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El deber de solicitar el concurso de acreedores

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Una de las palabras más temidas para las empresas españolas, debido ello a nuestra poca cultura en temas de insolvencia es el “concurso de acreedores”. Todas las empresas le temen y normalmente se suele vincular con el final de un negocio.

El concurso de acreedores es necesario

No obstante, la institución de concurso de acreedores es una figura jurídica que sirve para poder ayudar a las empresas que están en riesgo de insolvencia o inminente solvencia, poder ayudar a su situación para luego, en todo caso, “volver a empezar”.

El concurso de acreedores viene regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, una ley que, desde su publicación y entrada en vigor, ha sufrido varias modificaciones.

Lo que muchas veces no conocen los empresarios es que éstos tienen la obligación, incluida esta no solo en la ley Concursal sino también en la Ley de Sociedades de Capital, de presentar voluntariamente el concurso de acreedores cuando se encuentran en un caso de insolvencia empresarial. En caso contrario, puede incurrirse incluso en un caso de responsabilidad social.

Así mismo lo establece el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando se refiere a que Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

¿Cuándo debe un empresario o sociedad solicitarlo?

La respuesta nos la da la Ley de Concurso, y es la que enumera los casos en los que procedería entender que debemos solicitar la apertura de concurso de acreedores:

  1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
  2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
  3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 
  4. El incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago tributarias, de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante los 3 meses anteriores a la solicitud de concurso; así como las de pago de salarios, indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las 3 últimas mensualidades.

¿Quién puede o debe instar el concurso de acreedores?

Los principales legitimados para poder solicitar el concurso de acreedores son el deudor (concurso voluntario), cualquiera de sus acreedores, los socios integrantes de una persona jurídica o los acreedores del deudor fallecido (concurso forzoso).

La Ley obliga al deudor a instar el concurso en un término máximo de dos meses a contar desde la fecha desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Este deber, dentro de la ley de sociedades de capital, tal como ya hemos avanzado, se integra dentro de los deberes de diligencia del buen empresario.

Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho: El nuevo criterio del Tribunal Supremo respecto las deudas de Hacienda y Seguridad Social

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El Tribunal Supremo ha emitido una nueva sentencia en la que parece ha abierto una veda para que puedan entrar a valorarse la posible exoneración de las deudas relativas a Hacienda y de la Seguridad Social cuando se insta un procedimiento en solicitud de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

La reciente Sentencia, del pasado 2 de julio de 2019, analiza la reforma realizada a la Ley Concursal en el que se incluyó la posibilidad, por parte ya de personas físicas, de solicitar el llamado beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (lo que comúnmente se llama “ley de segunda oportunidad”, consagrada mediante el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, relativo al mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

La principal novedad es que ahora, el Tribunal Supremo ha reforzado los supuestos en los que se puede pedir la exoneración de las deudas, ampliándolas también a incluir deudas con Hacienda y deudas con la Seguridad Social (algo que hasta la fecha no había sido contemplado por nuestra jurisprudencia).

En el caso concreto, el Tribunal Supremo desestima el recurso planteado por la Agencia Tributaria en un asunto en donde la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca había dado la razón a un deudor que solicitaba la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad para una deuda que tenía contra la Administración Tributaria.

El Supremo aprovecha la ocasión para reforzar y dejar claro este criterio, concluyendo que aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178bis LC, por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial.

El juez debe oír a las partes personadas (también al acreedor publico) sobre las objeciones que presenta el pan de pagos, y atender solo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.

Y así es como el Supremo ha interpretado el apartado 6 del artículo 178bis.

La buena fe del deudor

El requisito esencial que determina que se pueda aplicar o no el beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho es, entre otros, la denominada “buena fe” del deudor. Esta buena fe, tal como afirma el mismo Supremo, se tiene que analizar desde el punto de vista que la misma norma concursal establece, y no como se pretende normalmente por los acreedores, de analizarse desde el espíritu del artículo 7 del Código civil.

La naturaleza del requisito de buena fe del deudor es heterogénea, y por tanto, debe atenderse básicamente a determinar que se cumplen las condiciones de la Ley Concursal.

