Si
teníamos alguna duda sobre la naturaleza y cómo hay que calificar a las
hipotecas multidivisa, con las ultimas y contundentes Sentencias del Tribunal
Supremo, esta duda queda más que anulada.
Queda
lejos ya la primera de las Sentencias emitida por nuestro máximo tribunal
español, de 30 de junio de 2015, en el que calificaba en un primer momento como
“derivado financiero” al préstamo multidivisa.
Luego,
y tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de
diciembre de 2015 en el asunto Banif Plus Bank (C-312/14), el Supremo adaptó su
criterio y si bien admitió que no se trataba de un derivado financiero, sí
estamos delante de lo que califica como un “producto complejo”.
Es
decir, si hay algo que ha dejado claro el Tribunal Supremo es que un préstamo
multidivisa no es igual que un préstamo “tradicional” referenciado a Euribor.
El motivo es más que obvio: en un préstamo tenemos un riesgo doble (el tipo de
cambio del préstamo multidivisa), y en el préstamo tradicional, el “único” riesgo
que tenemos es el del tipo de interés Euribor (la fluctuación que pueda sufrir
a lo largo de los años).
Si
lo anterior lo analizamos desde el punto de vista de las obligaciones de
transparencia bancaria que tiene la entidad financiera con su cliente -máxime
si éste se trata de un consumidor- ello nos lleva al resultado de un criterio
unificado y sentado por parte de nuestra jurisprudencia.
Y
este criterio del Tribunal supremo, que es a su vez el criterio que las
Audiencias Provinciales y los Juzgados de Primera instancia deben de seguir,
consiste en analizar lo que se denomina el doble control de transparencia: en
primer lugar, el control de incorporación. ¿Se expone de manera clara,
detallada y expositiva el funcionamiento y riesgos del tipo de cambio en la
escritura de préstamo hipotecario, de manera que el consumidor puede hacerse
una idea cabal de la carga económica que puede suponerle?
Y,
en segundo lugar, y no menos importante, el control de transparencia: ¿trasladó
la entidad financiera una información completa en relación a los riesgos del
préstamo, lo que permitió al consumidor elegir a consciencia asumir los riesgos
de tipo de cambio y lo que supondría en su economía y patrimonio?
Y
de forma muy detallada y argumentada lo expone el Supremo en sus mas recientes
sentencias, citando la nº 439/2019 de 17 de julio frente a CaixaBank; y la
Sentencia nº 158/2019, de 14 de marzo frente a Bankinter S.A.
En
los 5 casos analizados por el Tribunal Supremo, ello no ha sido así, lo que ha
obligado al máximo tribunal a declarar la nulidad del préstamo multidivisa, por
ser considerado abusivo.
Este criterio ya ha sido
acogido por recientes sentencias de la Audiencia, citando para todas, una de
las mas recientes como es la Sentencia nº 1572/2019, de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s.15), del pasado 13 de septiembre.
Los últimos días han sido intensos en sentencias de enorme
trascendencia. En primer lugar la resolución del Abogado General del Tribunal
de Justicia de la UE sobre el IRPH. No es sentencia y por tanto no es
definitivo, pero si las estadísticas no fallan, el fallo más que probablemente
irá en el mismo sentido.
Resuelve el IRPH que el IRPH es legal, pero que el juez
nacional tiene derecho a examinar la trasparencia con la que fue
colocado habida cuenta del “difícil método de cálculo para un consumidor
medio”. En conceto plantea dos elementos para la ‘prueba del algodón’ de la
transparencia: si se explicó el método de cálculo y si se informó de la
evolución pasada.
Nosotros habríamos añadido dos elementos más. A saber: la
previsión de su evolución futura y la simulación de la comparación con otros
índices como el Euribor. Pero en todo caso, sólo con los dos test propuestos
por el Abogado General es más que probable que la mayoría de las hipotecas IRPH
no pasen la ‘prueba del algodón’. El sector financiero se prepara para una
sentencia cuyo impacto calculamos en unos 1000€ por año de hipoteca, cerca de
los 25.000 por hipotecado, unos 15.000 millones de euros para el
sistema.
De confirmarse, supondrá un varapalo para el Supremo
que había sentenciado que no había lugar al examen de transparencia al tratarse
de un índice legal y regulado por el Banco de España
La segunda sentencia vuelve a incidir en el conflicto entre
el Supremo y Luxemburgo. El Tribunal de Justicia de la UE resolvió en marzo que
la cláusula de vencimiento anticipado que establecía 3 cuotas de impago
para poder ejecutarla era abusiva y por tanto nula. La doctrina de Luxemburgo
-y de España- sobre las cláusulas abusivas es que se tendrán por no puestas.
