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¿Cuándo se puede ejercitar el derecho de retracto?

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Cuando hablamos de cesión de crédito, lo primero que nos viene a la cabeza son impagos, deuda y fondo buitre, seguramente, y para nada vamos desencaminados.

Durante la crisis económica que sacudió a España a partir del año 2010, aproximadamente, fueron numerosas las empresas de compra de deuda que se crearon.

Cuando un fondo buitre compra una deuda, porque se la cede, normalmente, una entidad bancaria, lo hace por un precio bastante menor a la deuda realmente existente. Ello es debido a que dichas empresas, o fondos de inversión compran una cantidad de deudas en bloque.

El problema del que queremos hablar en el presente artículo es ¿qué pasa cuando una persona titular de una deuda se entera que la misma ha sido cedida a un tercero?

Cuando un fondo de inversión compra una deuda que le cede una entidad bancaria, el mismo, normalmente, se pone en contacto con cada deudor para informarle que ahora es titular de dicha deuda y que a quien debe pagársela es a él.

En ese caso, lo primero que se nos viene a la cabeza es pensar en el derecho de retracto, un derecho tan publicitado últimamente, y que viene regulado en el artículo 1.535 del Código Civil, que el deudor, como titular de la misma, tiene sobre dicha deuda.

¿Qué requisitos han de darse para que pueda ejercerse el derecho de retracto?

Para que pueda llevarse a cabo el mencionado derecho, hay que partir del hecho de que el crédito sea litigioso.  Es decir, que exista previamente una reclamación judicial y que, además, exista oposición a la misma, sobre la deuda.

El segundo requisito que se exige para llevar a cabo el derecho de retracto es que o bien la cesión se haya llevado a cabo de forma individualizada o, que, si se ha llevado a cabo en bloque, la misma pueda ser objeto de individualización y determinar un precio concreto para la deuda de cada persona.

En este segundo requisito, de la individualización, es donde encuentran los deudores el mayor problema, en tanto que la mayoría de las cesiones se hacen en bloque.

A este respecto, además, son numerosas ya las sentencias, tanto de primera instancia como incluso del Tribunal Supremo, que establecen que no está permitido el derecho de retracto cuando la cesión se ha hecho en bloque.

Por ello, es importante contar con un buen asesoramiento legal, que permita analizar en cada caso si pudieran darse las condiciones para poder ejecutar un retracto, o no; con el objetivo de minimizar y evitar costes judiciales incensarios al cliente.

La próxima batalla legal en Europa: La prescripción de los gastos hipotecarios

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Cuando aún no nos hemos recuperado de la resaca legal que nos ha provocado la publicación durante la misma semana, de las Conclusiones del Abogado General en materia de posible abusividad del índice IRPH, así como de la sentencia emitida por nuestro máximo Tribunal Supremo sobre la controvertida cláusula de vencimiento anticipado, la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8) se ha encargado de enviarles más trabajo a Europa, elevando una cuestión prejudicial en materia hipotecaria.

Los gastos hipotecarios llegan a Europa

En este caso se trata de una cuestión que últimamente parece estar bastante en controversia en la mesa de nuestros tribunales menores en España: la prescripción en la reclamación de gastos hipotecarios.

Como es sabido, el Tribunal Supremo decretó que los gastos tenían que ser compartidos, quedándose al margen- finalmente- el Impuesto de Actos Documentados.

Y, de hecho, la respuesta del poder legislativo este año 2019 ha sido emitir un Real Decreto Legislativo en el que impone todos estos gastos a la entidad financiera. Pero la pregunta es, ¿y qué pasa con los gastos de todos los préstamos hipotecarios ya abonados?

Tenemos claro que el efecto retroactivo de las leyes, en este caso, no es posible. Pero sí la de los criterios jurisprudenciales, tal como estableció el Tribunal Supremo recientemente.

No obstante, ante miles de demandas interpuestas por los consumidores en reclamación de los gastos hipotecarios, las entidades financieras ya han lanzado su estrategia de defensa: alegar la prescripción de las acciones.

La sección 8 de la Audiencia Provincial de Alicante, ante sus dudas, acaba de plantear y elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El caso ante el TJUE

En el asunto que será objeto de autos ante el máximo tribunal europeo, trata de un matrimonio que presentó una demanda en octubre de 2017, frente a Banco Santander S.A., solicitando la nulidad de la cláusula relativa a los gastos del préstamo hipotecario suscrito en noviembre del año 2000.

