Etiqueta: Tribunal de Justicia de la Unión Europea Página 1 de 3

El caso Banco Espirito Santo y Novo Banco, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El-caso-Banco-Espirito-Santo-y-Novo-Banco-ante-el-Tribunal-de-Justicia-de-la-Unión-Europea-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Bancario

El pasado 10 de octubre de 2019, el portal oficial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho pública la petición de solicitud de cuestión prejudicial que ha efectuado el Tribunal Supremo español, en relación a la controvertida que afecta a Banco Espirito Santo y la entidad de nueva creación, Novo Banco S.A.

¿Qué ocurrió con el Banco Espirito Santo?

Para hacer un breve recordatorio, Banco Espirito Santo – banco portugués- entró en bancarrota de la noche a la mañana, y la mejor decisión que pudo encontrar el Banco de Portugal fue la creación de una decisión administrativa en virtud de la cual transmitía los activos “buenos” a un nuevo banco de nueva creación (conocido como “banco bueno”, Novo Banco S.A.), y dejaba la mayor parte de los pasivos en Banco Espirito Santo, quien todavía continuaría en “actividad”.

En la práctica, esta decisión, a pesar de que fuera emitida por un organismo competente como es el Banco de Portugal, significa que todas las deudas y pasivos se queda en el banco que es insolvente; y por arte de magia y con la ley en la mano, se crea una nueva entidad, que solamente tendrá los activos.

El problema de aquí reside en que se incluye dentro del concepto de pasivo las posibles reclamaciones y posibles responsabilidades que hubiera tenido Banco Espirito Santo en la comercialización de productos como por ejemplo los famosos “Bonos BES”. Lo que a su vez excluye, desde un punto de vista legal, que el legitimado o perjudicado pueda reclamar a Novo Banco (según la actual jurisprudencia española) ya que, al ser un banco de nueva creación, se le atribuye una falta de legitimación que, desde el punto de vista legal, resulta confusa (sin dejar de lado que todos los clientes que eran de Banco Espirito Santo pasaron a ser clientes automáticos de las nuevas sucursales que ahora ocupaban el nombre de Novo Banco en España).

Por otro lado, el perjudicado siempre podrá reclamar al titular original, Banco Espirito Santo. No obstante, recordemos que es un banco que solamente tiene pasivos, por lo que una estimación de demanda jamás podría ser ejecutada por falta de liquidez.

Y por su hubiera alguna duda, el Banco de Portugal también se encargó de dejar constancia, mediante una resolución administrativa, de la exclusión expresa de cualquier responsabilidad derivada de conflictos litigiosos en este sentido. Algo que ahora el Tribunal Supremo pone en duda en su petición ante el TJUE.

Así las cosas, el Tribunal Supremo decidió, mediante auto de fecha 2 de julio de 2019, elevar ante el Tribunal de Luxemburgo una cuestión prejudicial encaminada a determinar la compatibilidad del art. 3.2 de la Directiva 2001/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva configurada y reconocida tanto en nuestra Constitución española como en el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea así como con el principio general de seguridad jurídica.

En concreto, la única cuestión elevada dice así:

¿Es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, el principio del Estado de derecho del art. 2 del Tratado de la Unión Europea y el principio general de seguridad jurídica, una interpretación del art. 3.2 de la Directiva 2001/24/CE que suponga el reconocimiento de efectos, en los procesos judiciales en curso en otros Estados miembros, sin otras formalidades, de una Decisión de la autoridad administrativa competente del Estado de origen que pretende modificar con efectos retroactivos el marco jurídico existente cuando se inició el litigio y que implique privar de eficacia a las sentencias judiciales que no se ajusten a lo previsto en dicha nueva Decisión?

Se vuelve a poner encima de la mesa una de las cuestiones que a día de hoy estaba pendiente en nuestros tribunales. Veremos ahora qué dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que puede suponer la reapertura o revisiones de sentencias en España, o bien la reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración española.

Se vuelve a poner encima de la mesa una de las cuestiones que a día de hoy estaba pendiente en nuestros tribunales. Veremos ahora qué dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que puede suponer la reapertura o revisiones de sentencias en España, o bien la reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración española.

Nuevo varapalo a Banco Santander, ahora por Europa

Nuevo-varapalo-a-Banco-Santander-ahora-por-Europa-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-de-la-Unión-Europea

Al margen de todas las sentencias que está consiguiendo en contra Banco Santander por la expropiación de las acciones de Banco Popular, al ser quien compró por el módico precio de un euro la entidad, a Santander se le añade ahora otra condena, esta vez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por sus préstamos al consumo.

La filial de Banco Santander

En realidad, nos debemos referir hablar de una de las filiales que tiene Santander, que es “Santander Consumer Bank”, entidad que se dedica a la concesión de préstamos al consumo.

La problemática empezó cuando esta filial de B. Santander empezó a cobrar a sus clientes consumidores un concepto económico en forma de comisión por el simple hecho de reembolsar anticipadamente el préstamo precisamente concedido.

En esta situación es de aplicación la Directiva 2008/48, de 11 de junio de 2010, del Consejo, en la que ya se especifica que, en caso de reembolso anticipado, el consumidor se debe ver liberado del “coste total del crédito”, por lo que se entiende que estas cantidades no pueden ser cobradas al deudor consumidor.