Por lo tanto, el juez nacional no puede sustituir la cláusula abusiva por la
actual previsión legal. Pero Luxemburgo añadió una salvedad: salvo que el
contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y la anulación total del
contrato sea peor para el consumidor.
La duda estriba en si el contrato puede subsistir sin la
cláusula de vencimiento anticipado. Nosotros opinamos que sí porque el banco
puede reclamar las cantidades impagadas por la vía ordinaria, que no es peor
para el consumidor, sino mejor, más garantista.
Pero el Supremo ha interpretado lo inverso y ha decidido
subsanar el error de abusividad y sustituir aquellas cláusulas que permitían el
vencimiento anticipado con tres impagos por la actual regulación contemplada en
la llamada nueva Ley Hipotecaria: 12 meses de impago en la primera mitad de la hipoteca.
No sólo eso, sino que el Supremo marca el camino a seguir
para los bancos. Todos los procedimientos en curso decaen y el banco debe de
regresar a la casilla de salida. Si el incumplimiento es inferior a los 12
impagos, tendrá que esperar. Pero si supera los 12 impagos puede iniciar de
nuevo el procedimiento de ejecución.
En nuestra opinión, la sentencia del Supremo contraviene lo
señalado en la disposición adicional de la Ley Hipotecaria que expresamente
señala que la nueva regulación del vencimiento anticipado es aplicable para
aquellos incumplimientos que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la
ley. Así que prevemos mucha conflictividad en una sentencia que -a
nuestro juicio- cierra en falso el problema.
La tercera sentencia es de Luxemburgo que condena al
Santander Consumer Bank y dos bancos polacos por regatear la devolución de
los costes en caso de reembolso anticipado. Los bancos argumentaban que los
costes que se pretendían evitar no estaban ligados al período restante del
préstamo, sino a la mera extinción del mismo. Y señalaban que la directiva de
préstamos al consumo señala que el consumidor estará exento de las obligaciones
del resto del período.
Luxemburgo resuelve que aunque la letra habla del período,
el espíritu de la directiva es eximir al cliente de todos los gastos. De otra
manera, argumenta, los bancos podrían caer en la tentación de engordar los
gastos fijos y recortar los variables para incrementar sus beneficios en caso
de reembolso anticipado. Y puesto que el objetivo es buscar una relación
equilibrada y proteger adecuadamente al consumidor, lo correcto es considerar
todos los gastos
Un reproche judicial que seguramente también tendrá
repercusión sobre España
Ya sólo queda que se dote de medios humanos y materiales suficientes
a los juzgados especiales en materia hipotecaria para solventar el colapso
actual y el desbordamiento del colapso previsible.
El tribunal de la Sección Civil de la Audiencia Provincial de Lleida, en segunda instancia, ha condenado al BBVA a indemnizar a un grupo de restauración local con 309.315,77 euros por dos «swaps» colocados sin la debida transparencia y por falta de conocimiento informado.
Los magistrados Albert Guilanyà i Foix, María del Carmen Bernat Álvarez y Beatriz Terrer Baquero consideran probado que la “información por escrito no se corresponde con el producto contratado”.
En su sentencia, la 428/2019 –que tiene fecha de 23 de septiembre– los magistrados critican que no se plantearan simulaciones en diferentes escenarios ni se facilitara un borrador al cliente.
También afean que no se informara del coste de la cancelación anticipada, lo que habría sido relevante para la evaluación del riesgo, señala el fallo, ni que previamente se hubiera realizado un análisis del cliente, como manda la regulación sectorial.
La sentencia recuerda la normativa y jurisprudencia sobre la materia: el banco tiene obligación de información imparcial, clara y no engañosa, exacta, suficiente y presentada de manera comprensible.
Su obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad.
Tampoco se analizaron los conocimientos del cliente ni si experiencia financiera en productos complejos y de riesgo, ni tampoco se indagó sobre el objetivo de su inversión, la conveniencia del producto para sus objetivos de inversión o su perfil de riesgo.
Vicio de consentimiento
“El incumplimiento del deber de información puede ser fundamento de nulidad por vicio de consentimiento”, señala la sentencia. “Suscribió precisamente como consecuencia de la falta de información adecuada de los riesgos (…) Dicha pérdida es la consecuencia natural del incumplimiento contractual”, añade.
“El incumplimiento fue voluntario y muy grave, imputable a título de dolo”, concluye la Audiencia Provincial de Lleida.
“El déficit informativo fue tan grave que la sentencia lo llega a calificar de doloso”, insiste Miriam Navas, abogada de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.
El banco trató de defenderse alegando que no mantiene ningún asesoramiento financiero con el cliente, que no existe ningún contrato de asesoramiento.
“Desgraciadamente nada de esto se dio y nos encontramos ante una mala práctica de libro”, lamenta Navas.