Frente a ello, la entidad demandada alegó la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, alegando que se habían ejercitado dos acciones acumuladas (declarativa de nulidad y condena al reembolso de cantidades) y que esta segunda acción se encontraba prescrita por haber concurrido el plazo legal de los 15 años, computándose desde que se suscribió el préstamo, en el año 2000.

La sentencia en primera instancia fue estimada, y la entidad demandada formuló recurso de apelación en el que insistió en sus alegatos de prescripción.

La representación de BANCO SANTANDER, SA ha alegado que la jurisprudencia del TJUE interpreta que los Estados miembros pueden establecer plazos para el ejercicio de los derechos conferidos en la Directiva 93/13/CEE, entre ellos, el principio de efectividad o no vinculación que establece el art. 6.1 de la Directiva, siempre que estos plazos no hagan imposible o difícil en la práctica su ejercicio. Añade que el ordenamiento jurídico español regula los plazos para el ejercicio de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos (art. 1964 del Código Civil).

El Tribunal Supremo, en varias sentencias de Pleno de este año 2019, considera que el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable y que la acción de restitución debe asemejarse a la del enriquecimiento injusto, que sí está sujeta a prescripción, de conformidad con el art. 1964 CC antes citado.

Con estas, la Audiencia Provincial ha decidido suspender el procedimiento y elevar la cuestión a Europa, solicitando que ésta se pronuncie sobre las siguientes dudas:

i) ¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva, una interpretación judicial (consistente en que la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, no es un efecto de la declaración de nulidad sino una acción autónoma, sujeta a plazo de prescripción) que permite que el consumidor quede definitivamente vinculado por la cláusula de gastos, en cuanto no podrá obtener su reembolso si dicha acción ha prescrito?

ii) ¿Es compatible con dicho principio el instituto de la prescripción de la pretensión de restitución de lo indebidamente pagado en virtud de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, en cuanto pueda suponer la pérdida del derecho restitutorio, no obstante la declaración de nulidad de la cláusula?

iii) Caso de respuesta afirmativa, ¿el concepto de «plazo razonable de prescripción» a que se ha referido el TJUE debe ser interpretado con unos parámetros exclusivamente nacionales o, al contrario, la razonabilidad debe contar algún tipo de exigencia, a fin de proporcionar un nivel mínimo de protección a los consumidores prestatarios en todo el ámbito de la Unión Europea y no afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula declarada abusiva?

iv) Caso de considerarse que la razonabilidad del plazo prescriptivo debe contar con unos presupuestos mínimos, ¿la razonabilidad puede depender del momento en que una legislación nacional establezca que la acción puede ejercitarse?; ¿es razonable que el cómputo del plazo prescriptivo comience en la fecha de celebración del contrato, o al contrario, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas requiere la previa o simultánea declaración de nulidad de la cláusula de gastos, a fin de que el prestatario cuente con un plazo razonable para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado?

Tocará esperar a ver como ahora el TJUE trata esta cuestión, y mientras tanto, en todos aquellos procedimientos en los que interese la suspensión de los procedimientos de nulidad de la cláusula de gastos, se podrá solicitar en tanto en cuanto no se emita sentencia en Europa.

Sentencia vencimiento anticipado: continúan las incógnitas

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La sentencia del Supremo contradice lo dispuesto expresamente en la Ley Reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) y es contraria a la Directiva 93/13 y la doctrina del TJUE, por lo que prevemos un incremento de la litigiosidad. El fallo aparenta ser favorable al consumidor, pero en el fondo beneficia a la banca

La sentencia del Supremo  463/2019, de 11 de septiembre, sobre el vencimiento anticipado ha generado mucho entusiasmo entre los consumidores. Aparentemente el Supremo arremete contra los bancos dejando en suspenso miles de ejecuciones hipotecarias. Además, asume como nulas por abusivas las anteriores previsiones legales tomando como parámetro los criterios de vencimiento anticipado contenido en la LRCCI -conocida como Ley Hipotecaria- mucho más garantista de los derechos de los consumidores.

Técnicamente podríamos decir que el Tribunal Supremo (TS) lo que ha hecho ha sido integrar la actual disposición legal sobre vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LRCCI en las cláusulas declaradas nulas. O dicho de otra manera, subsana el error cometido, elevando las exigencias para ejercer el vencimiento anticipado a lo establecido en la actual legislación hipotecaria.

