Hace
apenas unas semanas conocíamos la nueva Directiva (UE) 2019/1023 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos
de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y
sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de
reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica
la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
Es una norma
muy esperada, que a su vez aún deja bastantes lagunas a tratar, como por
ejemplo la regulación de la llamada “segunda oportunidad” a los consumidores,
desde el punto de vista de la Unión Europea, siendo que la norma se limita a
tratar la exoneración de deudas directas con los empresarios.
Características de la Ley de segunda oportunidad Europea
Veamos
algunos de los rasgos más significativos de esta nueva norma, pendiente de
transposición a nivel de los estados miembros.
En primer
lugar, como he avanzado, la Directiva tiene como ámbito de aplicación
subjetivo los “empresarios”, entendiéndose como tal a cualquier persona física
que ejerza una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
Sí es cierto
que la Directiva deja abierta la puerta a que los Estados miembros puedan
ampliar el ámbito de aplicación de la norma a los consumidores (y, de hecho, lo
aconseja), pero deja bastante que desear que realice estas indicaciones, cuando
era mucho más fácil incluir a los consumidores, aunque hubiera sido desde un
punto de vista “light”.
Un segundo factor muy importante, y con clara conexión con el anterior, es el tipo de deudas que pueden ser objeto de exoneración, ya que la normativa europea no distingue entre deudas profesionales y deudas domésticas. De hecho, permite la exoneración de cualquiera de las dos. Ello crea un claro perjuicio y patente desequilibro con la figura del deudor, ya que la categorización de sus deudas es de “domésticas”, y por tanto se sitúa en una misma posición que el empresario si a éste se le exonera de sus deudas.
¿Por qué puede el empresario exonerarse de sus deudas domésticas, y no puede el consumidor de esas mismas deudas?
Este es un punto que esperemos que España, en su normativa de transposición,pueda detallar con más precisión y claridad.
Además, en cuanto a la tipología de deudas, la Directiva no establece ningún tipo de limitación, a excepción de las deudas que figuran en el art. 24 de la norma: deudas garantizadas, derivadas de sanciones penales, responsabilidad extracontractual, alimentos, deudas posteriores declaración de concurso y costes de Procedimiento. El incluir o no el concepto de crédito público queda a libre arbitrio de los Estados.
En tercer
lugar, la condición de “deudor de buena fe” desaparece por completo en esta
regulación. En la ley española relativa a la Ley de Segunda Oportunidad el
hecho de ser deudor de buena fe es un requisito indispensable para que se te
puede aplicar el régimen de exoneración de pasivos. Ahora, lo que plantea la
Directiva es que el empresario insolvente no tiene que pagar sus deudas, salvo
que excepcionalmente se le prive de la exoneración.
Cabrá
esperar ahora qué parámetros sigue el estado español para adaptar esta nueva
normativa y reformar, con ello, si cabe, la Ley Concursal y la famosa Ley de
Segunda Oportunidad.
Llevamos apenas una semana con la entrada en vigor de la Ley 5/2019 de Crédito inmobiliario, y ya está dando bastante de qué hablar.
Las
entidades financieras, agentes intermediarios y también a los Notarios todavía
se han adaptado a las nuevas exigencias de la norma. Y es que la nueva norma
aporta un plus de garantías en la fase pre contractual a favor del futuro
deudor hipotecario, entre las cuales, está la obligación de información y la
obligación de analizar la solvencia del cliente para poder hacer frente a los
pagos derivado del préstamo o crédito inmobiliario.
Esta
norma, como ya hemos explicado, proviene de una Directiva Europea,
concretamente la directiva 2014/17, hecha por las instituciones europeas como
respuesta al resultado de la crisis acontecida durante los años 2006 y 2008.
Los
países europeos tenían un plazo de dos años para poder trasponer la normativa.
Pero no lo hizo. De hecho, ha sido hasta 3 años más tarde cuando ha entrado en
vigor la norma que traspone la directiva europea hipotecaria.
Lo
anterior llevó a la Comisión Europea a advertir en un primer momento a España,
en el año 2016, sobre su infracción.
Al
hacer caso omiso, la Comisión decidió llevar a España ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, solicitando una multa diaria de más de 100.000
euros.
Pues
bien, hemos tenido conocimiento esta semana que la Comisión Europea ha retirado
la Demanda que interpuso frente al tribunal de Luxemburgo por el retraso en la
aprobación de la ley hipotecaria, lo que significa que España se librará de una
multa de aproximadamente 80 millones de euros.
El
motivo que ha llevado a la Comisión tomar esta decisión es el cumplimiento de
España en cuanto a la aprobación – tardía- de la norma.
A
pesar del desestimiento y archivo de la causa frente a España ante el TJUE,
debemos recordar que cualquier persona física o consumidor que haya sido
afectado por la inaplicación de las exigencias concretas de la Directiva, desde
el mismo año 2014 hasta actualmente, puede apelar una acción de responsabilidad
patrimonial del Estado para reclamar los daños que haya sufrido
Freno en la firma de préstamos hipotecarios
Por
otro lado, debemos analizar cuál ha sido el efecto de la entrada en vigor de la
Ley hipotecaria. Pues bien, desde que entró en vigor la nueva Ley de Crédito
Inmobiliario, el pasado 20 de junio de 2019 la firma de préstamos hipotecarios
ha descendido. De hecho, como la Ley ya estaba probada, pero estaba en periodo
de “vacatio legis”, el mercado hipotecario ya sintió sus efectos, siendo que el
descenso en la firma de préstamos hipotecarios ha causado efecto desde el
pasado mes de abril.
El importe medio de los
préstamos hipotecarios que se inscribieron, hasta abril, en los registros de la
propiedad fue de 124.655 euros, un 0,7% más que un año antes y un 0,5% menos
que el mes anterior, según los datos provisionales que ha publicado este jueves
el Instituto Nacional de Estadística.