La sentencia recuerda que la jurisprudencia de Luxemburgo señala que para que exista asesoramiento financiero no es necesario contrato alguno sino recomendaciones personalizadas de inversión.
En definitiva, señala la Audiencia de Lleida, “el incumplimiento grave de los deberes de información, diligencia y lealtad puede ser constituir un título jurídico para la imputación de responsabilidad por daños”.
Para la abogada de navascusi.com es la consecuencia lógica: “si no cumples con tus obligaciones y tu incumplimiento genera daño, debes de reparar”.
Así que la sentencia condena al BBVA a devolver el daño producido, es decir, las liquidaciones negativas menos las positivas. En el caso del primer «swap» este cálculo asciende a 22.630,42€ y en el segundo a 286.685,35€.
El BBVA considera que no se debería de imputar los daños del primer swap al haber sido cancelado voluntariamente por el cliente.
Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:
Al margen de todas las sentencias que está consiguiendo en contra Banco Santander por la expropiación de las acciones de Banco Popular, al ser quien compró por el módico precio de un euro la entidad, a Santander se le añade ahora otra condena, esta vez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por sus préstamos al consumo.
La filial de Banco Santander
En realidad, nos debemos referir hablar de una de las filiales que tiene Santander, que es “Santander Consumer Bank”, entidad que se dedica a la concesión de préstamos al consumo.
La
problemática empezó cuando esta filial de B. Santander empezó a cobrar a sus
clientes consumidores un concepto económico en forma de comisión por el simple
hecho de reembolsar anticipadamente el préstamo precisamente concedido.
En
esta situación es de aplicación la Directiva 2008/48, de 11 de junio de 2010,
del Consejo, en la que ya se especifica que, en caso de reembolso anticipado,
el consumidor se debe ver liberado del “coste total del crédito”, por lo que se
entiende que estas cantidades no pueden ser cobradas al deudor consumidor.
Y
asimismo es como lo ha ratificado el Tribunal de Luxemburgo, en una reciente
Sentencia, en la que concluye que una interpretación y redacción literal de la
Directiva de 2008 permite concluir que se da la liberalización total de las
obligaciones al consumidor, en relación al préstamo al consumo concedido por el
profesional.
Esta
interpretación es coherente incluso con las mismas exigencias de la Directiva,
pues recordemos que la misma ya permite que la entidad pueda cobrar una
comisión por desembolso anticipado. No obstante, esta comisión tiene que ser
previamente informada, detallada y explicada de forma transparente. Y lo más
importante: limitada, siendo que la misma norma europea establece un máximo de
un 1% del capital si el reembolso se produce durante los 12 primeros meses del
préstamo al consumo; o de un 0,50% si se realiza a partir de los 12 meses y
antes de la fecha de vencimiento establecida en contrato.
Lo
que está claro es que la entidad, de forma unilateral, no puede cobrar ningún
concepto, cuantía ni comisión que no estuviera previamente establecido en el
contrato; de lo contrario se estarían atentando contra los derechos de los
consumidores.
La
interpretación y conclusión de esta sentencia para el caso de Santander –
juntamente con dos entidades más- es aplicable y extrapolable a todas aquellas
situaciones en las que a los consumidores se les exige el pago de una comisión
o indemnización por el simple hecho de amortizar anticipadamente la deuda
derivada de un préstamo al consumo.
Cuando aún no nos hemos recuperado de la resaca legal que nos ha provocado la publicación durante la misma semana, de las Conclusiones del Abogado General en materia de posible abusividad del índice IRPH, así como de la sentencia emitida por nuestro máximo Tribunal Supremo sobre la controvertida cláusula de vencimiento anticipado, la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8) se ha encargado de enviarles más trabajo a Europa, elevando una cuestión prejudicial en materia hipotecaria.
Los gastos hipotecarios llegan a Europa
En
este caso se trata de una cuestión que últimamente parece estar bastante en
controversia en la mesa de nuestros tribunales menores en España: la
prescripción en la reclamación de gastos hipotecarios.
Como
es sabido, el Tribunal Supremo decretó que los gastos tenían que ser
compartidos, quedándose al margen- finalmente- el Impuesto de Actos
Documentados.
Y,
de hecho, la respuesta del poder legislativo este año 2019 ha sido emitir un
Real Decreto Legislativo en el que impone todos estos gastos a la entidad
financiera. Pero la pregunta es, ¿y qué pasa con los gastos de todos los
préstamos hipotecarios ya abonados?
Tenemos
claro que el efecto retroactivo de las leyes, en este caso, no es posible. Pero
sí la de los criterios jurisprudenciales, tal como estableció el Tribunal
Supremo recientemente.