El problema viene cuando el TS señala que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la regulación del vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LCCI, porque ello, a nuestro entender, supone establecer la retroactividad del art. 24 de la nueva Ley Hipotecaria.

¿Y eso es bueno o es malo? Es menos favorable a los intereses del consumidor y es ‘contra legem’. Me explico. La disposición transitoria primera, punto cuatro de la LRCCI establece explícitamente que la nueva regulación del vencimiento anticipado se aplicará exclusivamente a los incumplimientos posteriores a la entrada en vigor de la ley. El Supremo -en cambio- se salta esta disposición transitoria y decide una retroactividad expresamente prohibida en la propia Ley.

Pero es que además, va contra la doctrina reiterada de Luxemburgo que impide a un juez subsanar una cláusula abusiva con la previsión legal, porque eliminaría el efecto disuasorio. Por lo tanto, la consecuencia de las cláusulas abusivas declaradas nulas es que no desplieguen ningún tipo de eficacia. “Se tendrán por no puestas”. El Tribunal de Justicia de la UE sólo establece una excepción: que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y que el efecto de dicha nulidad sea perjudicial para el consumidor.

¿Puede subsistir un contrato sin la cláusula de vencimiento anticipado? Sí, porque no es un elemento esencial del contrato, sino una garantía extra adicional de los bancos. Si se declara abusiva, se pueden quedar sin dicha garantía extraordinaria mientras los elementos esenciales (bien, precio y plazo) subsisten. En tal caso, ¿Qué mecanismos tiene el banco de resarcirse en caso de incumplimiento? El ordinario: debe de ir a un juicio declarativo y exigir las cantidades impagadas o la resolución por incumplimiento, pudiendo incluso ejecutar la garantía hipotecaria, es decir, subastar el inmueble.

Además, aunque el Tribunal Supremo –además de Luxemburgo- considera que el procedimiento especial de ejecución hipotecario es más garantista para el consumidor que el procedimiento ordinario, nos permitimos disentir. La protección del consumidor en materia de cláusulas abusivas es posible, por igual, en todo tipo de procedimiento.

Pero volviendo al análisis de la sentencia del Supremo, ésta señala que si el cliente no ha incumplido en los rangos exigidos en la actual Ley Hipotecaria, el procedimiento decae. Y el Alto Tribunal señala el camino a seguir por los bancos: volver a la casilla de salida. Es decir, iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria si se cumplen los nuevos requisitos de incumplimiento.

En nuestra opinión, habría sido más razonable -y más protector del consumidor- que si se declara nula la cláusula, ésta se tenga por no puesta y por tanto sobresea el procedimiento de ejecución y que el banco tenga que acudir al procedimiento ordinario para cobrar su deuda, pero sobre la base del incumplimiento de las cantidades efectivamente impagadas o de la resolución por incumplimiento.

Esta nueva doctrina del Supremo (haciendo una interpretación en favor del acreedor predisponente y en contra del consumidor adherente) en nuestra opinión era innecesaria y lo único que vaticina es una mayor conflictividad. Era innecesaria porque los bancos ya habían provisionado el escenario razonable: que se anularan dichas cláusulas. Y generará más conflictividad porque si un consumidor se ve afectado en la segunda ronda de un procedimiento de ejecución hipotecaria apelará a la incompatibilidad con la disposición transitoria 1.4 y al uso fraudulento que se estaría haciendo del artículo 24 LRCCI para infringir el derecho comunitario con bastantes posibilidades de éxito.

Además, en caso de que aplicando la STS de 11 de Septiembre, la ejecución hipotecaria continúe con cláusula abusiva de vencimiento anticipado por entender que ha impago más de doce mensualidad, se está obviando el derecho vigente en ese momento, esto es, el artículo 1125 de Código Civil (que determina la excepcionalidad del vencimiento anticipado y la falta de encaje en los supuestos legales vigente del artículo 1129 CC) y se está haciendo una aplicación retroactiva del artículo 24 LRCCI (con infracción de la disposición transitoria primera de la propia LRCCI y del artículo 9.3 de la Constitución) y contraria a la doctrina del TJUE y al artículo 6 de la Directiva 93/13, por lo que el daño de la pérdida del inmueble podrá ser reclamado por vía de acción de responsabilidad civil contra Estado, especialmente porque esta solución que está proponiendo el Tribunal Supremo supone un incumplimiento grave del derecho comunitario.