Tendremos que ver ahora si los
costes de los préstamos y las nuevas exigencias son trasladadas al deudor
hipotecario, ya que ahora las entidades tendrán que asumir nuevos costes
(gastos) y reducir comisiones.
La semana próxima estrenamos nueva legislación, y me refiero nada mas y nada menos que a la Ley 5/2019, de crédito inmobiliario. O, dicho de otra forma, la nueva normativa de ley que regulará la concesión de préstamos y créditos hipotecarios que vayan destinados a adquirir bienes inmuebles.
Esta Ley viene a trasponer, más
de dos años mas tarde, la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014,
sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes
inmuebles de uso residencial
Se les ha terminado el plazo a
las entidades financieras para hacerse a la idea y adaptar las nuevas
exigencias de la normativa. Que no son pocas. Veamos algunos ejemplos:
Principales novedades
La principal novedad no son
nuevas exigencias de información sino la obligación por parte de unos
destinatarios muy concretos, de cerciorarse y comprobar que las obligaciones de
información se han dado de forma correcta a los destinatarios, esto es, a los
futuros deudores hipotecarios.
Una de estas obligaciones es la confección,
entrega y explicación del “FEIN” (anteriormente, la Oferta Vinculante”) con
un periodo mínimo de 10 días anteriores a la firma. En esta ficha, que no da
lugar a errores ya que viene perfectamente detallada en el Anexo de la Ley
Toda la información entregada con
anterioridad a la firma deberá ser subida a una plataforma online, en la que se
pueda verificar la fecha de subida, así como la fecha de firma por parte de las
partes implicadas.
Otra de las novedades mas
relevante es la obligación de las entidades financieras a analizar la
solvencia de los futuros deudores. La normativa establece unos parámetros
muy estrictos para ayudar a las entidades a poder valorar la solvencia, entre
los que encontramos, poder recopilar todo tipo de información del prestatario
en relación a sus ingresos, activos, etc. A pesar de que la normativa no
especifica ni detalla cuales son las consecuencias legales en caso de que las
entidades incumplan esta obligación de verificar la futura solvencia del
deudor, se puede advertir que el prestatario podría instar acción judicial
frente a la prestamista, dependiendo siempre del caso concreto.
Y los Notarios también
tienen un papel muy importante, pues serán quienes tendrán que dar fe de
que la información anterior ha cumplido todas las exigencias legales.
Otra de las grandes novedades,
que hemos analizado en otros varios posts, es la concesión de préstamos en
divisa extranjera (las “hipotecas multidivisa”). A partir de ahora no se
podrá conceder un préstamo en multidivisa a menos que la divisa elegida sea una
divisa en la que el deudor tenga activos o reciba ingresos (por tanto, se
elimina de forma tajante la comercialización en yenes japoneses o francos suizos).
En definitiva, habrá que ver ahora como se adaptan las
entidades y agentes obligados, en la concesión de préstamos hipotecarios.
Tras la revolución de la
llamada “mala praxis bancaria” en la comercialización de productos complejos y
de riesgos (hipotecas multidivisa, swaps, cláusulas abusivas en los contratos
de préstamos, preferentes y subordinadas…), ahora el Tribunal Supremo viene a
establecer doctrina sobre los riesgos que tienen las distintas modalidades del
cobro de la prestación de un plan de pensiones, una vez producido el evento de
la jubilación.
Sentencia sobre el plan de pensiones
Así entonces, mediante
Sentencia de Pleno 40/2019, de 22 de enero de este 2019, el Supremo Español
sienta jurisprudencia sobre los deberes de las entidades financieras en
relación a la transparencia e información que tienen las entidades de planes de
pensiones acerca de los riesgos de las distintas modalidades de cobro.
El caso concreto tratado
por el Supremo trata sobre sobre un señor que, al momento de la jubilación,
había optado por la modalidad de cobro de su plan de pensiones en forma de
renta asegurada mensual y fija durante 15 años, designando como beneficiaria,
en caso de fallecimiento, a su esposa.
Pues bien, la esposa
falleció dos años antes al fallecimiento del titular del plan de pensiones, y
entonces las hijas del matrimonio interpusieron demanda frente a la promotora y
gestora del plan para que fueran condenadas al abono del plan de pago de las
rentas desde el fallecimiento del titular, hasta la finalización de los 15 años
que se había propuesto.
Pues bien, llegado el
caso hasta el Supremo mediante recurso de casación, el Alto Tribunal Español
determina que son especialmente exigibles los deberes de información y
transparencia acerca de los derechos de los participes a las distintas
modalidades de cobro de las prestaciones (percepción de capital en pago único,
renta garantizada o renta financiera cuya cuantía o duración no está
garantizada).
Pues bien, cada una de
las modalidades de cobro presenta ventajas y riesgos. Por tanto, la valoración
de la mejor forma de cobrar dependerá de cada caso en concreto y de las
necesidades del beneficiario, por lo que es preciso que cuente con un
conocimiento de los riesgos asociados a cada modalidad.
La conclusión en el caso
concreto es que no existió una información adecuada sobre las características
de las opciones de cobro del plan y, en particular, sobre la extinción del
derecho a cobrar la renta garantizada si fallecían el partícipe y su esposa
antes del plazo garantizado de los 15 años.
El Tribunal Supremo
considera que, al ser los planes de pensiones productos que se comercializan
como una forma de ahorro, para un consumidor medio sin conocimientos específicos,
la expresión “renta asegurada” evoca a pensar en una garantía proporcionada por
la promotora y la gestora del plan, de que la renta se va a cobrar durante el
plazo de 15 años.
La revolución tecnológica es un
concepto que viene integrado y asumido ya en nuestro día a día, tanto desde el
punto de vista personal como por supuesto, profesional.
El coste marginal mínimo en el
almacenamiento de datos, avances tecnológicos y la transformación profunda en
los procesos de producción, comercialización y distribución de bienes y
servicios en la economía ha propiciado que la Unión Europea se ponga manos a la
obra en actualizar su normativa a la transformación digital de la economía.
