Cuando termina el año es
bueno hacer balance de todo lo sucedido en el año que ya termina, valorando
también los aspectos negativos siempre con el animo de poder seguir creciendo.
En términos legales, si
por algo recordamos este 2019 es, sin duda, por la publicación y entrada en
vigor de la Ley 5/2019, de 14 de marzo, de crédito inmobiliario. Es la
ley que traspone, tardíamente, la Directiva 2014/17, norma que incluye y
garantiza los derechos de los consumidores a la hora de suscribir un préstamo
hipotecario con una entidad financiera.
Esta ley viene a recoger
las nuevas exigencias normativas relativas al pago de las comisiones, el
vencimiento anticipado, interés de demora y la exigencia de información a las
entidades financieras hacia sus clientes. Echamos de menos, como hemos
comentado en varias ocasiones, la regulación de qué ocurre con los centenares
de desahucios que se han practicado en España.
Por su lado, y ya más a
nivel jurisprudencial, tenemos la confirmación por parte del Tribunal Supremo,
de su postura en relación a las llamadas hipotecas multidivisa. Si en su
día hubo dudas sobre la naturaleza de este producto, la doctrina del Supremo ha
quedado consolidada con sus ya 6 sentencias (las más reciente del pasado 14 de
noviembre de 2019) en el que ha declarado que estamos ante un producto
complejo, de alto riesgo, y al que las entidades debe exigírseles
A nivel europeo, también
sumamente importante es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 26 de marzo de 2019 en relación a la cláusula de vencimiento
anticipado, concluyendo que debe atenderse y analizar la proporcionalidad
de cada asunto para poder ver si cabe la nulidad y archivo de ejecuciones
hipotecarias.
Las tareas pendientes para 2020
Entre las tareas que
quedan pendiente está la sentencia relativa a la posible abusividad del IRPH
y la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
También nos resulta
altamente interesante poder descubrir de qué forma (y cuando) se traspondrá a
nivel español la recién salida del horno Directiva 2019/2161, de 27 de
noviembre, que modifica la ya tan citada Directiva 93/13/CE en relación a
la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas.
Por último, y no menos
importante, en el inicio de este 2020 que está a punto de empezar sabremos cual
es la dirección definitiva del Reino Unido en su divorcio con la Unión Europea (Brexit),
tras la victoria por mayoría del primer ministro Boris Johnson en las ultimas
elecciones celebradas este mes de diciembre.
No me quiero despedir sin
aprovechar para desearos a todos unas ¡felices fiestas y un muy prospero año
2020!
Aunque
3 años tarde, el sábado pasado se publicaba en el BOE la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario. Y me refiero a que vamos tarde porque esta es la Ley que
debió estar aprobada antes de marzo del año 2016 como consecuencia de la
transposición de la Directiva Europea 2014/17/UE
de 4 de febrero.
La
razón una vez más, intentar solventar los problemas de transparencia y mala
praxis bancaria en la comercialización de préstamos para la adquisición de un
inmueble, básicamente, el que será la vivienda habitual de los deudores.
La
concesión de préstamos hipotecarios ha permitido a mucha familias poder acceder
a adquirir una vivienda que se convertirá en hogar. No obstante, esta misma
concesión de préstamos ha supuesto, en muchos casos, el fin de este hogar,
cuando, tras esta concesión y a causa de una negligencia comercialización por
parte de la entidad del préstamo y sus cláusulas, el deudor se encuentra ante
una ejecución hipotecaria abocada a la subasta de la vivienda.
Pues
bien, esta Ley viene a intentar solventar esta “mala praxis bancaria”, a pesar
de que no entrará en vigor hasta el 16 de junio de este año 2019.
Analicemos
alguno de los puntos que considero más importantes.
Novedades de la Ley de crédito inmobiliario
Empieza
la Ley dejando claro que los derechos que están reconocidos en esta nueva
regulación son de carácter irrenunciable para los deudores hipotecarios, y por
tanto, cualquier pacto en contra será nulo en atención a lo establecido en el
art. 6 del Código Civil Español.
En
primer lugar debemos referirnos al ámbito de actuación y objeto de la Ley. La
nueva normativa se aplica para aquellos préstamos o créditos suscritos por
persona física (entendiéndose cualquier persona
física, no solamente “consumidor”) con un profesional financiero, para la
adquisición de un inmueble residencial. Una de las principales novedades, o
diferencias respecto la normativa que teníamos hasta ahora, es que a partir de
junio de 2019, las entidades tendrán la obligación
de analizar la solvencia del deudor. Es decir la capacidad de hacer frente
al préstamo hipotecario. Se ha terminado, parece ser, el “si necesitas 100.000,
te doy 120.000 y así te compras el coche”, una práctica que han venido haciendo
las entidades, y que fue la causa de las denominadas hipotecas subprime durante la época dorada de 2006-2008.