No
obstante, ante miles de demandas interpuestas por los consumidores en
reclamación de los gastos hipotecarios, las entidades financieras ya han
lanzado su estrategia de defensa: alegar la prescripción de las acciones.
La
sección 8 de la Audiencia Provincial de Alicante, ante sus dudas, acaba de
plantear y elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea.
El caso ante el TJUE
En
el asunto que será objeto de autos ante el máximo tribunal europeo, trata de un
matrimonio que presentó una demanda en octubre de 2017, frente a Banco
Santander S.A., solicitando la nulidad de la cláusula relativa a los gastos del
préstamo hipotecario suscrito en noviembre del año 2000.
Frente
a ello, la entidad demandada alegó la prescripción de la acción de reclamación
de cantidad, alegando que se habían ejercitado dos acciones acumuladas
(declarativa de nulidad y condena al reembolso de cantidades) y que esta
segunda acción se encontraba prescrita por haber concurrido el plazo legal de
los 15 años, computándose desde que se suscribió el préstamo, en el año 2000.
La
sentencia en primera instancia fue estimada, y la entidad demandada formuló
recurso de apelación en el que insistió en sus alegatos de prescripción.
La
representación de BANCO SANTANDER, SA ha alegado que la jurisprudencia del TJUE
interpreta que los Estados miembros pueden establecer plazos para el ejercicio
de los derechos conferidos en la Directiva 93/13/CEE, entre ellos, el principio
de efectividad o no vinculación que establece el art. 6.1 de la Directiva,
siempre que estos plazos no hagan imposible o difícil en la práctica su
ejercicio. Añade que el ordenamiento jurídico español regula los plazos para el
ejercicio de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de
gastos (art. 1964 del Código Civil).
El
Tribunal Supremo, en varias sentencias de Pleno de este año 2019, considera que
el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable y que la acción de
restitución debe asemejarse a la del enriquecimiento injusto, que sí está
sujeta a prescripción, de conformidad con el art. 1964 CC antes citado.
Con
estas, la Audiencia Provincial ha decidido suspender el procedimiento y elevar
la cuestión a Europa, solicitando que ésta se pronuncie sobre las siguientes
dudas:
i) ¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva, una interpretación judicial (consistente en que la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, no es un efecto de la declaración de nulidad sino una acción autónoma, sujeta a plazo de prescripción) que permite que el consumidor quede definitivamente vinculado por la cláusula de gastos, en cuanto no podrá obtener su reembolso si dicha acción ha prescrito?
ii) ¿Es compatible con dicho principio el instituto de la prescripción de la pretensión de restitución de lo indebidamente pagado en virtud de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, en cuanto pueda suponer la pérdida del derecho restitutorio, no obstante la declaración de nulidad de la cláusula?
iii) Caso de respuesta afirmativa, ¿el concepto de «plazo razonable de prescripción» a que se ha referido el TJUE debe ser interpretado con unos parámetros exclusivamente nacionales o, al contrario, la razonabilidad debe contar algún tipo de exigencia, a fin de proporcionar un nivel mínimo de protección a los consumidores prestatarios en todo el ámbito de la Unión Europea y no afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula declarada abusiva?
iv) Caso de considerarse que la razonabilidad del plazo prescriptivo debe contar con unos presupuestos mínimos, ¿la razonabilidad puede depender del momento en que una legislación nacional establezca que la acción puede ejercitarse?; ¿es razonable que el cómputo del plazo prescriptivo comience en la fecha de celebración del contrato, o al contrario, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas requiere la previa o simultánea declaración de nulidad de la cláusula de gastos, a fin de que el prestatario cuente con un plazo razonable para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado?
Tocará esperar a ver como ahora el TJUE trata esta
cuestión, y mientras tanto, en todos aquellos procedimientos en los que
interese la suspensión de los procedimientos de nulidad de la cláusula de
gastos, se podrá solicitar en tanto en cuanto no se emita sentencia en Europa.
Analizo para Confilegal el controvertido fallo sobre vencimiento anticipado desde el entusiasmo había generado este fallo entre los consumidores.
“Aparentemente el Supremo arremete contra los bancos dejando en suspenso miles de ejecuciones hipotecarias. Además, asume como nulas por abusivas las anteriores previsiones legales tomando como parámetro los criterios de vencimiento anticipado contenido en la LRCCI -conocida como Ley Hipotecaria- mucho más garantista de los derechos de los consumidores”, afirma.
De acuerdo con Navas, “técnicamente podríamos decir que el Tribunal Supremo (TS) lo que ha hecho ha sido integrar la actual disposición legal sobre vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LRCCI en las cláusulas declaradas nulas».
«O, dicho de otra manera, subsana el error cometido, elevando las exigencias para ejercer el vencimiento anticipado a lo establecido en la actual legislación hipotecaria”.