Y asimismo es como lo ha ratificado el Tribunal de Luxemburgo, en una reciente Sentencia, en la que concluye que una interpretación y redacción literal de la Directiva de 2008 permite concluir que se da la liberalización total de las obligaciones al consumidor, en relación al préstamo al consumo concedido por el profesional.

Esta interpretación es coherente incluso con las mismas exigencias de la Directiva, pues recordemos que la misma ya permite que la entidad pueda cobrar una comisión por desembolso anticipado. No obstante, esta comisión tiene que ser previamente informada, detallada y explicada de forma transparente. Y lo más importante: limitada, siendo que la misma norma europea establece un máximo de un 1% del capital si el reembolso se produce durante los 12 primeros meses del préstamo al consumo; o de un 0,50% si se realiza a partir de los 12 meses y antes de la fecha de vencimiento establecida en contrato.

Lo que está claro es que la entidad, de forma unilateral, no puede cobrar ningún concepto, cuantía ni comisión que no estuviera previamente establecido en el contrato; de lo contrario se estarían atentando contra los derechos de los consumidores.

La interpretación y conclusión de esta sentencia para el caso de Santander – juntamente con dos entidades más- es aplicable y extrapolable a todas aquellas situaciones en las que a los consumidores se les exige el pago de una comisión o indemnización por el simple hecho de amortizar anticipadamente la deuda derivada de un préstamo al consumo.

La próxima batalla legal en Europa: La prescripción de los gastos hipotecarios

La-proxima-batalla-legal-en-Europa-La-prescripcion-de-los-gastos-hipotecarios-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Bancario-y-Financiero

Cuando aún no nos hemos recuperado de la resaca legal que nos ha provocado la publicación durante la misma semana, de las Conclusiones del Abogado General en materia de posible abusividad del índice IRPH, así como de la sentencia emitida por nuestro máximo Tribunal Supremo sobre la controvertida cláusula de vencimiento anticipado, la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8) se ha encargado de enviarles más trabajo a Europa, elevando una cuestión prejudicial en materia hipotecaria.

Los gastos hipotecarios llegan a Europa

En este caso se trata de una cuestión que últimamente parece estar bastante en controversia en la mesa de nuestros tribunales menores en España: la prescripción en la reclamación de gastos hipotecarios.

Como es sabido, el Tribunal Supremo decretó que los gastos tenían que ser compartidos, quedándose al margen- finalmente- el Impuesto de Actos Documentados.

Y, de hecho, la respuesta del poder legislativo este año 2019 ha sido emitir un Real Decreto Legislativo en el que impone todos estos gastos a la entidad financiera. Pero la pregunta es, ¿y qué pasa con los gastos de todos los préstamos hipotecarios ya abonados?

Tenemos claro que el efecto retroactivo de las leyes, en este caso, no es posible. Pero sí la de los criterios jurisprudenciales, tal como estableció el Tribunal Supremo recientemente.

No obstante, ante miles de demandas interpuestas por los consumidores en reclamación de los gastos hipotecarios, las entidades financieras ya han lanzado su estrategia de defensa: alegar la prescripción de las acciones.

La sección 8 de la Audiencia Provincial de Alicante, ante sus dudas, acaba de plantear y elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El caso ante el TJUE

En el asunto que será objeto de autos ante el máximo tribunal europeo, trata de un matrimonio que presentó una demanda en octubre de 2017, frente a Banco Santander S.A., solicitando la nulidad de la cláusula relativa a los gastos del préstamo hipotecario suscrito en noviembre del año 2000.

Frente a ello, la entidad demandada alegó la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, alegando que se habían ejercitado dos acciones acumuladas (declarativa de nulidad y condena al reembolso de cantidades) y que esta segunda acción se encontraba prescrita por haber concurrido el plazo legal de los 15 años, computándose desde que se suscribió el préstamo, en el año 2000.

La sentencia en primera instancia fue estimada, y la entidad demandada formuló recurso de apelación en el que insistió en sus alegatos de prescripción.

La representación de BANCO SANTANDER, SA ha alegado que la jurisprudencia del TJUE interpreta que los Estados miembros pueden establecer plazos para el ejercicio de los derechos conferidos en la Directiva 93/13/CEE, entre ellos, el principio de efectividad o no vinculación que establece el art. 6.1 de la Directiva, siempre que estos plazos no hagan imposible o difícil en la práctica su ejercicio. Añade que el ordenamiento jurídico español regula los plazos para el ejercicio de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos (art. 1964 del Código Civil).

El Tribunal Supremo, en varias sentencias de Pleno de este año 2019, considera que el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable y que la acción de restitución debe asemejarse a la del enriquecimiento injusto, que sí está sujeta a prescripción, de conformidad con el art. 1964 CC antes citado.