Así que el asunto vuelve a quedar patas arriba, de nuevo, con el riesgo de que el Supremo vuelva a recibir una amonestación de Luxemburgo.

Desde Navas & Cusí ya advertimos que ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea. Nos quejamos por el inaceptable retraso de la trasposición de la directiva hipotecaria. La Comisión amonestó al Reino de España, pero tras la aprobación de la Ley, la Comisión entendió que el asunto había quedado pacificado. Lamentablemente lejos de haber quedado pacificado, la sentencia del Supremo abre muchos interrogantes y un incremento previsible de la litigiosidad y viene a evidenciar como la LRCCI se está utilizando en contra del derecho del consumo y en contra del propio Derecho de la Unión.  Así se lo haremos constar ante la Comisión Europea.

Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:

lawyerpress barclays bank condenada por vender una hipoteca multidivisa a un invidente ex-empleado del banco sabadell

Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho: El nuevo criterio del Tribunal Supremo respecto las deudas de Hacienda y Seguridad Social

Beneficio-de-exoneracion-del-pasivo-insatisfecho-El-nuevo-criterio-del-Tribunal-Supremo-respecto-las-deudas-de-Hacienda-y-Seguridad-Social-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Comunitario

El Tribunal Supremo ha emitido una nueva sentencia en la que parece ha abierto una veda para que puedan entrar a valorarse la posible exoneración de las deudas relativas a Hacienda y de la Seguridad Social cuando se insta un procedimiento en solicitud de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

La reciente Sentencia, del pasado 2 de julio de 2019, analiza la reforma realizada a la Ley Concursal en el que se incluyó la posibilidad, por parte ya de personas físicas, de solicitar el llamado beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (lo que comúnmente se llama “ley de segunda oportunidad”, consagrada mediante el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, relativo al mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

La principal novedad es que ahora, el Tribunal Supremo ha reforzado los supuestos en los que se puede pedir la exoneración de las deudas, ampliándolas también a incluir deudas con Hacienda y deudas con la Seguridad Social (algo que hasta la fecha no había sido contemplado por nuestra jurisprudencia).

En el caso concreto, el Tribunal Supremo desestima el recurso planteado por la Agencia Tributaria en un asunto en donde la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca había dado la razón a un deudor que solicitaba la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad para una deuda que tenía contra la Administración Tributaria.

El Supremo aprovecha la ocasión para reforzar y dejar claro este criterio, concluyendo que aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178bis LC, por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial.

El juez debe oír a las partes personadas (también al acreedor publico) sobre las objeciones que presenta el pan de pagos, y atender solo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.

Y así es como el Supremo ha interpretado el apartado 6 del artículo 178bis.

La buena fe del deudor

El requisito esencial que determina que se pueda aplicar o no el beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho es, entre otros, la denominada “buena fe” del deudor. Esta buena fe, tal como afirma el mismo Supremo, se tiene que analizar desde el punto de vista que la misma norma concursal establece, y no como se pretende normalmente por los acreedores, de analizarse desde el espíritu del artículo 7 del Código civil.

La naturaleza del requisito de buena fe del deudor es heterogénea, y por tanto, debe atenderse básicamente a determinar que se cumplen las condiciones de la Ley Concursal.

La prejudicial sobre el IRPH

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El juicio celebrado el lunes 25 de febrero sobre el IRPH en el Tribunal Europeo de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo traía causa de la cuestión prejudicial presentada por el titular del juzgado nº 28 de Barcelona que realiza tres preguntas. Voy a tratar humildemente de darles respuestas.

¿Existe posibilidad de control de transparencia del IRPH?

El Supremo señaló el 14 de diciembre de 2017 que el IRPH estaba exento de control de transparencia al tratarse de un índice oficial. El Abogado del Estado -en su escrito de septiembre de 2018- defiende igualmente que no cabe control de transparencia al tratarse de un índice oficial publicado y supervisado por Banco de España. Lo mismo defiende ahora la AEB.

Sin embargo, lo relevante -a nuestro juicio- no es si es un índice oficial, sino si la colocación se realizó con la transparencia adecuada.

La Comisión -personada en la causa- estima que sólo será adecuado si se colocó con transparencia, esto es detallando el cálculo a los clientes, la trayectoria pasada y la posible evolución futura.