Para este jurista “el problema viene cuando el TS señala que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la regulación del vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LCCI».
«A nuestro entender, supone establecer la retroactividad del artículo 24 de la nueva Ley Hipotecaria”.
Navas se pregunta si “esto es bueno o malo. Es menos favorable a los intereses del consumidor y es ‘contra legem’».
«Me explico. La disposición transitoria primera, punto cuatro de la LRCCI establece explícitamente que la nueva regulación del vencimiento anticipado se aplicará exclusivamente a los incumplimientos posteriores a la entrada en vigor de la ley».
«El Supremo -en cambio- se salta esta disposición transitoria y decide una retroactividad expresamente prohibida en la propia Ley”.
Esta jurista aclara que este fallo “va contra la doctrina reiterada de Luxemburgo que impide a un juez subsanar una cláusula abusiva con la previsión legal, porque eliminaría el efecto disuasorio».
Por lo tanto, la consecuencia de las cláusulas abusivas declaradas nulas es que no desplieguen ningún tipo de eficacia. “Se tendrán por no puestas”.
También comenta que “el Tribunal de Justicia de la UE sólo establece una excepción: que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y que el efecto de dicha nulidad sea perjudicial para el consumidor”.
Este experto en derecho hipotecario se pregunta si ¿Puede subsistir un contrato sin la cláusula de vencimiento anticipado?
Y se contesta que “sí, porque no es un elemento esencial del contrato, sino una garantía extra adicional de los bancos. Si se declara abusiva, se pueden quedar sin dicha garantía extraordinaria mientras los elementos esenciales (bien, precio y plazo) subsisten».
«En tal caso, ¿Qué mecanismos tiene el banco de resarcirse en caso de incumplimiento? El ordinario: debe de ir a un juicio declarativo y exigir las cantidades impagadas o la resolución por incumplimiento, pudiendo incluso ejecutar la garantía hipotecaria, es decir, subastar el inmueble”.
Además, aclara que “aunque el Tribunal Supremo –además de Luxemburgo- considera que el procedimiento especial de ejecución hipotecario es más garantista para el consumidor que el procedimiento ordinario, nos permitimos disentir».
«La protección del consumidor en materia de cláusulas abusivas es posible, por igual, en todo tipo de procedimiento”.
El peligro de volver a la casilla de salida
En ese análisis que hace de la sentencia del Supremo “ésta señala que, si el cliente no ha incumplido en los rangos exigidos en la actual Ley Hipotecaria, el procedimiento decae. Y el Alto Tribunal señala el camino a seguir por los bancos: volver a la casilla de salida».
«Es decir, iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria si se cumplen los nuevos requisitos de incumplimiento”.
En su opinión, “habría sido más razonable -y más protector del consumidor- que, si se declara nula la cláusula, ésta se tenga por no puesta y por tanto sobresea el procedimiento de ejecución y que el banco tenga que acudir al procedimiento ordinario para cobrar su deuda, pero sobre la base del incumplimiento de las cantidades efectivamente impagadas o de la resolución por incumplimiento”.
Esta nueva doctrina del Supremo (haciendo una interpretación en favor del acreedor predisponente y en contra del consumidor adherente) en nuestra opinión era innecesaria y lo único que vaticina es una mayor conflictividad.
Para este letrado “era innecesaria porque los bancos ya habían provisionado el escenario razonable: que se anularan dichas cláusulas».
«Y generará más conflictividad porque si un consumidor se ve afectado en la segunda ronda de un procedimiento de ejecución hipotecaria, apelará a la incompatibilidad con la disposición transitoria 1.4 y al uso fraudulento que se estaría haciendo del artículo 24 LRCCI para infringir el derecho comunitario con bastantes posibilidades de éxito”.
Además, destaca que “en caso de que, aplicando la STS de 11 de septiembre, la ejecución hipotecaria continúe con cláusula abusiva de vencimiento anticipado por entender que ha impago más de doce mensualidades, se está obviando el derecho vigente en ese momento”.
Se trata del “artículo 1125 de Código Civil (que determina la excepcionalidad del vencimiento anticipado y la falta de encaje en los supuestos legales vigente del artículo 1129 CC)».
«Se está haciendo una aplicación retroactiva del artículo 24 LRCCI (con infracción de la disposición transitoria primera de la propia LRCCI y del artículo 9.3 de la Constitución) y contraria a la doctrina del TJUE y al artículo 6 de la Directiva 93/13».
«Por lo que el daño de la pérdida del inmueble podrá ser reclamado por vía de acción de responsabilidad civil contra Estado, especialmente porque esta solución que está proponiendo el Tribunal Supremo supone un incumplimiento grave del derecho comunitario”.