Los usuarios, con la nueva era
de internet, están acostumbrados a la inmediatez de todos los tramites. Y uno
de los sectores que más repercusión es el sector bancario y financiero. Hoy en
día no hace falta acudir a la entidad financiera para actualizar la libreta. Ni
tan siquiera para suscribir un préstamo hipotecario, o tan siquiera para
realizar alguna transferencia internacional. Hoy por hoy todas estas acciones
se pueden realizar a un “click” de
nuestro smartphone.
Las nuevas tecnologías producen
eficiencias al proveedor de servicios financieros y al usuario de los mismos.
Crece el número y también la calidad de los servicios, adaptándose la oferta a la
presión de la Demanda y la incipiente competencia, unido todo con los bajos
costes que tiene gracias, en parte, al uso del Big Data y los sistemas de software.
Y la legislación no puede ser
para menos. Y debe también de seguir una actualización constante, sobre todo si
tenemos en cuenta que la Unión Europea se ha puesto como máximo
La próxima legislación: Unificación del sistema financiero y las nuevas tecnologías
La anterior introducción me ha
servido para explicar y dar unas pinceladas de lo que próximamente esperemos
que sea la ley que unifica el derecho de las TIC aplicado al sistema
financiero.
Ya tenemos un anteproyecto de la
futura denominada ley de Medidas para la
transformación digital del sistema financiero.
Se trata de una normativa, como
hemos dicho, aún en estado embrionario, que tratará de asegurar que la
transformación digital no afecte en modo alguno al nivel de protección al
consumidor de servicios financieros, a la estabilidad financiera y a la
integridad de los mercados.
Se trata de establecer lo que en
ámbito europeo e internacional se conoce como regulatory sandbox.
Se trata de un conjunto de
disposiciones que amparan la realización controlada y delimitada de pruebas
dentro de un proyecto que puede aportar una innovación financiera de base
tecnológica, definida como aquella que pueda dar lugar a nuevos modelos de
negocio, aplicaciones, procesos o productos con incidencia sobre los mercados
financieros, la prestación de servicios financiero y complementarios o el desempeño
de las funciones públicas en el ámbito financiero.
Con ello, además de una
plataforma de posibles grandes innovaciones, lo que se creará es una potente
base de datos, que será muy valiosa a efectos financieros, máxime si tenemos en
cuenta que para las prácticas de las pruebas se podrán utilizar usuarios o
consumidores de a pie, siempre que estén de acuerdo para ello y “cedan sus
datos” para este fin.
Tres son los aspectos que
funcionan como “clave de bóveda” del sandbox:
En primer lugar, se tata de un
espacio controlado. Esto es, un espacio seguro para las participaciones y sin
riesgo para el conjunto del sistema financiero. Para ello, será necesario que
el régimen se centre en tres aspectos básicos sensibles como son la protección
de datos de carácter personal, la protección a los usuarios de servicios
financieros y la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del
terrorismo.
En segundo lugar, se trata de un
instrumento supervisor, el cual permite conocer los desarrollos y potenciales
efectos de la transformación digital en la prestación de servicios financieros y
en los bienes a proteger dentro del sistema financiero, en particular la
protección de los usuarios y estabilidad financiera.
Y en tercer y ultimo lugar, como
factor clave, es que su implantación se hace mediante un esquema formado por la
ley y por un protocolo de pruebas que contiene el marco de detalle en que se
llevará a cabo cada prueba y que se celebrará entre las autoridades encargadas
del seguimiento de las pruebas y los promotores del proyecto.
En definitiva, se tratará de una
nueva norma que intente, además, crear una plataforma donde exista una
actualización constate de toda la normativa (mayoritariamente europea) relativa
a las innovaciones tecnológicas aplicadas al sistema financiero y bancario.
El
Tribunal de Justicia de la UE resolvió el pasado 26 de marzo la nulidad de la
cláusula de vencimiento anticipado. Considera Luxemburgo que sancionar con el vencimiento anticipado por
un único impago es “desproporcionado” y por lo tanto “nulo por abusivo”. La
consecuencia de la nulidad por abusividad es la ya conocida en la
jurisprudencia de Luxemburgo: se dará por no puesta.
¿Y qué pasa con la reforma de la Ley 1/2013
que elevó de una a 3 cuotas el incumplimiento requerido para ejercitar la
cláusula de vencimiento anticipado? Luxemburgo sigue considerando
“desproporcionado” sancionar a un consumidor con el vencimiento anticipado por
el impago de tres cuotas.
Sin
embargo, Luxemburgo establece un matiz que ha generado una gran controversia.
Recuerda que la consecuencia de la nulidad por abusividad debe de ser el darse
por no puesto salvo que se entienda que
el contrato no puede subsistir y que sea más perjudicial para el consumidor
la nulidad completa del contrato que la sustitución de la cláusula abusiva por
otra que no lo sea.
Algunos
interpretan que lo que Luxemburgo está sugiriendo al Supremo es que sustituya
la cláusula nula por lo contemplado en el art. 24 de la nueva Ley Hipotecaria
que establece un criterio más racional y proporcional para ejercer el vencimiento
anticipado.
Sin
embargo, la pregunta que cabe hacerse es si el contrato puede subsistir sin
dicha cláusula. En nuestra opinión, sí,
por supuesto que puede subsistir. La cláusula de vencimiento anticipado es una
cláusula secundaria de garantía adicional para el banco. Pero lo esencial,
lo prioritario es el precio, la cuantía y el plazo. Por lo tanto, sí, puede
subsistir sin dicha cláusula.
¿Significa
eso que el incumplimiento de las obligaciones del cliente quedaría impune? No.