El ‘acoso’ de la Seguridad Social, a Bruselas

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España está violando el derecho al trabajo, a la libre empresa y a la buena administración

Desde hace cerca de cinco años la Seguridad Social viene ‘acosando’ a los centros de medicina privada. Consideran que los médicos que ejercen la profesión en esos lugares son asalariados y no profesionales liberales. Son -en terminología coloquial- “falsos autónomos”. La presunción de relación laboral ha llevado a imponer multas millonarias que en algunos casos ha llevado al cierre del centro. ¿La Seguridad Social poniendo palos en las ruedas de los centros sanitarios que desatascan los hospitales de la Seguridad Social? El afán recaudatorio produce estas paradojas.

El problema es el modelo de negocio.

El auge de la medicina privada llevó a muchos profesionales a instalarse por su cuenta. Pero como atender en el propio domicilio no siempre es posible ni la mejor opción, la mayoría optaron por pasar su consulta privada en un centro.

El centro les proporciona servicios básicos: recepción, baños, salas de espera, enfermeras, limpieza, etc. Además, les proporcionan acceso a maquinaria para sus pruebas de diagnóstico facilitando el acceso a pruebas de elevado coste sin necesidad de realizar una inversión inicial. También les proporciona servicios administrativos porque las granes mutuas ya no permiten conveniar a profesionales individuales. Así que el acuerdo consiste en la utilización de dichos servicios a cambio de un porcentaje de la facturación.

Los profesionales deciden su horario y sus vacaciones, el tiempo medio de atención por paciente y en algunos casos aportan su propio material como ordenadores. Incluso pueden contratar un sustituto en sus vacaciones o durante su asistencia a un congreso.

Aún así, la Seguridad Social interpreta que son trabajadores por cuenta ajena sometidos a la dependencia y disciplina del centro. ¿Por qué? Sencillo: como trabajadores por cuenta ajena cotizan más que como profesionales liberales. Levantan actas por los últimos cuatro años haciendo temblar la viabilidad de los centros y sus proyectos de expansión.

Analicemos los elementos esenciales para determinar la ajenidad. Existe ajenidad cuando el trabajador cede anticipadamente el fruto de su trabajo a cambio de una remuneración cierta con independencia de los beneficios o de la existencia de los mismos. No es el caso. El trabajador no cede el fruto de su trabajo: cobrará más en función de la tarifa que establezca y del número de pacientes que atienda. Si no atiende a ningún paciente no cobra nada.

Examinemos ahora la dependencia. De existir, la empresa debería de fijar el horario, las vacaciones, las libranzas, etc. Nada de esto ocurre. El profesional puede decidir no atender los viernes, recortar su horario una hora o dos, acudir a un congreso o tomarse dos meses de vacaciones sin que el centro pueda decir absolutamente nada.

A pesar de la evidencia de no existir ajenidad y dependencia, la Seguridad Social está acosando a todos los centros sanitarios privados con actas millonarias que violan el derecho al trabajo, a la libre empresa y a la buena administración, derechos reconocidos en la Carta Europea de Derechos Humanos.

Por eso nuestro despacho, Navas & Cusí, ha presentado una queja ante la Comisión Europea solicitando amparo de Bruselas ante esta violación de derechos. Se dificulta el ejercicio de la su profesional a los médicos y se pone en cuestión un modelo de negocio. Todo ello con actas predispuestas antes de escuchar a los afectados. No se respeta su declaración en el acta, tergiversando sus palabras y se les niega el acceso a una copia de su declaración, facilitando una simple nota de asistencia.

Y no son casos aislados porque según reconocen los inspectores “obedecen ordenes que vienen de muy arriba”. Por eso se ha formado la Plataforma de Centros Médicos de Medicina Libre (PACENMED) formada ya por más de 5000 médicos y más de un centenar de centros. PACENMED pretende defender en Bruselas el derecho al trabajo de los médicos, el derecho de los centros médicos privados a desarrollar su actividad y el derecho de todos a que la administración actué ajustada a derecho y con respeto del administrado.

Esperamos que la Comisión Europea sea sensible a esta violación de la Carta Europea de Derechos Humanos por parte de la Seguridad Social española. A partir de la admisión a trámite de la queja, la Comisión puede amonestara las autoridades españolas y en caso de no obtener respuesta llevar el caso al Tribunal de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo.