Con estas, la Audiencia Provincial ha decidido suspender el procedimiento y elevar la cuestión a Europa, solicitando que ésta se pronuncie sobre las siguientes dudas:

i) ¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva, una interpretación judicial (consistente en que la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, no es un efecto de la declaración de nulidad sino una acción autónoma, sujeta a plazo de prescripción) que permite que el consumidor quede definitivamente vinculado por la cláusula de gastos, en cuanto no podrá obtener su reembolso si dicha acción ha prescrito?

ii) ¿Es compatible con dicho principio el instituto de la prescripción de la pretensión de restitución de lo indebidamente pagado en virtud de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, en cuanto pueda suponer la pérdida del derecho restitutorio, no obstante la declaración de nulidad de la cláusula?

iii) Caso de respuesta afirmativa, ¿el concepto de «plazo razonable de prescripción» a que se ha referido el TJUE debe ser interpretado con unos parámetros exclusivamente nacionales o, al contrario, la razonabilidad debe contar algún tipo de exigencia, a fin de proporcionar un nivel mínimo de protección a los consumidores prestatarios en todo el ámbito de la Unión Europea y no afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula declarada abusiva?

iv) Caso de considerarse que la razonabilidad del plazo prescriptivo debe contar con unos presupuestos mínimos, ¿la razonabilidad puede depender del momento en que una legislación nacional establezca que la acción puede ejercitarse?; ¿es razonable que el cómputo del plazo prescriptivo comience en la fecha de celebración del contrato, o al contrario, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas requiere la previa o simultánea declaración de nulidad de la cláusula de gastos, a fin de que el prestatario cuente con un plazo razonable para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado?

Tocará esperar a ver como ahora el TJUE trata esta cuestión, y mientras tanto, en todos aquellos procedimientos en los que interese la suspensión de los procedimientos de nulidad de la cláusula de gastos, se podrá solicitar en tanto en cuanto no se emita sentencia en Europa.

Sentencia vencimiento anticipado: continúan las incógnitas

Sentencia-vencimiento-anticipado-continuan-las-incognitas-Juan-Ignacio-Navas-abogado-especialista-en-Derecho-Bancario-y-Europeo

La sentencia del Supremo contradice lo dispuesto expresamente en la Ley Reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) y es contraria a la Directiva 93/13 y la doctrina del TJUE, por lo que prevemos un incremento de la litigiosidad. El fallo aparenta ser favorable al consumidor, pero en el fondo beneficia a la banca

La sentencia del Supremo  463/2019, de 11 de septiembre, sobre el vencimiento anticipado ha generado mucho entusiasmo entre los consumidores. Aparentemente el Supremo arremete contra los bancos dejando en suspenso miles de ejecuciones hipotecarias. Además, asume como nulas por abusivas las anteriores previsiones legales tomando como parámetro los criterios de vencimiento anticipado contenido en la LRCCI -conocida como Ley Hipotecaria- mucho más garantista de los derechos de los consumidores.

Técnicamente podríamos decir que el Tribunal Supremo (TS) lo que ha hecho ha sido integrar la actual disposición legal sobre vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LRCCI en las cláusulas declaradas nulas. O dicho de otra manera, subsana el error cometido, elevando las exigencias para ejercer el vencimiento anticipado a lo establecido en la actual legislación hipotecaria.

El problema viene cuando el TS señala que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la regulación del vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LCCI, porque ello, a nuestro entender, supone establecer la retroactividad del art. 24 de la nueva Ley Hipotecaria.

¿Y eso es bueno o es malo? Es menos favorable a los intereses del consumidor y es ‘contra legem’. Me explico. La disposición transitoria primera, punto cuatro de la LRCCI establece explícitamente que la nueva regulación del vencimiento anticipado se aplicará exclusivamente a los incumplimientos posteriores a la entrada en vigor de la ley. El Supremo -en cambio- se salta esta disposición transitoria y decide una retroactividad expresamente prohibida en la propia Ley.

Pero es que además, va contra la doctrina reiterada de Luxemburgo que impide a un juez subsanar una cláusula abusiva con la previsión legal, porque eliminaría el efecto disuasorio. Por lo tanto, la consecuencia de las cláusulas abusivas declaradas nulas es que no desplieguen ningún tipo de eficacia. “Se tendrán por no puestas”. El Tribunal de Justicia de la UE sólo establece una excepción: que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y que el efecto de dicha nulidad sea perjudicial para el consumidor.

¿Puede subsistir un contrato sin la cláusula de vencimiento anticipado? Sí, porque no es un elemento esencial del contrato, sino una garantía extra adicional de los bancos. Si se declara abusiva, se pueden quedar sin dicha garantía extraordinaria mientras los elementos esenciales (bien, precio y plazo) subsisten. En tal caso, ¿Qué mecanismos tiene el banco de resarcirse en caso de incumplimiento? El ordinario: debe de ir a un juicio declarativo y exigir las cantidades impagadas o la resolución por incumplimiento, pudiendo incluso ejecutar la garantía hipotecaria, es decir, subastar el inmueble.

Además, aunque el Tribunal Supremo –además de Luxemburgo- considera que el procedimiento especial de ejecución hipotecario es más garantista para el consumidor que el procedimiento ordinario, nos permitimos disentir. La protección del consumidor en materia de cláusulas abusivas es posible, por igual, en todo tipo de procedimiento.

Pero volviendo al análisis de la sentencia del Supremo, ésta señala que si el cliente no ha incumplido en los rangos exigidos en la actual Ley Hipotecaria, el procedimiento decae. Y el Alto Tribunal señala el camino a seguir por los bancos: volver a la casilla de salida. Es decir, iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria si se cumplen los nuevos requisitos de incumplimiento.

En nuestra opinión, habría sido más razonable -y más protector del consumidor- que si se declara nula la cláusula, ésta se tenga por no puesta y por tanto sobresea el procedimiento de ejecución y que el banco tenga que acudir al procedimiento ordinario para cobrar su deuda, pero sobre la base del incumplimiento de las cantidades efectivamente impagadas o de la resolución por incumplimiento.