El banco puede reclamar por la vía ordinaria
las obligaciones incumplidas. Por lo tanto, el banco no queda desprotegido
frente a posibles incumplimientos de los clientes. Puede ir a un declarativo y reclamar los incumplimientos o la
resolución total. Es verdad que el efecto en caso de reclamar la resolución
total es el mismo que el vencimiento anticipado. Pero también es verdad que es
difícil que el juez acuerde la resolución total cuando también puede decretar
la exigencia de las cuotas impagadas con sus correspondientes intereses de
demora, sin duda un escenario mucho mejor para el cliente que el vencimiento
anticipado.
Algunos
han interpretado un éxito del Supremo que reclamaba poder sustituir la clausula
abusiva por otra que no lo fuera. Sin embargo, en nuestra opinión, el resultado
es exactamente el inverso. Y así nos lo han hecho saber fuentes del Supremo.
Luxemburgo
marca un camino claro del que el Supremo no puede despegarse. Si considera que el contrato no puede
subsistir sin una cláusula alternativa, debe de justificarlo. En nuestra
opinión, será difícil de justificar porque el contrato es perfectamente válido
sin dicha cláusula que no es sino una garantía adicional a la garantía
hipotecaria y personal y al normal funcionamiento del contrato.
Y si el Supremo piensa que sería peor para el
consumidor ser sometido a la vía ordinaria de reclamación, también tendrá que
justificarlo. En nuestra opinión, parece claro que es mejor para el
consumidor enfrentarse a las cuotas impagadas con sus intereses de demora que a
la deuda en su conjunto. Y en todo caso, en nuestra opinión, debería de ser el
consumidor quien deba de señalar qué considera mejor para él.
Si a
esto le añadimos el sublime colapso
judicial que sufren los llamados juzgados cláusula-suelo, lo que
normalmente es un calvario para el consumidor se vuelve un ‘boomerang’ contra
el banco. Aunque reclame en justicia las cuotas impagadas, pasarán años hasta
que su caso pueda ventilarse ante la administración de Justicia.
Por eso
nosotros recomendaremos a nuestros clientes que no acepten una negociación en
la que se sustituya la cláusula abusiva por una que supuestamente no lo sea. Y
quedamos a la espera de ver qué camino emprende el Supremo tras la resolución
de Luxemburgo.
Por otra parte, ¿qué pasa con los asuntos que ya han sido
juzgados con una cláusula que Luxemburgo declara nula por abusiva? La nueva
Ley Hipotecaria entra en vigor el 16 de junio, pero la disposición adicional
primera permite la aplicación retroactiva de la cláusula de vencimiento
anticipado siempre que no haya sido judicializada.
Para estos casos y para los casos en los que la
ejecución ya se haya producido cabe exigir responsabilidad patrimonial al
Estado. Entre otras cosas porque la trasposición de la directiva hipotecaria se
produjo con más de 3 años de retraso. Y la doctrina de Luxemburgo es clara: el ciudadano no tiene por qué pagar la
deslealtad institucional de sus autoridades nacionales, el derecho europeo
debe de primar y debe de ser efectivo desde la fecha tope de su trasposición.
Es la conocida ‘doctrina Francovich’
que invocaremos en los casos en los que ya no sea posible acogerse a la nueva
cláusula de amortización anticipada de la nueva Ley Hipotecaria.
La Memoria de Supervisión
Financiera del Banco de España publicada recientemente pone de manifiesto un
interesantísimo cambio en el sesgo de la actividad de la institución
supervisora. Además de mantener un alto estándar en la supervisión de las
entidades, realiza labores de supervisión
macroprudencial y se convierte en garante
de los derechos de los consumidores de productos financieros y bancarios.
Este último punto es quizás el
más novedoso y el más desconocido. Pero también el más interesante. Ante las malas
prácticas bancarias y los abundantes reproches judiciales, el Banco de España
ha decidido actuar como agente
preventivo, alertando de las malas prácticas, advirtiendo al consumidor de
productos dudosos o de elevado riesgo e incluso sancionando por falta de
transparencia.
Así, el año pasado el Banco de
España elevó expediente sancionador a 6
entidades de crédito por falta de transparencia en la concesión de créditos
hipotecarios. Además, efectuó 14 requerimientos y 72 recomendaciones.
¿Cuáles fueron los problemas detectados? Los que desde nuestro despacho
llevamos lustros denunciando: información
precontractual incompleta, redondeos no permitidos o comisiones por
amortización anticipada superiores a las permitidas en la ley. Pero no en
la nueva Ley Hipotecaria, sino en la legislación vigente hasta ahora.
Además, el Banco de España
censura que las comisiones de apertura no estén incorporadas a efectos de
cálculo en la TAE. El Supremo resolvió recientemente que la comisión de
apertura estaba permitida siempre que fuera única, es que decir que incluyera
apertura, estudio, etc. Y el segundo requisito del Alto Tribunal es que fuera
incluido en la TAE ya que forma parte del precio de la hipoteca y no
incorporarlo distorsiona la información y la transparencia a efectos de
comparabilidad con las ofertas de otras entidades.
Por otra parte, el Banco de
España también advierte del incumplimiento
del Código de Buenas Prácticas en lo relativo a la protección de los deudores
sin recursos. Por supuesto que hay que mantener la cultura de pago y
cumplimiento de los compromisos con los bancos, pero obviar situaciones
sociales de extrema vulnerabilidad no mejora la cuenta de resultados y sí
perjudica gravemente al entorno y a la misma reputación del sistema.
Los bancos -como cualquier
empresa- deben de maximizar el valor para el accionista. Pero también deben de
preocuparse por los ‘stakeholders’,
por el entorno en el que trabajan. Y eso pasa por recuperar el alma y cumplir
al menos con el Código de Buenas Prácticas autoimpuesto.