Esperamos que la queja haga rectificar a la Seguridad Social porque está en juego el respeto a la libre empresa y el desarrollo de una actividad clave para garantizar la salud de todos.

Llevamos a Empleo ante Bruselas: el caso de las cooperativas

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Como muchos autónomos sabrán, el ministerio de Empleo y la inspección de la Seguridad Social decretó el pasado 17 de agosto la disolución de la cooperativa de autónomos Factoo. Por supuesto, Factoo recurrió en lo contencioso administrativo, pero además, ha confiado en nuestro despacho, Navas & Cusí para que elevemos una queja ante la Comisión Europea.

¿Por qué? Porque la resolución de empleo viola gravemente el principio de libertad de empresa. ¿Cómo es posible que un gobierno decida qué empresas pueden operar en el mercado y cuáles no? Obviamente, esta decisión visceral y exagerada probablemente esté motivada por el miedo de la Seguridad Social a que cunda el ejemplo y los autónomos no coticen ni siquiera por el mínimo.

Lo que no parecen entender la inspección de la Seguridad Social es que hay muchos autónomos que están empezando y que no pueden pagar los 275€ que la Seguridad Social te cobra como mínimo. Por cierto, la mayor cotización mínima de autónomo de toda la Unión Europea. ¿Qué hacen estos autónomos que cobran 500 ó 600 euros? Trabajar en la economía superficie. ‘Primun vivere, deinde phisophari’, decían los latinos. Lo primero es vivir, luego pagar impuestos, podríamos traducir nosotros.

Porque además, la voracidad se vuelve en contra de la misma administración. Si antes de la intervención ‘como elefante en cacharrería’ Factoo facturaba 4 millones de euros mensuales, ahora esta cifra ha bajado a 1,5. Los 2,5 y medio restantes son gente que se ha dado de baja de Factoo… y del mismo sistema. ¡Con lo que eso significa de cotizaciones e IVAs!

La Seguridad Social se escuda en que efectivamente, los autónomos que no ganen ni el salario mínimo no deben cotizar. Pero para poder lograrlo, primero hay que cotizar, rellenar una instancia, que te respondan afirmativamente, etc. Un trámite largo, costoso y difícil para alguien que está empezando.

En realidad, las iniciativas tipo Factoo no sólo no deberían ser perseguidas por la administración, sino que deberían de ser potenciadas. Permiten que personas que están tratando de hacerse un hueco en la vida profesional lo puedan hacer totalmente regulados, sin costes administrativos elevados y contribuyendo a Hacienda de una manera justa.

Smart, una de las cooperativas de trabajo asociado en Bélgica

Así lo han entendido en Bélgica donde existe una cooperativa de autónomos similar, Smart, que cuenta con todos los beneplácitos del gobierno belga y que opera en ocho estados miembros de la Unión Europea, incluida España. Así que se da la paradoja de que Empleo pone palos en las ruedas a una cooperativa española, pero mantienen silencio sobre una cooperativa belga que opera en España. ¿Alguien entiende algo?

Factoo lo único que ha hecho aplicar de manera eficiente las nuevas tecnologías a la Ley de Cooperativas de Trabajador Asociado. No es la única compañía que lo ha hecho, pero sí la que ha logrado una cifra mayor de asociados. ¿Había que pretender matar al grande para desincentivar a los pequeños?, ¿experimentado uno, aprendidos todos? Lamentable.

La irracionalidad de Empleo se substanciará en el contencioso-administrativo. Pero también en Bruselas. Porque Empleo ha violado la directiva 86/613/CEE de 11 de diciembre del trabajador autónomo. Y ha violado algo más grave: el principio de libertad de empresa indispensable para una economía de mercado. Por eso estamos seguros de que -como en otros casos- Bruselas pondrá freno a la discrecionalidad arbitraria del gobierno español. Así lo esperamos.

La problemática de las cooperativas de trabajo asociado Navas & Cusí lleva a Factoo a la Unión Europea

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El tema de las cooperativas de trabajo asociado está en la orden del día en nuestro país, y es que la administración ha empezado a “hurgar” en el sistema de trabajo, y le ha tocado en un primer lugar a la empresa conocida por Factoo, por su web “factoo.es”.