Esta nueva doctrina del Supremo (haciendo una interpretación en favor del acreedor predisponente y en contra del consumidor adherente) en nuestra opinión era innecesaria y lo único que vaticina es una mayor conflictividad. Era innecesaria porque los bancos ya habían provisionado el escenario razonable: que se anularan dichas cláusulas. Y generará más conflictividad porque si un consumidor se ve afectado en la segunda ronda de un procedimiento de ejecución hipotecaria apelará a la incompatibilidad con la disposición transitoria 1.4 y al uso fraudulento que se estaría haciendo del artículo 24 LRCCI para infringir el derecho comunitario con bastantes posibilidades de éxito.

Además, en caso de que aplicando la STS de 11 de Septiembre, la ejecución hipotecaria continúe con cláusula abusiva de vencimiento anticipado por entender que ha impago más de doce mensualidad, se está obviando el derecho vigente en ese momento, esto es, el artículo 1125 de Código Civil (que determina la excepcionalidad del vencimiento anticipado y la falta de encaje en los supuestos legales vigente del artículo 1129 CC) y se está haciendo una aplicación retroactiva del artículo 24 LRCCI (con infracción de la disposición transitoria primera de la propia LRCCI y del artículo 9.3 de la Constitución) y contraria a la doctrina del TJUE y al artículo 6 de la Directiva 93/13, por lo que el daño de la pérdida del inmueble podrá ser reclamado por vía de acción de responsabilidad civil contra Estado, especialmente porque esta solución que está proponiendo el Tribunal Supremo supone un incumplimiento grave del derecho comunitario.

Así que el asunto vuelve a quedar patas arriba, de nuevo, con el riesgo de que el Supremo vuelva a recibir una amonestación de Luxemburgo.

Desde Navas & Cusí ya advertimos que ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea. Nos quejamos por el inaceptable retraso de la trasposición de la directiva hipotecaria. La Comisión amonestó al Reino de España, pero tras la aprobación de la Ley, la Comisión entendió que el asunto había quedado pacificado. Lamentablemente lejos de haber quedado pacificado, la sentencia del Supremo abre muchos interrogantes y un incremento previsible de la litigiosidad y viene a evidenciar como la LRCCI se está utilizando en contra del derecho del consumo y en contra del propio Derecho de la Unión.  Así se lo haremos constar ante la Comisión Europea.

Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:

lawyerpress barclays bank condenada por vender una hipoteca multidivisa a un invidente ex-empleado del banco sabadell

¿Fue transparente la colocación del IRPH?

Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Comunitario-y-de-la-Unión-Europea

El Supremo señaló el pasado 14 de diciembre de 2017 que el índice estaba exento del control de transparencia por tratarse de n índice oficial. Creo que el Abogado General del tribunal de Justica de la UE confirmara este criterio. Sin embargo, creo que -como planteó la Comisión- si que abrirá la puerta al examen judicial sobre la transparencia en su colocación. ¿se realizaron cálculos comparativos a los clientes?, ¿se le informó de la evolución pasada y de la previsión de evolución futura?

Aquí está la clave porque en la mayoría de las ocasiones no hubo la transparencia debida en la colocación. Eso sí, si el dictamen del Abogado General y la posterior sentencia van en este sentido, obligarán a los tribunales analizar caso por caso.

Y por supuesto, habrá retroactividad como ya sentenció Luxemburgo el 21 de diciembre de 2016 para las cláusulas suelo. No haberla -argumentaba entonces y argumentará previsiblemente ahora- supondría no defender adecuadamente los intereses de los consumidores europeos.

En cuanto a la defensa de la transparencia del IRPH realizada por el Abogado del Estado español, merece muchas críticas. En primer lugar, ¿por qué el Abogado del Estado, de todos, actúa como abogado de la patronal bancaria? Su argumentación de que una sentencia negativa supondría un riesgo sistémico y afectaría a la estabilidad financiera es además de falsa, inaceptable.

En primer lugar, porque la estabilidad financiera no puede nunca basarse en malas prácticas bancarias. Y en segundo lugar porque el impacto para la banca será de unos 1000€ anuales por hipoteca. Calculando una duración media de 25 años y una horquilla entre 500.000 y un millón de hipotecas afectadas, el impacto rondaría los 15.000 millones, mucho dinero para las cuentas de resultados de los bancos, pero insuficiente para desestabilizar el sistema financiero.

En cuanto al argumento del Abogado General de que los clientes no se habrían quejado si el IRPH fuera negativo resulta metafísicamente imposible porque por definición el IRPH era la media de los tipos a los que se sumaba un diferencial.

Por último, esperamos que el gobierno dote adecuadamente los juzgados especializados en cuestiones hipotecarias para que esta nueva avalancha no colapse todavía más los ya colapsados juzgados.

Nota escrita para el medio Law and Trends, puede leerla aquí

La problemática de la nueva Ley Hipotecaria

La-problemática-de-la-nueva-Ley-Hipotecaria

Llevamos apenas una semana con la entrada en vigor de la Ley 5/2019 de Crédito inmobiliario, y ya está dando bastante de qué hablar.