Otro de los capítulos en donde el
Banco de España hace especial hincapié en su informe es en el crédito al consumo, especialmente en
las llamadas ‘tarjetas revolving’ y los créditos para la adquisición de
vehículos. El año pasado se realizaron en este capítulo 36 actuaciones a
distancia y 4 ‘in situ’. En cuanto a las
tarjetas revolving, el Banco de España advierte que las cuotas pequeñas que
hacen atractivo el crédito pueden hacer que la deuda se convierta en perpetua.
El simulador disponible en la web
del banco de España permite comprobar que las pequeñas cuotas impiden la
amortización de la deuda y en el mejor de los casos que el dinero devuelto
duplica o triplica lo prestado en apenas dos o tres años. Incluso fuentes
oficiosas del Banco de España han llegado a sugerir al cliente que demande ante
un producto tan ruinoso para el cliente pero comercializado atractivamente como
un préstamo fácil a devolver en cómodos plazos.
Lo mismo podría decirse de los swaps colocados como una especie de
seguro frente a subidas de tipo de interés. Algunas sentencias han llegado a
afirmar que efectivamente se trataba de un seguro, pero no para el cliente sino
para el banco, que se esta manera se aseguraba el negocio en caso de caídas en
los tipos.
La memoria del del Banco de
España también informa de la apertura de 4 expedientes y de la resolución de 2
en el ámbito normativo. Las entidades no
cumplieron la normativa de gobierno corporativo, políticas remunerativas y
control interno. Es decir, no cumplieron con los criterios básicos para
asegurar una buena gestión, una solvencia en el capital y una transparencia en
su relación con la clientela.
Porque -conviene recordar- fueron
los ‘bonus’ los que actuaron de incentivos perversos que aceleraron la crisis
financiera. Y fue la ausencia de independencia y profesionalidad en la gestión
la que llevó a la desaparición de las cajas de ahorros.
El Banco de España ha aprendido las lecciones de la crisis y pretende
enderezar el árbol desde el tallo. Y además, no sólo se preocupa por cada
árbol, sino por la salud del bosque en su conjunto, para evitar crisis
sistémicas como la que estuvimos cerca de sufrir. Y todo ello empezando por
controlar también la transparencia y la
buena praxis para proteger al consumidor frente a lo que el Supremo
califica como “asimetría informativa”. Pero también para proteger la reputación
de una actividad que cumple un rol esencial en una economía capitalista:
intermediar entre el exceso y la demanda de capital, es decir, entre el ahorro
y la inversión.
La banca debe de concentrarse en mejorar sus análisis actuariales y de
riesgos, eficienciar su gestión y prestar un servicio honesto y de calidad
a los clientes. Si no lo hace, las ‘fintech’ irán comiendo terreno, el Banco de
España amonestará y sancionará y la Justicia estará preparada para reprochar
las malas prácticas bancarias.
Han sido varios los posts
a los que he dedicado el análisis de la Directiva europea nº 2014/17/CE
relativa a la concesión de préstamos y créditos financieros para la adquisición
de inmuebles para el uso residencial. Y no es para menos por la importancia que
desprende de cara a los consumidores.
Según la misma normativa
europea, cada país miembro – entre ellos España- tenía un máximo de dos años
para adaptar la legislación nacional a la europea. Pues bien, dicho plazo
terminaba el pasado mes de marzo del año 2016. Y llegada la fecha, España no
tenía ni tan siquiera un borrador definitivo de la que debía ser, nueva Ley.
Tres años más tarde, y
concretamente el pasado 15 de marzo de 2019, se aprobó y publicó la Ley 5/2019,
relativa al crédito inmobiliario, que incorpora y traspone a nivel español la
mencionada directiva, con el claro objetivo de otorgar un plus de protección a
los consumidores (y también cualquier persona física) decididos a adquirir un
inmueble con el objetivo de que su uso sea para la residencia.
Pues bien, si hará un par de semanas comentaba las novedades que trae aparejada esta ley, en el artículo de hoy pretendo hacer referencia a las previsibles y posibles consecuencias a la que se ha expuesto el poder legislativo español en aprobar la legislación, tardíamente.
Sanción a España por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Como bien refiere el anterior subtítulo, una de las previsibles consecuencias de una transposición tardía es que el Tribunal de Luxemburgo le imponga una multa a España por este incumplimiento.
Y esta teoría se ha hecho realidad según las ultimas noticias que se han emitido desde Europa, en el que el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido un comunicado de prensa en el que informaba que el abogado general Tanchev solicitaba al Tribunal que declarara que España no había adoptado las disposiciones necesarias para dar cumplimento a la Directiva 2014/17, y le imponga a consecuencia, una multa coercitiva diaria de 106.000 euros hasta que dé cumplimiento a la Directiva.
Este recurso de incumplimiento puede ser
iniciado por la Comisión o bien por otro estado miembro, contra el estado
infractor. Luego, será el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que
decida, mediante Sentencia, si procede la declaración de incumplimiento y la
sanción pertinente.
Responsabilidad patrimonial del Estado Español. Daños y perjuicios
Otra de las consecuencias que tiene, ya a
nivel interno, la transposición tardía de la normativa es que los consumidores
que se hayan visto afectados por no tener ninguna normativa a nivel interno que
regule las nuevas condiciones o exigencias financieras de la norma europea.
Por ejemplo, la Directiva 2014/17/CE regula la
famosa cláusula de vencimiento anticipado, exigiendo un incumplimiento mínimo
de 12 meses. Ahora, la nueva Ley de crédito español – en vigor a partir de 16
de junio de 2019- también recoge esta nueva exigencia, pero ¿qué ocurre con
todos los préstamos que han sido vencidos por el impago de hasta 15 cuotas,
durante el 2016-2019? Según entendemos, existe aquí la posibilidad, por un
lado, de exigir la aplicación directa según el efecto vertical, de la Directiva
comunitaria; y por otro lado, el consumidor afectado puede exigir
responsabilidad en daños y perjuicios al Estado español por publicar la ley en
un plazo tardío.