Además, Luxemburgo ha señalado en abundante jurisprudencia que lo relevante para evaluar abusividad es la transparencia, la información precontractual. Así que probablemente no contradiga su propia doctrina y afirmará que el juez puede examinar de oficio la abusividad por falta de transparencia y comprobar si la información precontractual fue adecuada, clara y entregada a tiempo, como sostiene la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE

En caso de que el IRPH sea anulado, ¿debe de sustituirse por otro índice como el Euribor o debe sencillamente de darse por no puesto?

‘Stricto sensu’ si una cláusula es declarada nula por abusiva debe de darse por no puesta. Así lo señala la directiva de consumo y la Ley General de Derechos del Consumidor.

Además, el mismo Supremo ha señalado recientemente que si un juez declara una cláusula nula no tiene derecho a sustituirla.

Sin embargo, entendemos que para garantizar la viabilidad del contrato, probablemente lo más razonable sea sustituir el índice abusivo por otro que no lo sea.

En todo caso, y a efectos prácticos, en la situación actual la diferencia entre cero y Euribor es prácticamente insignificante.

¿La Sentencia del TJUE endrá efectos retroactivos?

Por supuesto. No puede no tenerlos. Cuando un juez anula una cláusula por abusividad, el efecto jurídico es que nunca existió. Sencillamente debe de darse por no puesta. Es decir, que la retroactividad debe de ser total.

El asunto ya quedó suficientemente aclarado en la sentencia de Luxemburgo de 21 de diciembre de 2016 sobre las cláusulas suelo: la protección del consumidor no sería plena si se limita la retroactividad

Hasta aquí las tres cuestiones prejudiciales presentadas por el magistrado de Barcelona, pero hay más dudas que nos gustaría responder:

¿Y el argumento del Abogado del Estado del interés general?

El Abogado del Estado apela al “riesgo sistémico” para la “estabilidad financiera” si Luxemburgo fallara en contra del IRPH.

En nuestra opinión, este argumento no es aceptable. Fue el mismo que utilizó el Supremo para justificar limitar la retroactividad de las cláusulas suelo y Luxemburgo lo echó abajo.

Sencillamente, la estabilidad financiera no puede basarse en malas prácticas bancarias.

¿Y el otro argumento de que los afectados no se habrían quejado si el IRPH fuera inferior al Euribor?

El otro argumento del Abogado del Estado español es igualmente inaceptable. Argumenta que los afectados no se habrían quejado si el IRPH estuviera por debajo del Euribor. La circunstancia es metafísicamente imposible porque el IRPH es -por definición- una media del resto de hipotecas a la que se añade un diferencial.

El precio del resto de las hipotecas es Euribor + diferencial. Por tanto, euribor + diferencial + extradiferencial no puede ser nunca inferior a euribor + diferencial

¿Cuándo resolverá Luxemburgo?

En las próximas semanas el Abogado General, el polaco Macrej Szpunar, emitirá su dictamen no vinculante.

A partir de ahí, el Pleno deberá de resolver y se prevé que la resolución se conozca en la segunda mitad del año, aunque algunas fuentes lo sitúan en junio. La ponencia correrá a cargo del croata Siniša Rodin

¿Si Luxemburgo falla en contra del IRPH me devolverán el dinero extra cobrado?

No. En primer lugar, Luxemburgo probablemente no falle contra el IRPH sino que señale que si el IRPH no fue colocado con la debida transparencia será nulo por una abusividad basada en la falta de transparencia.

A partir de aquí, cada afectado debe de reclamar en el juzgado nacional y alegar falta de transparencia en la colocación

¿Cuál puede ser el impacto?

Es difícil de calcular. A nivel micro el impacto ronda los 1000€ al año para una hipoteca media de 150.000€ a 25 años, es decir, alrededor de los 20.000€

Si tenemos en cuenta que hay entre medio millón y un millón de hipotecas vivas con IRPH, el impacto puede rondar los 15.000 millones de euros. Sin duda un desafío para el sistema financiero en general. En particular, para algunas entidades puede suponer una seria amenaza para su solvencia.

¿Qué puedo hacer cuando se agotan las vías internas de reclamación?

¿Qué-puedo-hacer-cuando-se-agotan-las-vías-internas-de-reclamación?-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Comunitario

Esta es una de las preguntas más frecuentes con los que muchos clientes acuden a mi despacho. ¿existe una vía internacional o europea? ¿qué mecanismos de reclamación tiene un ciudadano europeo para poder hacer valer sus derechos?