Las entidades financieras, agentes intermediarios y también a los Notarios todavía se han adaptado a las nuevas exigencias de la norma. Y es que la nueva norma aporta un plus de garantías en la fase pre contractual a favor del futuro deudor hipotecario, entre las cuales, está la obligación de información y la obligación de analizar la solvencia del cliente para poder hacer frente a los pagos derivado del préstamo o crédito inmobiliario.

Esta norma, como ya hemos explicado, proviene de una Directiva Europea, concretamente la directiva 2014/17, hecha por las instituciones europeas como respuesta al resultado de la crisis acontecida durante los años 2006 y 2008.

Los países europeos tenían un plazo de dos años para poder trasponer la normativa. Pero no lo hizo. De hecho, ha sido hasta 3 años más tarde cuando ha entrado en vigor la norma que traspone la directiva europea hipotecaria.

Lo anterior llevó a la Comisión Europea a advertir en un primer momento a España, en el año 2016, sobre su infracción.

Al hacer caso omiso, la Comisión decidió llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solicitando una multa diaria de más de 100.000 euros.

Pues bien, hemos tenido conocimiento esta semana que la Comisión Europea ha retirado la Demanda que interpuso frente al tribunal de Luxemburgo por el retraso en la aprobación de la ley hipotecaria, lo que significa que España se librará de una multa de aproximadamente 80 millones de euros.

El motivo que ha llevado a la Comisión tomar esta decisión es el cumplimiento de España en cuanto a la aprobación – tardía- de la norma.

A pesar del desestimiento y archivo de la causa frente a España ante el TJUE, debemos recordar que cualquier persona física o consumidor que haya sido afectado por la inaplicación de las exigencias concretas de la Directiva, desde el mismo año 2014 hasta actualmente, puede apelar una acción de responsabilidad patrimonial del Estado para reclamar los daños que haya sufrido

Freno en la firma de préstamos hipotecarios

Por otro lado, debemos analizar cuál ha sido el efecto de la entrada en vigor de la Ley hipotecaria. Pues bien, desde que entró en vigor la nueva Ley de Crédito Inmobiliario, el pasado 20 de junio de 2019 la firma de préstamos hipotecarios ha descendido. De hecho, como la Ley ya estaba probada, pero estaba en periodo de “vacatio legis”, el mercado hipotecario ya sintió sus efectos, siendo que el descenso en la firma de préstamos hipotecarios ha causado efecto desde el pasado mes de abril.

El importe medio de los préstamos hipotecarios que se inscribieron, hasta abril, en los registros de la propiedad fue de 124.655 euros, un 0,7% más que un año antes y un 0,5% menos que el mes anterior, según los datos provisionales que ha publicado este jueves el Instituto Nacional de Estadística.

Tendremos que ver ahora si los costes de los préstamos y las nuevas exigencias son trasladadas al deudor hipotecario, ya que ahora las entidades tendrán que asumir nuevos costes (gastos) y reducir comisiones.

La previsible multa de Europa a España por la tardía transposición de la directiva hipotecaria

La-previsible-multa-de-europa-a-españa-por-la-tardía-transposición-de-la-directiva-hipotecaria-Juan-Ignacio-Navas-abogado-especialista-en-Derecho-Bancario-y-Derecho-de-la-Unión-Europea

Han sido varios los posts a los que he dedicado el análisis de la Directiva europea nº 2014/17/CE relativa a la concesión de préstamos y créditos financieros para la adquisición de inmuebles para el uso residencial. Y no es para menos por la importancia que desprende de cara a los consumidores.

Según la misma normativa europea, cada país miembro – entre ellos España- tenía un máximo de dos años para adaptar la legislación nacional a la europea. Pues bien, dicho plazo terminaba el pasado mes de marzo del año 2016. Y llegada la fecha, España no tenía ni tan siquiera un borrador definitivo de la que debía ser, nueva Ley.

Tres años más tarde, y concretamente el pasado 15 de marzo de 2019, se aprobó y publicó la Ley 5/2019, relativa al crédito inmobiliario, que incorpora y traspone a nivel español la mencionada directiva, con el claro objetivo de otorgar un plus de protección a los consumidores (y también cualquier persona física) decididos a adquirir un inmueble con el objetivo de que su uso sea para la residencia.

Pues bien, si hará un par de semanas comentaba las novedades que trae aparejada esta ley, en el artículo de hoy pretendo hacer referencia a las previsibles y posibles consecuencias a la que se ha expuesto el poder legislativo español en aprobar la legislación, tardíamente.

Sanción a España por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Como bien refiere el anterior subtítulo, una de las previsibles consecuencias de una transposición tardía es que el Tribunal de Luxemburgo le imponga una multa a España por este incumplimiento.

Y esta teoría se ha hecho realidad según las ultimas noticias que se han emitido desde Europa, en el que el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido un comunicado de prensa en el que informaba que el abogado general Tanchev solicitaba al Tribunal que declarara que España no había adoptado las disposiciones necesarias para dar cumplimento a la Directiva 2014/17, y le imponga a consecuencia, una multa coercitiva diaria de 106.000 euros hasta que dé cumplimiento a la Directiva.

Este recurso de incumplimiento puede ser iniciado por la Comisión o bien por otro estado miembro, contra el estado infractor. Luego, será el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que decida, mediante Sentencia, si procede la declaración de incumplimiento y la sanción pertinente.

Responsabilidad patrimonial del Estado Español. Daños y perjuicios

Otra de las consecuencias que tiene, ya a nivel interno, la transposición tardía de la normativa es que los consumidores que se hayan visto afectados por no tener ninguna normativa a nivel interno que regule las nuevas condiciones o exigencias financieras de la norma europea.