Con fecha 26 de marzo de 2019, el TJUE ha dictado una importantísima Sentencia, en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, sobre el vencimiento anticipado, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la propia Sala 1ª del Tribunal Supremo, como consecuencia de la doctrina fijada en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, con el voto particular del Magistrado Fco. Javier Orduña Moreno.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Es
verdad que el Fallo de la sentencia del TJUE 26 de marzo de 2019 es
desconcertante, ya que literalmente dice:
«Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el Juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.»
Sin
embargo, vamos a tratar a dar luz a la Sentencia, sabiendo que debe aplicarse
bajo el principio de interpretación más
favorable en pro del consumidor.
Lo
más importante y evidente es que la sentencia del TJUE 26 de marzo de 2019
resuelve la principal duda que se le había planteado:
Y
es que la doctrina de la
integración o corrección de oficio por el Juez «blue pencil test», que esla
que utilizó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015, es
contraria a la de la Directiva 93/13/CEE y al Derecho comunitario.
Por tanto, si la cláusula que permite el
vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento (por ejemplo, impagar una
mensualidad o plazo del préstamo hipotecario) se declara abusiva y, por tanto,
nula, dicha cláusula abusiva no se puede integrar en modo alguno con la Ley
nacional. ¿Porqué? Pues la respuesta del TJUE es archiconocida: «si el juez nacional
tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que
figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución
del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En
efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que
ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales
cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en
que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al
saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el
contrato podría ser integrado por el Juez nacional en lo que fuera necesario,
garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14
de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado
69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282,
apartado 79)».
Ahora
bien, esta regla general solo admite una única excepción, que no es nueva, porque
es la doctrina que sentó el propio TJUE
en la Sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, (préstamos multidivisa)
cuando estableció que si como consecuencia de la nulidad del cláusula abusiva,
al proyectarse sobre los elementos esenciales del contrato (como ocurría en la
determinación de la cuota del préstamo por el pago en divisa extranjera), ello
conlleva la nulidad del contrato, con el consiguiente efecto restitutorio, y dicho
solución puede ser perjudicial para el consumidor, en este caso excepcional sí
que se permite que el Juez integre la cláusula abusiva, aplicando la moneda y
el tipo de interés convencional en lugar de la nulidad del contrato, con el fin
de evitar un perjuicio mayor al consumidor, como sería la declaración de
nulidad con el consiguiente efecto restitutorio.
En
definitiva, solo cuando el Juez aprecie que la declaración de abusividad de una
cláusula conlleva a su vez la anulacióm del contrato en su totalidad (nulidad
absoluto o nulidad del contrato), porque “dicho contrato no podría subsistir
sin la clausula al afectar a elementos principales del mismo”, y además resulte
que dicha nulidad sea objetivamente perjudicial para el consumidor, es cuando
el Juez Nacional (excepcionalmente y en esas condiciones) puede integrar la
cláusula abusiva.
Y,
por tanto, solo en ese excepcional supuesto es cuando la Directiva 93/13/CEE
(Derecho comunitario) no se opone a que el Juez nacional, suprima la cláusula
abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional que
le pueda resultar más ventajosa para el consumidor.
Pues
bien, sobre esas premisas, la conclusión a lo que se llega después de leer el
fallo y proyectarla sobre el supuesto concreto de una cláusula abusiva de
vencimiento anticipado es obvia: como la nulidad de la cláusula de vencimiento
es una nulidad relativa, limitada a la nulidad de la cláusula, que no conlleva
la nulidad absoluta o del contrato puesto que el contrato, con su garantía
hipotecaria, puede perfectamente subsistir sin dicha cláusula de vencimiento
anticipado, ello significa que no concurre en este caso el presupuesto
excepcional que legitimaría al Juez nacional para integrar la cláusula abusiva
en favor del consumidor.
Es
más, la consecuencia de la nulidad (relativa) de la cláusula de vencimiento
anticipado es muy beneficiosa para el deudor, dado que significa que el
acreedor no puede reclamarle las cantidades pendientes de pago como
consecuencia del vencimiento anticipado, y se tiene que conformar con reclamar
las cantidades realmente impagadas.
Ese
supuesto (de integración excepcional por el Juez nacional) y esa misma
doctrina, por cierto, sí que se darán si el TJUE declara la nulidad del IRPH,
ya que la nulidad de la cláusula del índice IRPH, al proyectare sobre un elemente
principal, llevaría a la nulidad del contrato pero, como dicha consecuencia es
perjudicial para el consumidor, se permitirá por el Juez la integración de
dicho índice por otro que no sea abusivo, el EURIBOR, y además dejará en
evidencia un doctrina que el Tribunal Supremo mantiene en contra del Derecho
comunitario, que es la relativa a que el control de abusividad de una cláusula
no puede proyectase sobre los elementos principales del contrato (sobre el que
solo cabe control de transparencia).
Es
evidente que el control de abusividad sí puede proyectarse sobre los elementos
principales de un contrato, lo que determinaría la nulidad del contrato si
dicha consecuencia es favorable al consumidor, y la excepcional facultad de integrar
en favor del consumidor si la nulidad absoluta o del contrato le perjudica.
Llegados
a este punto, surge una duda: ¿Qué tiene que hacer el consumidor afectado por
la suspensión de su proceso ejecutivo hipotecario como consecuencia de la
nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado?
Lo
primero que tiene que hacer es esperar a que el Tribunal Supremo aplique esta
Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019. Y si, como es de esperar, se
determina el sobreseimiento, tiene que saber dos cosas:
Que el
artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, sobre el vencimiento anticipado
no le va a ser de aplicación y, en consecuencia, va a conservar el beneficio
del plazo. Sólo le van a poder reclamar las cantidades vencidas e impagadas,
pero no las pendientes de vencimiento, pues conforme a la disposición Transitoria
primera de la Ley 5/2019, aunque este precepto será de aplicación retroactiva a
los préstamos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley,
prevista para el 17de junio de 2019, “no será de aplicación este artículo a los
contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a
la entrada en vigor de esta Ley, se
hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo
efectivo, y estuviera este suspendido o no.”