Para este experto en derecho hipotecario “el asunto vuelve a quedar patas arriba, de nuevo, con el riesgo de que el Supremo vuelva a recibir una amonestación de Luxemburgo”.
Desde Navas & Cusí advierten que “ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea. Nos quejamos por el inaceptable retraso de la trasposición de la directiva hipotecaria».
«La Comisión amonestó al Reino de España, pero tras la aprobación de la Ley, la Comisión entendió que el asunto había quedado pacificado».
«Lamentablemente lejos de haber quedado pacificado, la sentencia del Supremo abre muchos interrogantes y un incremento previsible de la litigiosidad y viene a evidenciar como la LRCCI se está utilizando en contra del derecho del consumo y en contra del propio Derecho de la Unión».
«Así se lo haremos constar ante la Comisión Europea”.
La sentencia del
Supremo contradice lo dispuesto expresamente en la Ley Reguladora de los
contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) y es contraria a la Directiva 93/13 y
la doctrina del TJUE, por lo que prevemos un incremento de la litigiosidad. El
fallo aparenta ser favorable al consumidor, pero en el fondo beneficia a la
banca
La sentencia del Supremo 463/2019, de 11 de septiembre, sobre el vencimiento
anticipado ha generado mucho entusiasmo entre los consumidores. Aparentemente
el Supremo arremete contra los bancos dejando en suspenso miles de ejecuciones
hipotecarias. Además, asume como nulas por abusivas las anteriores previsiones
legales tomando como parámetro los criterios de vencimiento anticipado contenido
en la LRCCI -conocida como Ley Hipotecaria- mucho más garantista de los
derechos de los consumidores.
Técnicamente podríamos decir que
el Tribunal Supremo (TS) lo que ha hecho ha sido integrar la actual disposición
legal sobre vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LRCCI en las
cláusulas declaradas nulas. O dicho de otra manera, subsana el error
cometido, elevando las exigencias para ejercer el vencimiento anticipado a lo establecido
en la actual legislación hipotecaria.
El problema viene cuando el TS
señala que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda
ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual,
sino en la regulación del vencimiento anticipado contenida en el artículo 24
LCCI, porque ello, a nuestro entender, supone establecer la retroactividad
del art. 24 de la nueva Ley Hipotecaria.
¿Y eso es bueno o es malo? Es
menos favorable a los intereses del consumidor y es ‘contra legem’. Me
explico. La disposición transitoria primera, punto cuatro de la LRCCI establece
explícitamente que la nueva regulación del vencimiento anticipado se aplicará
exclusivamente a los incumplimientos posteriores a la entrada en vigor de la
ley. El Supremo -en cambio- se salta esta disposición transitoria y decide
una retroactividad expresamente prohibida en la propia Ley.
Pero es que además, va contra la
doctrina reiterada de Luxemburgo que impide a un juez subsanar una
cláusula abusiva con la previsión legal, porque eliminaría el efecto disuasorio.
Por lo tanto, la consecuencia de las cláusulas abusivas declaradas nulas es que
no desplieguen ningún tipo de eficacia. “Se tendrán por no puestas”. El
Tribunal de Justicia de la UE sólo establece una excepción: que el contrato no
pueda subsistir sin dicha cláusula y que el efecto de dicha nulidad sea
perjudicial para el consumidor.
¿Puede subsistir un contrato
sin la cláusula de vencimiento anticipado? Sí, porque no es un elemento
esencial del contrato, sino una garantía extra adicional de los bancos. Si se
declara abusiva, se pueden quedar sin dicha garantía extraordinaria mientras
los elementos esenciales (bien, precio y plazo) subsisten. En tal caso, ¿Qué
mecanismos tiene el banco de resarcirse en caso de incumplimiento? El
ordinario: debe de ir a un juicio declarativo y exigir las cantidades impagadas
o la resolución por incumplimiento, pudiendo incluso ejecutar la garantía
hipotecaria, es decir, subastar el inmueble.
Además, aunque el Tribunal
Supremo –además de Luxemburgo- considera que el procedimiento especial de
ejecución hipotecario es más garantista para el consumidor que el procedimiento
ordinario, nos permitimos disentir. La protección del consumidor en materia de
cláusulas abusivas es posible, por igual, en todo tipo de procedimiento.
Pero volviendo al análisis de la sentencia
del Supremo, ésta señala que si el cliente no ha incumplido en los rangos
exigidos en la actual Ley Hipotecaria, el procedimiento decae. Y el Alto
Tribunal señala el camino a seguir por los bancos: volver a la casilla de
salida. Es decir, iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria
si se cumplen los nuevos requisitos de incumplimiento.