Por ejemplo, la Directiva 2014/17/CE regula la famosa cláusula de vencimiento anticipado, exigiendo un incumplimiento mínimo de 12 meses. Ahora, la nueva Ley de crédito español – en vigor a partir de 16 de junio de 2019- también recoge esta nueva exigencia, pero ¿qué ocurre con todos los préstamos que han sido vencidos por el impago de hasta 15 cuotas, durante el 2016-2019? Según entendemos, existe aquí la posibilidad, por un lado, de exigir la aplicación directa según el efecto vertical, de la Directiva comunitaria; y por otro lado, el consumidor afectado puede exigir responsabilidad en daños y perjuicios al Estado español por publicar la ley en un plazo tardío.

La cláusula de vencimiento anticipado y su situación actual

La-cláusula-de-vencimiento-anticipado-y-su-situación-actual-Juan-Ignacio-Navas-abogado-especialista-en-derecho-comunitario-y-derecho-bancario

Con fecha 26 de marzo de 2019, el TJUE ha dictado una importantísima Sentencia, en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, sobre el vencimiento anticipado, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la propia Sala 1ª del Tribunal Supremo, como consecuencia de la doctrina fijada en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, con el voto particular del Magistrado Fco. Javier Orduña Moreno.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Es verdad que el Fallo de la sentencia del TJUE 26 de marzo de 2019 es desconcertante, ya que literalmente dice:

«Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el Juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.»

Sin embargo, vamos a tratar a dar luz a la Sentencia, sabiendo que debe aplicarse bajo el principio de interpretación más favorable en pro del consumidor.

Lo más importante y evidente es que la sentencia del TJUE 26 de marzo de 2019 resuelve la principal duda que se le había planteado:

Y es que la doctrina de la integración o corrección de oficio por el Juez «blue pencil test», que es la que utilizó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015, es contraria a la de la Directiva 93/13/CEE y al Derecho comunitario.

Por tanto, si la cláusula que permite el vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento (por ejemplo, impagar una mensualidad o plazo del préstamo hipotecario) se declara abusiva y, por tanto, nula, dicha cláusula abusiva no se puede integrar en modo alguno con la Ley nacional. ¿Porqué? Pues la respuesta del TJUE es archiconocida: «si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el Juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 79)».

Ahora bien, esta regla general solo admite una única excepción, que no es nueva, porque es la doctrina que sentó el propio TJUE en la Sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, (préstamos multidivisa) cuando estableció que si como consecuencia de la nulidad del cláusula abusiva, al proyectarse sobre los elementos esenciales del contrato (como ocurría en la determinación de la cuota del préstamo por el pago en divisa extranjera), ello conlleva la nulidad del contrato, con el consiguiente efecto restitutorio, y dicho solución puede ser perjudicial para el consumidor, en este caso excepcional sí que se permite que el Juez integre la cláusula abusiva, aplicando la moneda y el tipo de interés convencional en lugar de la nulidad del contrato, con el fin de evitar un perjuicio mayor al consumidor, como sería la declaración de nulidad con el consiguiente efecto restitutorio.

   En definitiva, solo cuando el Juez aprecie que la declaración de abusividad de una cláusula conlleva a su vez la anulacióm del contrato en su totalidad (nulidad absoluto o nulidad del contrato), porque “dicho contrato no podría subsistir sin la clausula al afectar a elementos principales del mismo”, y además resulte que dicha nulidad sea objetivamente perjudicial para el consumidor, es cuando el Juez Nacional (excepcionalmente y en esas condiciones) puede integrar la cláusula abusiva.

Y, por tanto, solo en ese excepcional supuesto es cuando la Directiva 93/13/CEE (Derecho comunitario) no se opone a que el Juez nacional, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional que le pueda resultar más ventajosa para el consumidor.

Pues bien, sobre esas premisas, la conclusión a lo que se llega después de leer el fallo y proyectarla sobre el supuesto concreto de una cláusula abusiva de vencimiento anticipado es obvia: como la nulidad de la cláusula de vencimiento es una nulidad relativa, limitada a la nulidad de la cláusula, que no conlleva la nulidad absoluta o del contrato puesto que el contrato, con su garantía hipotecaria, puede perfectamente subsistir sin dicha cláusula de vencimiento anticipado, ello significa que no concurre en este caso el presupuesto excepcional que legitimaría al Juez nacional para integrar la cláusula abusiva en favor del consumidor.

Es más, la consecuencia de la nulidad (relativa) de la cláusula de vencimiento anticipado es muy beneficiosa para el deudor, dado que significa que el acreedor no puede reclamarle las cantidades pendientes de pago como consecuencia del vencimiento anticipado, y se tiene que conformar con reclamar las cantidades realmente impagadas.

Ese supuesto (de integración excepcional por el Juez nacional) y esa misma doctrina, por cierto, sí que se darán si el TJUE declara la nulidad del IRPH, ya que la nulidad de la cláusula del índice IRPH, al proyectare sobre un elemente principal, llevaría a la nulidad del contrato pero, como dicha consecuencia es perjudicial para el consumidor, se permitirá por el Juez la integración de dicho índice por otro que no sea abusivo, el EURIBOR, y además dejará en evidencia un doctrina que el Tribunal Supremo mantiene en contra del Derecho comunitario, que es la relativa a que el control de abusividad de una cláusula no puede proyectase sobre los elementos principales del contrato (sobre el que solo cabe control de transparencia).