¿Y que
tiene que hacer si en un proceso declarativo le solicitan la resolución por
incumplimiento? En tal caso deberá defenderse indiciando que su incumplimiento
no es total, sino “parcial y limitado”, ya que conserva el beneficio del plazo
como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de
la imposibilidad de aplicar retroactivamente el artículo 24 de la Ley 5/2019.
Por
tanto, en nuestra opinión, solo si se da el supuesto de vencimiento legal anticipado
del 1129 CC, ante la probada insolvencia, se podrá justificar la resolución por
un incumplimiento, que aunque es parcial, debe ser tenido como total, ya que no
hay expectativas de pago y justifica que en estos casos excepcionales, que el
acreedor no tenga que esperar al impago previsible de todos los plazos para ir
a la ejecución, todo ello sin perjuicio de la aplicación de la legislación de
segunda oportunidad.
En
definitiva, concluimos diciendo que el
fallo de la STJUE que parecía ininteligible, se entiende perfectamente con una
simple corrección gramatical, consistente en sustituir las expresiones “de una
parte” y “y de que,
de otra parte”, por las expresiones “regala general” y “si bien, excepcionalmente”…
Aunque
3 años tarde, el sábado pasado se publicaba en el BOE la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario. Y me refiero a que vamos tarde porque esta es la Ley que
debió estar aprobada antes de marzo del año 2016 como consecuencia de la
transposición de la Directiva Europea 2014/17/UE
de 4 de febrero.
La
razón una vez más, intentar solventar los problemas de transparencia y mala
praxis bancaria en la comercialización de préstamos para la adquisición de un
inmueble, básicamente, el que será la vivienda habitual de los deudores.
La
concesión de préstamos hipotecarios ha permitido a mucha familias poder acceder
a adquirir una vivienda que se convertirá en hogar. No obstante, esta misma
concesión de préstamos ha supuesto, en muchos casos, el fin de este hogar,
cuando, tras esta concesión y a causa de una negligencia comercialización por
parte de la entidad del préstamo y sus cláusulas, el deudor se encuentra ante
una ejecución hipotecaria abocada a la subasta de la vivienda.
Pues
bien, esta Ley viene a intentar solventar esta “mala praxis bancaria”, a pesar
de que no entrará en vigor hasta el 16 de junio de este año 2019.
Analicemos
alguno de los puntos que considero más importantes.
Novedades de la Ley de crédito inmobiliario
Empieza
la Ley dejando claro que los derechos que están reconocidos en esta nueva
regulación son de carácter irrenunciable para los deudores hipotecarios, y por
tanto, cualquier pacto en contra será nulo en atención a lo establecido en el
art. 6 del Código Civil Español.
En
primer lugar debemos referirnos al ámbito de actuación y objeto de la Ley. La
nueva normativa se aplica para aquellos préstamos o créditos suscritos por
persona física (entendiéndose cualquier persona
física, no solamente “consumidor”) con un profesional financiero, para la
adquisición de un inmueble residencial. Una de las principales novedades, o
diferencias respecto la normativa que teníamos hasta ahora, es que a partir de
junio de 2019, las entidades tendrán la obligación
de analizar la solvencia del deudor. Es decir la capacidad de hacer frente
al préstamo hipotecario. Se ha terminado, parece ser, el “si necesitas 100.000,
te doy 120.000 y así te compras el coche”, una práctica que han venido haciendo
las entidades, y que fue la causa de las denominadas hipotecas subprime durante la época dorada de 2006-2008.
Información clara, honesta, transparente y profesional
En
un segundo lugar la normativa regula el modo de actuar de los intermediarios
financieros (las entidades) a la hora de comercializar préstamos. Nos solamente
se les exigirá un conocimiento técnico base sino que además se le exigirá que
presten el servicio de forma honesta,
imparcial, transparente y profesional.
Y este modus operandi no solamente
deberá practicarse en la fase precontractual sin que además en la fase
contractual del préstamo hipotecario.
Entre
la información precontractual que debe otorgarse al cliente respecto un
préstamo hipotecario, tenemos una novedad: se podrá incluir por las entidades,
en el contrato de préstamo, cuando proceda, la posibilidad de que el deudor
pueda entregar la vivienda real en garantía y solventar la deuda (dación en
pago).
La Ficha Europea de información normalizada (“Fein”)
El
artículo 14 de la Ley establece la información documentada que la entidad debe
entregar al futuro deudor hipotecario en el caso de que el “test de solvencia” previamente
realizado por la entidad, sea positivo. En este sentido, la entidad deberá
entregar con una antelación mínima de 10
días, el FEIN (lo que conocemos como Oferta Vinculante), donde debe
recogerse toda la información financiera y no financiera detallada sobre el
préstamo hipotecario para que el futuro deudor pueda analizar bien la
conveniencia del préstamo. En caso de un préstamo variable, el FEIN deberá ir
acompañador de un anexo en el que se incorporen varios escenarios en el cambio
del tipo de interés fijado. Además, esta documentación mencionada irá
acompañada de una declaración del deudor consistente en afirmar que ha recibido
la misma.
La función del notario: El principio de transparencia material
Antes
de firmar la escritura, y dentro del plazo de los 10 días anteriormente
descritos, el deudor hipotecario deberá acudir al Notario para que éste corrobore las explicaciones dadas por la
entidad. Tras ello, el Notario deberá firmar una Acta en la que se refleje que
los plazos y entrega de documentación se han cumplido.
Práctica de venta de productos combinados
El
artículo 17 se refiere a la práctica de ventas vinculadas y combinadas,
estableciendo su prohibición. Esta
prohibición viene con dos excepciones: i) cuando la entidad pueda demostrar que
la suscripción, en conjunto, de los productos combinados tiene un claro
beneficio para el prestatario; y ii) la entidad podrá solicitar la suscripción
de un seguro que cubra las obligaciones del préstamo o crédito.