El hecho de formar parte de la Unión Europea, como país miembro, otorga a cada uno unas ciertas obligaciones (cumplimiento normativo) pero también unos derechos, como tiene sentido que sean respetados estos derechos.

Hay varias vías para poder reclamar. Veámoslas.

Recursos y reclamaciones legales fuera de España

En primer lugar, cuando se agotan las vías internas (ya sea en el Tribunal Supremo o bien en el Tribunal Constitucional) una ultima vía a la que acudir es el Tribunal de Derechos Humanos. Para ello, cabrá incidir una vulneración a la Carta de derechos Humanos Europea, como puede ser, el derecho a la tutela judicial efectiva.

¿Cómo se llega ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

Una de las preguntas más repetidas es como poder llegar a reclamar ante Luxemburgo.

Bien, sobre ello, cabe mencionar que, en lo que se refiere al objeto de un asunto y a la aplicación normativa, la única manera de poder llegar ante el tribunal de Justicia de la Unión Europea es a través de la llamada cuestión prejudicial. Y hay dos maneras de poder elevar una cuestión prejudicial, aunque con un común denominador: a través del juez. En primer lugar, cualquier instancia interna puede, si tiene dudas acerca de la interpretación de una norma interna con el derecho europeo, elevar una cuestión prejudicial a Luxemburgo para que el Tribunal máximo europeo pueda dirimir qué interpretación es la ajustada a la normativa europea. Y luego, en segundo lugar, cuando estamos ante una ultima instancia española (como es, normalmente, el Tribunal Supremo), y existen claras dudas sobre el fondo del asunto, el Supremo tiene la obligación de elevar una cuestión prejudicial para conocer la opinión de Luxemburgo.

La Comisión Europea y el Parlamento

Otra de las vías en las que poner en conocimiento de Europa una posible vulneración normativa o lesión de derechos es a través de una Queja Formal a la Comisión Europea, o bien también una Petición Formal ante el Parlamento Europeo.

Ambas son instituciones que tienen la obligación de investigar los hechos denunciados y realizar todo lo que esté en su mano.

Una tercera vía también es presentar una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo, quien se encargará de realizar una investigación de los hechos, y contestará tras hablar con las instituciones implicadas que hayamos denunciado.

Luego, no hay que olvidar los RECURSOS. Es decir, en caso de que cualquier de las instituciones europeas hayan resuelto un procedimiento o una resolución de un caso concreto que afecte a un ciudadano o a una empresa europea, éste tiene derecho a formalizar el recurso pertinente en cada caso.

El lío del impuesto hipotecario

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Las últimas semanas han sido extraordinariamente intensas judicialmente hablando. Todo arranca el 18 de octubre cuando el Supremo sentencia –en contra de la doctrina mantenida hasta entonces- que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe de ser el banco. Saltaron todas las alarmas y estalló la caja de Pandora…

La argumentación era muy razonable. El Alto Tribunal argumentaba que puesto que es el banco quien exige la garantía hipotecaria en el contrato de préstamo y es el banco quien exige que dicha garantía sea elevada a público, lo lógico es que sea el banco quien asuma el impuesto. Compartimos el análisis.

El Supremo señalaba además que el RD que regulaba el sujeto pasivo se había “excedido” en su capacidad interpretativa de la ley y que por consiguiente, esa interpretación era abusiva y por lo tanto nula. También compartimos el criterio, que de haberse seguido habría permitido que no hubiera limitación en la retroactividad. La abusividad no tiene retroactividad y es reconocida por el mismo Supremo.

El lío proviene no sólo por el enorme impacto que esta sentencia tendría sobre la banca sino por la falta de comunicación interna en el Supremo. El presidente de lo contencioso-administrativo, Luis María Díaz-Picazo, lamenta no haber sido informado de esta trascendental sentencia y convoca un pleno para resolver nuevos casos similares y asentar doctrina. El mismo presidente del Supremo, Carlos Lesmes, pide perdón por la gestión de la crisis.

Desde entonces se abre 15 largos días de incertidumbre y de presiones. Podemos amenaza poco menos que con incendiar el país si el resultado del Pleno difiere de la sentencia del 18 de octubre. Los bancos advierten que ellos no han cometido ninguna irregularidad, que se han sometido al ordenamiento legal vigente y que la seguridad jurídica se vería seriamente amenazada si se les hace responsables por cumplir con la ley.