Es evidente que el control de abusividad sí puede proyectarse sobre los elementos principales de un contrato, lo que determinaría la nulidad del contrato si dicha consecuencia es favorable al consumidor, y la excepcional facultad de integrar en favor del consumidor si la nulidad absoluta o del contrato le perjudica.

Llegados a este punto, surge una duda: ¿Qué tiene que hacer el consumidor afectado por la suspensión de su proceso ejecutivo hipotecario como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado?

Lo primero que tiene que hacer es esperar a que el Tribunal Supremo aplique esta Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019. Y si, como es de esperar, se determina el sobreseimiento, tiene que saber dos cosas:

  • Que el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, sobre el vencimiento anticipado no le va a ser de aplicación y, en consecuencia, va a conservar el beneficio del plazo. Sólo le van a poder reclamar las cantidades vencidas e impagadas, pero no las pendientes de vencimiento, pues conforme a la disposición Transitoria primera de la Ley 5/2019, aunque este precepto será de aplicación retroactiva a los préstamos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, prevista para el 17de junio de 2019, “no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.”
  • ¿Y que tiene que hacer si en un proceso declarativo le solicitan la resolución por incumplimiento? En tal caso deberá defenderse indiciando que su incumplimiento no es total, sino “parcial y limitado”, ya que conserva el beneficio del plazo como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la imposibilidad de aplicar retroactivamente el artículo 24 de la Ley 5/2019.

Por tanto, en nuestra opinión, solo si se da el supuesto de vencimiento legal anticipado del 1129 CC, ante la probada insolvencia, se podrá justificar la resolución por un incumplimiento, que aunque es parcial, debe ser tenido como total, ya que no hay expectativas de pago y justifica que en estos casos excepcionales, que el acreedor no tenga que esperar al impago previsible de todos los plazos para ir a la ejecución, todo ello sin perjuicio de la aplicación de la legislación de segunda oportunidad.

En definitiva, concluimos diciendo que  el fallo de la STJUE que parecía ininteligible, se entiende perfectamente con una simple corrección gramatical, consistente en sustituir las expresiones “de una parte” y “y de que, de otra parte”, por las expresiones “regala general” y “si bien, excepcionalmente”…

La prejudicial sobre el IRPH

La-prejudicial-sobre-el-IRPH-Juan-Ignacio-Navas-abogado-especialista-en-IRPH

El juicio celebrado el lunes 25 de febrero sobre el IRPH en el Tribunal Europeo de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo traía causa de la cuestión prejudicial presentada por el titular del juzgado nº 28 de Barcelona que realiza tres preguntas. Voy a tratar humildemente de darles respuestas.

¿Existe posibilidad de control de transparencia del IRPH?

El Supremo señaló el 14 de diciembre de 2017 que el IRPH estaba exento de control de transparencia al tratarse de un índice oficial. El Abogado del Estado -en su escrito de septiembre de 2018- defiende igualmente que no cabe control de transparencia al tratarse de un índice oficial publicado y supervisado por Banco de España. Lo mismo defiende ahora la AEB.

Sin embargo, lo relevante -a nuestro juicio- no es si es un índice oficial, sino si la colocación se realizó con la transparencia adecuada.

La Comisión -personada en la causa- estima que sólo será adecuado si se colocó con transparencia, esto es detallando el cálculo a los clientes, la trayectoria pasada y la posible evolución futura.

Además, Luxemburgo ha señalado en abundante jurisprudencia que lo relevante para evaluar abusividad es la transparencia, la información precontractual. Así que probablemente no contradiga su propia doctrina y afirmará que el juez puede examinar de oficio la abusividad por falta de transparencia y comprobar si la información precontractual fue adecuada, clara y entregada a tiempo, como sostiene la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE

En caso de que el IRPH sea anulado, ¿debe de sustituirse por otro índice como el Euribor o debe sencillamente de darse por no puesto?

‘Stricto sensu’ si una cláusula es declarada nula por abusiva debe de darse por no puesta. Así lo señala la directiva de consumo y la Ley General de Derechos del Consumidor.

Además, el mismo Supremo ha señalado recientemente que si un juez declara una cláusula nula no tiene derecho a sustituirla.

Sin embargo, entendemos que para garantizar la viabilidad del contrato, probablemente lo más razonable sea sustituir el índice abusivo por otro que no lo sea.

En todo caso, y a efectos prácticos, en la situación actual la diferencia entre cero y Euribor es prácticamente insignificante.

¿La Sentencia del TJUE endrá efectos retroactivos?

Por supuesto. No puede no tenerlos. Cuando un juez anula una cláusula por abusividad, el efecto jurídico es que nunca existió. Sencillamente debe de darse por no puesta. Es decir, que la retroactividad debe de ser total.

El asunto ya quedó suficientemente aclarado en la sentencia de Luxemburgo de 21 de diciembre de 2016 sobre las cláusulas suelo: la protección del consumidor no sería plena si se limita la retroactividad

Hasta aquí las tres cuestiones prejudiciales presentadas por el magistrado de Barcelona, pero hay más dudas que nos gustaría responder:

¿Y el argumento del Abogado del Estado del interés general?