En nuestra opinión, habría sido
más razonable -y más protector del consumidor- que si se declara nula la
cláusula, ésta se tenga por no puesta y por tanto sobresea el procedimiento de
ejecución y que el banco tenga que acudir al procedimiento ordinario para
cobrar su deuda, pero sobre la base del incumplimiento de las cantidades
efectivamente impagadas o de la resolución por incumplimiento.
Esta nueva doctrina del Supremo
(haciendo una interpretación en favor del acreedor predisponente y en contra
del consumidor adherente) en nuestra opinión era innecesaria y lo único que
vaticina es una mayor conflictividad. Era innecesaria porque los bancos ya
habían provisionado el escenario razonable: que se anularan dichas cláusulas. Y
generará más conflictividad porque si un consumidor se ve afectado en la
segunda ronda de un procedimiento de ejecución hipotecaria apelará a la
incompatibilidad con la disposición transitoria 1.4 y al uso fraudulento que se
estaría haciendo del artículo 24 LRCCI para infringir el derecho comunitario
con bastantes posibilidades de éxito.
Además, en caso de que aplicando
la STS de 11 de Septiembre, la ejecución hipotecaria continúe con cláusula abusiva
de vencimiento anticipado por entender que ha impago más de doce mensualidad,
se está obviando el derecho vigente en ese momento, esto es, el artículo 1125
de Código Civil (que determina la excepcionalidad del vencimiento anticipado y
la falta de encaje en los supuestos legales vigente del artículo 1129 CC) y se
está haciendo una aplicación retroactiva del artículo 24 LRCCI (con infracción
de la disposición transitoria primera de la propia LRCCI y del artículo 9.3 de
la Constitución) y contraria a la doctrina del TJUE y al artículo 6 de la
Directiva 93/13, por lo que el daño de la pérdida del inmueble podrá ser reclamado
por vía de acción de responsabilidad civil contra Estado, especialmente porque
esta solución que está proponiendo el Tribunal Supremo supone un incumplimiento
grave del derecho comunitario.
Así que el asunto vuelve a quedar
patas arriba, de nuevo, con el riesgo de que el Supremo vuelva a recibir una
amonestación de Luxemburgo.
Desde Navas & Cusí ya advertimos que ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea. Nos quejamos por el inaceptable retraso de la trasposición de la directiva hipotecaria. La Comisión amonestó al Reino de España, pero tras la aprobación de la Ley, la Comisión entendió que el asunto había quedado pacificado. Lamentablemente lejos de haber quedado pacificado, la sentencia del Supremo abre muchos interrogantes y un incremento previsible de la litigiosidad y viene a evidenciar como la LRCCI se está utilizando en contra del derecho del consumo y en contra del propio Derecho de la Unión. Así se lo haremos constar ante la Comisión Europea.
Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:
Los bancos españoles se preparan para una decisión preliminar del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre si cobran demasiado por las hipotecas a algunos clientes, una decisión que eventualmente podría llevarles a pagar miles de millones de euros en compensación.
Caixabank, Bankia, Santander y BBVA se encuentran entre los principales prestamistas que utilizaron el índice de precios hipotecarios de España (IRPH) como alternativa al Euribor interbancario para fijar los tipos de interés hipotecarios.
Se vendieron cientos de miles de hipotecas fijadas con este tipo, sobre todo en 2007 y 2008, pero tendieron a ser más altas que el Euribor y no cayeron tanto cuando el Banco Central Europeo redujo el coste de los préstamos. El gobierno español lo rechazó en 2013 diciendo que era injusto, lo que llevó a los clientes a llevar a los bancos a los tribunales para exigir una compensación.
Los tribunales españoles han rechazado estos recursos, pero una cuestión que se centra en la falta de transparencia a la hora de vender hipotecas con esta cláusula se ha presentado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que debe emitir un dictamen inicial la próxima semana.
Un impacto adverso en los bancos españoles podría allanar el camino para que los prestamistas paguen compensaciones, golpeando sus resultados finales justo cuando se enfrentan a tipos de interés bajos.
«Si la opinión del experto es adversa, tendrá un impacto en el sector bancario, justo en un momento en que los tipos de interés negativos están penalizando los niveles de rentabilidad de los bancos», dijo un banquero español a condición de que se mantenga el anonimato.
El banquero dijo que si la opinión no era negativa, sólo proporcionaría alivio en espera de la decisión final.
Se espera que el abogado general del TJCE emita una declaración no vinculante el 10 de septiembre y que la decisión final se adopte a finales de 2019 o principios de 2020.
El Banco de España advirtió recientemente de un posible impacto en los beneficios de los bancos españoles relacionados con el IRPH.
Aunque no hay cifras oficiales de cuántas hipotecas se vendieron bajo el IRPH, la asociación española de consumidores Asufin espera que alrededor de 1 millón de clientes se vean afectados.