Compartimos el criterio porque el responsable del ‘desaguisado’ fue el legislador del RD que no fue fiel a la ley que regula el IAJ ni al sentido común. Así que así las cosas parece que la patata caliente se empieza a colocarse en el tejado de las consejerías de Economía de las CCAA que observan cómo el nubarrón se les acerca peligrosamente. Advierten que de tener que asumir las consecuencias de la sentencia incumplirían sus objetivos de déficit.

La misma ministra de Hacienda, María Jesús Montero, hace público su cálculo del impacto de la sentencia negativa: incrementaría el déficit en 5.000 millones. Parecía que ya estaba todo pactado: las CCAA asumirían la nueva sentencia con retroactividad limitada a los 4 años, los bancos quedarían libres de responsabilidad y los clientes de los últimos 4 años podrían recuperar el abono del impuesto.

Horas de enorme tensión y presión. Finalmente la decisión se pasa al día siguiente y -¡oh! sorpresa- el Pleno decide el 8 de noviembre regresar a su doctrina originaria y hacer responsable del impuesto al cliente. La decisión se toma por apretada mayoría de 15 a 13, con el voto dirimente de Díaz Picazo que resuelve el empate. Desilusión para los clientes hipotecarios de los últimos 4 años, jarro de agua fría para algunos despachos que ya  habían anticipado su nuevo nuevo Eldorado y ánimos encendidos en Podemos. “Esto se ha producido por una falta de claridad de la ley”, señala Lesmes.

Tras el fallo del Pleno de lo contencioso-administrativo, el gobierno decide modificar por Real Decreto la ley para que sean los bancos los que asuman el impuesto. Un gesto poco elegante en el respeto institucional al poder judicial y discutible legalmente porque no se dan las condiciones de “urgente necesidad” requeridas para legislar por real decreto. Además, tampoco se entiende por qué razón este tributo en concreto no deba ser deducible fiscalmente, provocando una doble tributación.

Además, el Constitucional se ha manifestado en varias ocasiones en contra de que el gobierno modifique por RD elementos tributarios esenciales. La razón es sencilla: quien paga qué, por qué y para qué es la esencia del Parlamento. Burlar ese debate a los legítimos representantes de los ciudadanos no es democrático. Ni constitucional. Así lo señala la sentencia sobre la amnistía fiscal del 8 de junio de 2017 y previamente en sentencia de 7 de julio de 2005.

¿Qué podemos aprender de este culebrón? Que el gobierno debe de ser respetuoso con el poder judicial… y parecerlo. El legislador debe de representar al ciudadano… y parecerlo. Y la Justicia debe de ser independiente… y parecerlo.

Entrevista en La Razón sobre la problemática en Hipotecas Multidivisa

Las hipotecas multidivisa

Son hipotecas que en lugar de contratarse en euros se contratan en divisas, se han comercializado como divisa yen o divisa franco suizo.

Están afectando principalmente a tripulaciones de líneas aéreas de empresas como Vueling, Iberia, Air Europa. A funcionarios de seguridad del Estado (policía, bomberos…), a trabajadores  de grandes multinacionales o en general a amigos y/o familiares de estos colectivos.

Se debe reclamar porque esas hipotecas se ofrecieron en un momento en el que el Euribor se encontraba en un máximo histórico junto con un plan generalizado que realizaron todas la entidades financieras.

El Tribunal Supremo dictó que las entidades financieras de este país han comercializado con falta de transparencia y de manera incorrecta.

El Tribunal Supremo, sobre los intereses de demora: no aplicación

El-Tribunal-Supremo,-sobre-los-intereses-de-demora:-no-aplicación-Juan-Ignacio-Navas-Marqués-abogado-especialista-en-derecho-bancario

Ayer conocíamos la Sentencia del Tribunal Supremo, la nº 671/2018, de fecha ayer 28 de noviembre de 2018, en la que se trata la abusividad de la llamada cláusula de interés de demora, en los préstamos hipotecarios con consumidores.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo ya había tratado este asunto en varias de sus sentencias anteriores, esta nueva sentencia tiene especial relevancia por el hecho de ser la primera sentencia del Supremo emitida tras la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del pasado 7 de agosto de este 2018 que ya termina, que avalaba el criterio del nuestro Tribunal Supremo.

El caso

El caso que resuelve esta sentencia trata sobre un préstamo suscrito entre un consumidor y BANCO SABADELL S.A. cuyo interés remuneratorio inicial durante un año es de 5,5% anual, y luego un interés variable, referenciándose al Euribor.

