Bruselas ha admitido a trámite la queja que nuestro despacho, Navas & Cusí Abogados con sede en Bruselas, presentó ante la Comisión Europea por las cesiones de crédito a los fondos buitre. Advierte que en caso de detectar que España no ha aplicado adecuadamente el derecho europeo, podrían derivarse sanciones.
No sería la primera vez que España es sancionada por inaplicar el derecho comunitario. Luxemburgo ya sancionó a España por no adoptar adecuadamente la directiva sobre consumo. Y Bruselas lleva meses advirtiendo de los retrasos injustificados en la trasposición de la directiva hipotecaria. El plazo de trasposición finalizaba el 23 de marzo de 2016 así que ya acumula un retraso superior a dos años. Retraso indebido.
¿Por qué creemos que la legislación española de cesiones de crédito contraviene la normativa europea?
En resumen, porque la ley española permite la cesión del crédito a un fondo buitre sin que el prestamista o hipotecario sea informado. Y eso está prohibido por el derecho comunitario.
Veamos. En 2007, en plan crisis económica, financiera e inmobiliaria el gobierno reforma la Ley Hipotecaria modificando el art. 149, abriendo la perta a que los bancos no informen a los hipotecados de la cesión de su crédito a un tercero. Es verdad que el art. 242 del reglamento hipotecario señala expresamente que el hipotecado debe de ser informado de la cesión de su crédito a un tercero. Pero también es verdad que el mismo reglamento establece la posibilidad de que el hipotecado renuncie a este derecho.
Y este es precisamente el resquicio utilizado en demasiadas ocasiones por las entidades financieras para burlar el derecho europeo. Porque el art. 2 de la directiva de crédito (2008/48/CE) establece la obligatoriedad de que el prestatario sea informado de la cesión de su crédito. Y la mencionada directiva hipotecaria señala lo mismo en su art. 17. Conviene recordar que el hecho de que no haya sido traspuesta no significa que no esté vigente. Está plenamente vigente y es invocable ante los tribunales nacionales en aplicación de los principios de efectividad y primacía del derecho europeo, como ha recordado Luxemburgo en sendas oportunidades.
¿Y por qué es tan relevante que el hipotecario sea informado de la cesión de su hipoteca?
Por una razón muy sencilla: porque sólo conociendo que su crédito va a ser cedido a un tercero puede ejercer el derecho de tanteo y retracto. Es decir, sólo sabiendo de la cesión y de su precio puede tratar de adquirir su propio préstamo. El tanto y retracto señala que en caso de cesión, debe de ofrecerse primero al prestatario. De esta manera, el hipotecado podría saldar su hipoteca al precio ofrecido al fondo buitre.
Si estos derechos son burlados se estará produciendo un enriquecimiento injusto del fondo buitre, un especulador que simplemente se lucra gracias a las prebendas de los resquicios legales. Porque lo lógico es que si el banco decide liquidar su préstamo, al primero al que se lo ofrezca sea al hipotecado, que será el primer interesado en saldar su deuda con la importante rebaja a la que accede el fondo buitre.
Esta realidad tan obvia parece pasar relativamente desapercibida por los órganos supervisores. La CNMV tiene obligación de transparentar la operación, pero encontrar la cesión que nos interesa es como “buscar una aguja en el pajar”, según nos reconocen los mismos funcionarios. Por su parte, la circular 4/2004 del Banco de España permite que los activos cedidos sigan figurando en los balances de las entidades, lo que supone un incentivo perverso para ceder a precios de ganga para obtener una liquidez que no daña el balance.
Por eso creemos que será muy relevante la actuación de la Comisión. Porque -a nuestro juicio- el incumplimiento de la normativa europea en materia de defensa del hipotecado es flagrante. Y hasta el momento no parece que las instituciones nacionales tengan especial urgencia en corregir la situación.
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