Préstamos multidivisa
Una
de las novedades más significativas de esta Ley es el artículo 20, que se
refiere –realizado una trascripción literal de la Directiva europea- son las
nuevas exigencias en la comercialización de préstamos denominados en divisas.
Se
exige aquí un plus de información, debido ello al riesgo del tipo de cambio de
moneda que soporta este tipo de préstamos.
En
primer lugar, destacar que desaparecen las multidivisa suscrita en una moneda
que sea distinta a la que el deudor perciba sus mayores ingresos o bien no tenga
residencia en el país cuya moneda sea.
Es
decir, para convertir el préstamo a YENES japoneses, por ejemplo, el deudor
hipotecario deberá tener parte de sus ingresos en yenes (cobrar su nomina en
yenes) o bien haber residido en Japón durante la celebración del préstamo o
bien, en el momento de solicitar el cambio de divisa.
Aunque
no lo parezca, esta medida se podría traducir en una prohibición práctica de las
hipotecas multidivisa, presentada de forma “light”. La razón: menos de un
3% de la población española reside en Japón o tiene ingresos en Yenes, y está
interesado en suscribir un préstamo en España, en Yenes. Tiene más sentido que,
si una persona ya reside en Japón o en Suiza, por ejemplo, solicite el préstamo
en el país donde tiene la residencia, para una mayor comodidad y siempre que
signifique comprar una vivienda donde resida.
En
caso de tener un préstamo en divisa extranjera, se le exige a la entidad que
informe de forma periódica de las condiciones financieras, tipo aplicado, y del
contravalor de la deuda viva en Euros. Además, esta información también vendrá
acompañada de las condiciones de poder ejercitar un cambio de divisa. Esta
información deberá hacerse, en todo caso, cuando el contravalor tenga una diferencia de un 20%.
Dicho
de otra forma, se le exige ahora a las entidades que ofrezcan un asesoramiento
continuado ya no tanto de forma precontractual sino también durante la vida del
préstamo.
Determina
el mismo artículo que, en el caso que no se cumplan estos requisitos, se determinará,
a favor del consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa, y se realizará
un recálculo total del préstamo como si siempre hubiera estado en Euros. Este
es el mismo efecto que la jurisprudencia
– tanto del TS como del TJUE- ha determinado en los casos de multidivisa
comercializados masivamente durante 2006-2008.
Préstamos con tipo de interés variable
El
artículo 21 se refiere a los préstamos en interés variable, exigiendo que el
tipo fijado no pueda ser susceptible de influencia (nos acordamos aquí del IRPH
Cajas y Entidades), y se prohíbe el uso de las “cláusulas suelo”.
Reembolso anticipado del préstamo
La
entidad no podrá cobrar una compensación o comisión en caso de que el deudor
quiera amortizar el préstamo anticipadamente. De hecho, tendrá derecho a
obtener una reducción en cuanto a los intereses y gastos del coste total del préstamo.
Este
artículo 23 tiene dos excepciones para los préstamos variables: i) cuando la
amortización se realice antes de los 5 primeros años, se podrá establecer una comisión o
compensación a favor de la entidad de cómo máximo un 0,15% del capital
reembolsado; y ii) en caso de que esta amortización se realice en menos de 3
años desde la suscripción, la compensación podrá ser de máximo 0,25%.
En
el caso de los préstamos fijos, la amortización durante los 10 primeros años,
tendrá una compensación máxima del 2% del capital reembolsado. A partir de
estos 10 años, la compensación podrá ser como máximo del 1.5%.
Vencimiento anticipado
A la
espera de que próximamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publique
la sentencia que determinará el criterio interpretativo sobre la abusividad de
la ya tan controvertida cláusula de vencimiento anticipado, el artículo 24 de
la Ley se refiere a ella, exigiendo para la activación de declaración de vencimiento anticipado dos posibles escenarios:
El impago en capital o intereses de un 3% del capital
concedido, si el imago se produce durante la primera mitad del plazo del
contrato. En todo caso, 12 meses de impago.
El impago en capital o intereses de un 7% del capital
concedido si el impago se produce durante la segunda mitad. En todo caso, 15
meses de impago.
Una
vez más, lo que se intenta con esta cláusula, sin ninguna otra medida que la
acompañe y que tenga como objetivo el respeto al derecho de propiedad y
vivienda, es alargar un poco más la agonía de los deudores que no pueden hacer
frente al préstamo hipotecario
Interés de demora
El
artículo 25 regula el interés de demora, que como ya conocemos a través de la
amplia jurisprudencia de Luxemburgo, esta se fija en un interés ordinario legal más tres puntos.
El
Capítulo III de la Ley se refiere a los requisitos que deben cumplir los
intermediarios de crédito inmobiliario para poder ejercer las funciones que se
describen en la Ley.
Y
finalmente, el Capítulo IV de la Ley se refiere al régimen sancionador,
distinguiendo entre infracciones muy graves, graves y leves.
¿Qué ocurre con los préstamos hipotecarios prexistentes?
Para
terminar sí merece destacar la disposición transitoria primera de la Ley en
relación a los “contratos preexistentes”, según la cual, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, sí les
será de aplicación lo consagrado en esta Ley, siempre y cuando no se haya
activado la cláusula, ya sea en forma judicial o extrajudicial.
Por
su lado, la disposición transitoria tercera establece que los deudores que
estén insertos en una ejecución
hipotecaria que se encuadre en el marco de la Ley 1/2013, de 14 de marzo, volverán a tener un nuevo plazo de un mes
para formular oposición a la ejecución, alegando cláusulas abusivas. Esta
potestad será notificada a las partes durante los 15 días siguientes a la
entrada en vigor, y el mes del incidente extraordinario empezará a contar a
partir de notificación. Esta exigencia responde a la Sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015.