La problemática reside en que se ha emitido por España, en concreto por la Dirección Gral. De Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas, dependiente de la Secretaría de Estado de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, una Resolución de expediente de descalificación contra la empresa Factoo, alegando unas presuntas irregularidades (todas ellas, por cierto, subsanables, y que por tanto debería poder continuar la actividad).

No obstante, no lo considera así la administración, quién entiende que esta actividad debe verse interrumpida por estas “irregularidades”, entendiendo que existe un fraude de ley en el modo de trabajar de la empresa.

Pero, si aplicamos la Ley, ésta nos indica lo que nosotros defendemos. Sin ir más lejos, el artículo 14 de la Ley General de Seguridad Social establece que:

Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado disfrutarán de los beneficios de la Seguridad Social, pudiendo optar la cooperativa entre las modalidades siguientes:

  1. como asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Dichas cooperativas quedarán integradas en el Régimen General o en alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social, según proceda, de acuerdo con su actividad.

  2. Como trabajadores autónomos en el régimen especial correspondiente.

En concreto, la Cooperativa Fidelis Factu (Facto) optó por la primera posibilidad, excluyendo de la posibilidad de ser socios a los trabajadores autónomos que tuviesen encaje en el (Régimen Especial del Trabajador Autónomo) RETA.

El trabajador por cuenta ajena cotiza a la Seguridad Social, según las categorías profesionales y grupos de cotización, en función de la remuneración efectivamente percibida según las horas trabajadas en el mes que se considere.

Esta proporcionalidad, en cuanto a retribución y cotización a la Seguridad Social, permite al empresario adaptar el tiempo del trabajador asalariado a cualquier trabajo ocasional o esporádico que pudiera surgir, sin pérdida de oportunidad para este. Sin embargo, cuando el contratante se convierte en trabajador autónomo su coste laboral se le dispara.

El alto coste de la cotización a la Seguridad Social que debe asumir un trabajador autónomo en España (con IT 277,58 €/mes) así como la misma habitualidad laboral que impone la norma, dificultan gravemente la aceptación de trabajos ocasionales o puntuales, favoreciendo la aparición -especialmente en épocas de crisis- de economías sumergidas. Tampoco la nueva tarifa plana de 50€/mes durante el primer año está pensada para trabajos esporádicos, sino para una continuidad o habitualidad en la actividad económica o profesional, de tal forma que, si el trabajador se da de baja después del primer mes por falta de actividad, la nueva alta en Seguridad Social cotizará al tipo ordinario, debiendo esperar dos años para volver a obtener la cuota bonificada.

En el espacio único europeo, y dependiendo de los países, el trabajador autónomo no suele tener cuotas mensuales fijas, dependiendo el pago de las coberturas sanitarias y sociales que elija. Así en Francia, el primer año está exento, y en los sucesivos el coste de los autónomos dependerá de la actividad que se realice, oscilando su cuota entre el 12% y el 21,3% de sus ingresos. En el Reino Unido el autónomo que no supere los 8.400€ al mes paga una cuota de £2,75 por semana (3,77 €). En Italia os trabajadores autónomos pagan entre un 22,65% y un 28,72% de su renta, y en Portugal el tipo de cotización varía entre el 25,4% y el 32% de sus ingresos. En Holanda, los autónomos pagan una cuota de 50€ al año a la Cámara de Comercio. A ese gasto hay que añadir un seguro médico básico obligatorio que cuesta alrededor de 100 € al mes, plan de pensiones y otros seguros (invalidez, etc.). Y en Alemania, si no superas los 1.700 € de ingresos no se paga la cuota de 140€ de Seguridad Social, aunque sí se deben abonar entre 150 € y 240 € de seguro médico obligatorio.

Por ello, Navas & Cusí ha decidido que debe tomar parte la Unión Europea, al considerarse de un tema que afecta al mercado interior y que, por tanto, las instituciones europeas pueden -y deben-tomar partido, para así evitar esta disparidad de legislación entre los países miembros, sobre un tema tan delicado como es el laboral y empresarial.

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