Luego, según escritura, “se pactó” entre las partes en la Cláusula Sexta, que las cuotas no abonadas devengarían un interés de demora de un 25% anual.

En la deliberación del recurso de casación, el Tribunal Supremo decidió elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el fin de que éste pudiera interpretar, en un primer lugar, si era conforme al derecho de la Unión Europea (y en concreto, a la Directiva 93/13 de consumidores), el hecho de fijar un interés de demora que supere en ´mas de 2% el tipo de interés remuneratorio; y en un segundo lugar, en relación a las consecuencias que tenía la supresión de la cláusula de demora.

Una vez el Tribunal de Luxemburgo resolvió la cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo en esta sentencia recuerda y consolida su criterio:

No cabe modulación de la declaración de nulidad de la cláusula de demora.

Una cláusula declarada nula, se debe tener por no puesta. Y, por tanto, no puede ser objeto de modulación. Por su parte, el contrato debe subsistir, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Y en este mismo sentido la jurisprudencia del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre algunas, la Sentencia de 14 de junio de 2012 (C-618/10) o la Sentencia de 21 de enero de 2015 (C-482/13 y otros).

Lo anterior tiene su entera concordancia con el principio de seguridad jurídica y el principio de efectividad europeo, pues si el juez tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecuencia del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

El Tribunal Supremo con el impuesto ¿última instancia?

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Según nuestro marco jurídico español, el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional de más alto rango en España.

Por su parte, tenemos el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, órgano judicial encargado de interpretar el derecho de la Unión Europea.

Así las cosas, es sabido que el Tribunal europeo es el que ayuda a los jueces y tribunales estatales a aplicar correctamente el derecho de la unión europea, el cual tiene “preferencia” según el principio de supremacía del Derecho de la Unión Europea.

¿Termina todo en el Tribunal Supremo?

Sin tener en cuenta ni traer a colación el posible recurso de amparo que se puede seguir ante el Tribunal Constitucional español – si existe vulneración de derechos fundamentales de la Constitución Española-, debemos tener en cuenta que, si se trata de una cuestión jurídica en la que existe variedad de doctrina, o existe controversia, la ultima instancia (en este caso, el Supremo), tiene obligación de interponer lo que se llama una cuestión prejudicial.

Lo anterior significa que, en caso de no hacerlo, la justicia europea tiene la facultad de condenar a un estado miembro si en la ultima instancia judicial, ésta no plantea una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en supuestos en los que exista lo que se llama una duda razonable sobre un tema controvertido.

Y en este mismo sentido se ha decantado declarar el mismo TJUE, quien recientemente lo ha recordado mediante una Sentencia de 4 de octubre de 2018, en el que concluye que el marco legal en ámbito financiero de Francia contiene normas discriminatorias de los dividendos procedentes de otros Estados miembros.

La cuestión es que el mismo tribunal con sede en Luxemburgo había ya sentado un criterio jurisprudencial bastante solido en una sentencia ya de 2012, que el Alto Tribunal de Francia decidió “aplicar” muy restrictivamente.

Frente a ello, la Comisión Europea decidió denunciar a Francia ante el TJUE por haber éste incumplido el Derecho de la Unión en el sentido de no haber planteado, en virtud del art. 267 del TFUE, una cuestión prejudicial a Luxemburgo.

Pues bien, España se encuentra hoy en una situación muy parecida en lo que respecta a la interpretación de si la norma española que determina quién es el sujeto pasivo en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados cuando se suscribe un préstamo hipotecario, resulta indiscriminada o no.

Además, lo que sí es claro es que existe clara controversia sobre este tema. Y no respecto varios tribunales, sino en la misma Sala contenciosa administrativa del Tribunal Supremo, quienes primero emitieron una sentencia determinando que el sujeto pasivo era la entidad financiera (y, por tanto, quien tiene que abonar el concepto de impuesto); y tras dos semanas de suspensión de la referida sentencia ya publicada, emiten una nueva que “corrige” la anterior, determinado ahora absolutamente lo opuesto: es el prestatario quien tiene que abonar el referido impuesto y ,por tanto, resulta sujeto pasivo.

Aplicado el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, es claro que el alto Tribunal Español ha infringido la normativa europea en virtud de la cual estaba obligado a presentar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, una cuestión prejudicial sobre esta cuestión.

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