El Tribunal Supremo de España dictaminó en 2017 que el índice no constituía un abuso de mercado y los bancos españoles consideraron que su uso no implicaba una falta de transparencia.
Sin embargo, los clientes y los tribunales inferiores han impugnado esta decisión ante el TJCE.
«Esperamos que el Tribunal Europeo dictamine en contra del IRPH ya que este índice fue perjudicial para los consumidores», dijo Juan Ignacio Navas, socio director de la firma española Navas & Cusi, quien ha estado trabajando en el caso.
El IRPH es uno de los problemas relacionados con las hipotecas que los bancos españoles han tenido que afrontar en el pasado. En diciembre de 2016, el TJCE anuló una sentencia de un tribunal español que había limitado las obligaciones de los bancos en relación con las cláusulas del piso hipotecario.
«Esperamos un fallo de retroactividad total similar al de las cláusulas suelo», dijo Patricia Suárez, presidenta de Asufin, que estima en promedio una pérdida de 25.000 euros por cliente con un impacto potencial adverso de 25.000 millones de euros (27.900 millones de dólares) para todo el sector bancario.
Si el TJCE se pronuncia en contra de los bancos, es probable que corresponda a las autoridades españolas determinar cómo se debe indemnizar a los consumidores, según una fuente judicial.
Goldman Sachs estima un coste potencial para el sector bancario de entre 7.000 y 44.000 millones de euros.
Goldman también dijo que no estaba claro a qué acciones de hipotecas del IRPH se aplicaría la posible resolución. «La gama posible, en nuestra opinión, va desde la retroactividad total de todos los préstamos originados hasta las hipotecas actualmente pendientes», dijo.
Entre los bancos, Caixabank tiene un valor vivo de 6.500 millones de euros en contratos hipotecarios IRPH, Santander alrededor de 4.300 millones de euros, BBVA 3.100 millones de euros, Bankia, 1.600 millones de euros, y Sabadell, 830 millones de euros.
Los pequeños prestamistas regionales Unicaja y Liberbank tienen un riesgo vivo de 200 millones de euros y 100 millones de euros, respectivamente.
Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:
El Supremo señaló el pasado 14 de diciembre de 2017 que el índice estaba exento del control de transparencia por tratarse de n índice oficial. Creo que el Abogado General del tribunal de Justica de la UE confirmara este criterio. Sin embargo, creo que -como planteó la Comisión- si que abrirá la puerta al examen judicial sobre la transparencia en su colocación. ¿se realizaron cálculos comparativos a los clientes?, ¿se le informó de la evolución pasada y de la previsión de evolución futura?
Aquí está la clave porque en la mayoría de las ocasiones no hubo la transparencia debida en la colocación. Eso sí, si el dictamen del Abogado General y la posterior sentencia van en este sentido, obligarán a los tribunales analizar caso por caso.
Y por supuesto, habrá retroactividad como ya sentenció Luxemburgo el 21 de diciembre de 2016 para las cláusulas suelo. No haberla -argumentaba entonces y argumentará previsiblemente ahora- supondría no defender adecuadamente los intereses de los consumidores europeos.
En cuanto a la defensa de la transparencia del IRPH realizada por el Abogado del Estado español, merece muchas críticas. En primer lugar, ¿por qué el Abogado del Estado, de todos, actúa como abogado de la patronal bancaria? Su argumentación de que una sentencia negativa supondría un riesgo sistémico y afectaría a la estabilidad financiera es además de falsa, inaceptable.
En primer lugar, porque la estabilidad financiera no puede nunca basarse en malas prácticas bancarias. Y en segundo lugar porque el impacto para la banca será de unos 1000€ anuales por hipoteca. Calculando una duración media de 25 años y una horquilla entre 500.000 y un millón de hipotecas afectadas, el impacto rondaría los 15.000 millones, mucho dinero para las cuentas de resultados de los bancos, pero insuficiente para desestabilizar el sistema financiero.
En cuanto al argumento del Abogado General de que los clientes no se habrían quejado si el IRPH fuera negativo resulta metafísicamente imposible porque por definición el IRPH era la media de los tipos a los que se sumaba un diferencial.
Por último, esperamos que el gobierno dote adecuadamente los juzgados especializados en cuestiones hipotecarias para que esta nueva avalancha no colapse todavía más los ya colapsados juzgados.
Nota escrita para el medio Law and Trends, puede leerla aquí
En mayo de 2019 conocíamos la noticia de la Decisión emitida por la Comisión Europea acerca de la multa a cinco entidades financieras por participar en un cártel que tenía como claro objetivo alterar el mercado de las divisas (un total de 11 divisas, entre las que está el Euro). Las entidades sancionadas son Barclays, RBS, Citigroup, JPMorgan y MUFG y la multa ha ascendido a un total de 1000 millones de euros.