El Abogado del Estado apela al “riesgo sistémico” para la “estabilidad financiera” si Luxemburgo fallara en contra del IRPH.

En nuestra opinión, este argumento no es aceptable. Fue el mismo que utilizó el Supremo para justificar limitar la retroactividad de las cláusulas suelo y Luxemburgo lo echó abajo.

Sencillamente, la estabilidad financiera no puede basarse en malas prácticas bancarias.

¿Y el otro argumento de que los afectados no se habrían quejado si el IRPH fuera inferior al Euribor?

El otro argumento del Abogado del Estado español es igualmente inaceptable. Argumenta que los afectados no se habrían quejado si el IRPH estuviera por debajo del Euribor. La circunstancia es metafísicamente imposible porque el IRPH es -por definición- una media del resto de hipotecas a la que se añade un diferencial.

El precio del resto de las hipotecas es Euribor + diferencial. Por tanto, euribor + diferencial + extradiferencial no puede ser nunca inferior a euribor + diferencial

¿Cuándo resolverá Luxemburgo?

En las próximas semanas el Abogado General, el polaco Macrej Szpunar, emitirá su dictamen no vinculante.

A partir de ahí, el Pleno deberá de resolver y se prevé que la resolución se conozca en la segunda mitad del año, aunque algunas fuentes lo sitúan en junio. La ponencia correrá a cargo del croata Siniša Rodin

¿Si Luxemburgo falla en contra del IRPH me devolverán el dinero extra cobrado?

No. En primer lugar, Luxemburgo probablemente no falle contra el IRPH sino que señale que si el IRPH no fue colocado con la debida transparencia será nulo por una abusividad basada en la falta de transparencia.

A partir de aquí, cada afectado debe de reclamar en el juzgado nacional y alegar falta de transparencia en la colocación

¿Cuál puede ser el impacto?

Es difícil de calcular. A nivel micro el impacto ronda los 1000€ al año para una hipoteca media de 150.000€ a 25 años, es decir, alrededor de los 20.000€

Si tenemos en cuenta que hay entre medio millón y un millón de hipotecas vivas con IRPH, el impacto puede rondar los 15.000 millones de euros. Sin duda un desafío para el sistema financiero en general. En particular, para algunas entidades puede suponer una seria amenaza para su solvencia.

¿Qué puedo hacer cuando se agotan las vías internas de reclamación?

¿Qué-puedo-hacer-cuando-se-agotan-las-vías-internas-de-reclamación?-Juan-Ignacio-Navas-Abogado-especialista-en-Derecho-Comunitario

Esta es una de las preguntas más frecuentes con los que muchos clientes acuden a mi despacho. ¿existe una vía internacional o europea? ¿qué mecanismos de reclamación tiene un ciudadano europeo para poder hacer valer sus derechos?

El hecho de formar parte de la Unión Europea, como país miembro, otorga a cada uno unas ciertas obligaciones (cumplimiento normativo) pero también unos derechos, como tiene sentido que sean respetados estos derechos.

Hay varias vías para poder reclamar. Veámoslas.

Recursos y reclamaciones legales fuera de España

En primer lugar, cuando se agotan las vías internas (ya sea en el Tribunal Supremo o bien en el Tribunal Constitucional) una ultima vía a la que acudir es el Tribunal de Derechos Humanos. Para ello, cabrá incidir una vulneración a la Carta de derechos Humanos Europea, como puede ser, el derecho a la tutela judicial efectiva.

¿Cómo se llega ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

Una de las preguntas más repetidas es como poder llegar a reclamar ante Luxemburgo.

Bien, sobre ello, cabe mencionar que, en lo que se refiere al objeto de un asunto y a la aplicación normativa, la única manera de poder llegar ante el tribunal de Justicia de la Unión Europea es a través de la llamada cuestión prejudicial. Y hay dos maneras de poder elevar una cuestión prejudicial, aunque con un común denominador: a través del juez. En primer lugar, cualquier instancia interna puede, si tiene dudas acerca de la interpretación de una norma interna con el derecho europeo, elevar una cuestión prejudicial a Luxemburgo para que el Tribunal máximo europeo pueda dirimir qué interpretación es la ajustada a la normativa europea. Y luego, en segundo lugar, cuando estamos ante una ultima instancia española (como es, normalmente, el Tribunal Supremo), y existen claras dudas sobre el fondo del asunto, el Supremo tiene la obligación de elevar una cuestión prejudicial para conocer la opinión de Luxemburgo.

La Comisión Europea y el Parlamento

Otra de las vías en las que poner en conocimiento de Europa una posible vulneración normativa o lesión de derechos es a través de una Queja Formal a la Comisión Europea, o bien también una Petición Formal ante el Parlamento Europeo.

Ambas son instituciones que tienen la obligación de investigar los hechos denunciados y realizar todo lo que esté en su mano.

Una tercera vía también es presentar una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo, quien se encargará de realizar una investigación de los hechos, y contestará tras hablar con las instituciones implicadas que hayamos denunciado.

Luego, no hay que olvidar los RECURSOS. Es decir, en caso de que cualquier de las instituciones europeas hayan resuelto un procedimiento o una resolución de un caso concreto que afecte a un ciudadano o a una empresa europea, éste tiene derecho a formalizar el recurso pertinente en cada caso.

Página 1 de 3

Creado con WordPress & Tema de Anders Norén