borrar o bloquear cualquier información personal que considere no oportuna u obsoleta.

La era tecnológica supone la apertura de un nuevo frente de amenazas a la privacidad, que requiere de cobertura legal, una regulación efectiva y la defensa del derecho al olvido. El problema de esta área de derecho es que la tecnología avanza mucho más rápido de lo que lo puede hacer nuestro legislador, lo que provoca que tengan que ser los mismos jueces los que estén configurando e interpretando las situaciones y las consecuencias a posibles ilícitos legales. Un ejemplo lo acabamos de ver: el derecho al olvido, el cual fue configurado, por una necesidad, por el TJUE.

No obstante, Europa se está centrando demasiado en garantizar que todo el mundo tenga un acceso a internet (que me parece más que razonable y estoy absolutamente de acuerdo), pero también debería focalizarse en garantizar protección legal a estos mismos usuarios cuando, al conectarse, pueden sufrir algún “ataque digital”.

La rápida evolución tecnológica y la globalización han planteado nuevos retos para la protección de los datos personales. La magnitud de la recogida y del intercambio de datos personales ha aumentado de manera significativa. La tecnología permite que tanto las empresas privadas como las autoridades públicas utilicen datos personales en una escala sin precedentes a la hora de realizar sus actividades. Las personas físicas difunden un volumen cada vez mayor de información personal a escala mundial. La tecnología ha transformado tanto la economía como la vida social, y ha de facilitar aún más la libre circulación de datos personales dentro de la Unión y la transferencia a terceros países y organizaciones internacionales, garantizando al mismo tiempo un elevado nivel de protección de los datos personales.

Estos avances requieren un marco más sólido y coherente para la protección de datos en la Unión Europea, respaldado por una ejecución estricta, dada la importancia de generar la confianza que permita a la economía digital desarrollarse en todo el mercado interior. Las personas físicas deben tener el control de sus propios datos personales. Hay que reforzar la seguridad jurídica y práctica para las personas físicas, los operadores económicos y las autoridades públicas.

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