Información clara, honesta, transparente y profesional
En
un segundo lugar la normativa regula el modo de actuar de los intermediarios
financieros (las entidades) a la hora de comercializar préstamos. Nos solamente
se les exigirá un conocimiento técnico base sino que además se le exigirá que
presten el servicio de forma honesta,
imparcial, transparente y profesional.
Y este modus operandi no solamente
deberá practicarse en la fase precontractual sin que además en la fase
contractual del préstamo hipotecario.
Entre
la información precontractual que debe otorgarse al cliente respecto un
préstamo hipotecario, tenemos una novedad: se podrá incluir por las entidades,
en el contrato de préstamo, cuando proceda, la posibilidad de que el deudor
pueda entregar la vivienda real en garantía y solventar la deuda (dación en
pago).
La Ficha Europea de información normalizada (“Fein”)
El
artículo 14 de la Ley establece la información documentada que la entidad debe
entregar al futuro deudor hipotecario en el caso de que el “test de solvencia” previamente
realizado por la entidad, sea positivo. En este sentido, la entidad deberá
entregar con una antelación mínima de 10
días, el FEIN (lo que conocemos como Oferta Vinculante), donde debe
recogerse toda la información financiera y no financiera detallada sobre el
préstamo hipotecario para que el futuro deudor pueda analizar bien la
conveniencia del préstamo. En caso de un préstamo variable, el FEIN deberá ir
acompañador de un anexo en el que se incorporen varios escenarios en el cambio
del tipo de interés fijado. Además, esta documentación mencionada irá
acompañada de una declaración del deudor consistente en afirmar que ha recibido
la misma.
La función del notario: El principio de transparencia material
Antes
de firmar la escritura, y dentro del plazo de los 10 días anteriormente
descritos, el deudor hipotecario deberá acudir al Notario para que éste corrobore las explicaciones dadas por la
entidad. Tras ello, el Notario deberá firmar una Acta en la que se refleje que
los plazos y entrega de documentación se han cumplido.
Práctica de venta de productos combinados
El
artículo 17 se refiere a la práctica de ventas vinculadas y combinadas,
estableciendo su prohibición. Esta
prohibición viene con dos excepciones: i) cuando la entidad pueda demostrar que
la suscripción, en conjunto, de los productos combinados tiene un claro
beneficio para el prestatario; y ii) la entidad podrá solicitar la suscripción
de un seguro que cubra las obligaciones del préstamo o crédito.
Préstamos multidivisa
Una
de las novedades más significativas de esta Ley es el artículo 20, que se
refiere –realizado una trascripción literal de la Directiva europea- son las
nuevas exigencias en la comercialización de préstamos denominados en divisas.
Se
exige aquí un plus de información, debido ello al riesgo del tipo de cambio de
moneda que soporta este tipo de préstamos.
En
primer lugar, destacar que desaparecen las multidivisa suscrita en una moneda
que sea distinta a la que el deudor perciba sus mayores ingresos o bien no tenga
residencia en el país cuya moneda sea.
Es
decir, para convertir el préstamo a YENES japoneses, por ejemplo, el deudor
hipotecario deberá tener parte de sus ingresos en yenes (cobrar su nomina en
yenes) o bien haber residido en Japón durante la celebración del préstamo o
bien, en el momento de solicitar el cambio de divisa.
Aunque
no lo parezca, esta medida se podría traducir en una prohibición práctica de las
hipotecas multidivisa, presentada de forma “light”. La razón: menos de un
3% de la población española reside en Japón o tiene ingresos en Yenes, y está
interesado en suscribir un préstamo en España, en Yenes. Tiene más sentido que,
si una persona ya reside en Japón o en Suiza, por ejemplo, solicite el préstamo
en el país donde tiene la residencia, para una mayor comodidad y siempre que
signifique comprar una vivienda donde resida.
En
caso de tener un préstamo en divisa extranjera, se le exige a la entidad que
informe de forma periódica de las condiciones financieras, tipo aplicado, y del
contravalor de la deuda viva en Euros. Además, esta información también vendrá
acompañada de las condiciones de poder ejercitar un cambio de divisa. Esta
información deberá hacerse, en todo caso, cuando el contravalor tenga una diferencia de un 20%.
Dicho
de otra forma, se le exige ahora a las entidades que ofrezcan un asesoramiento
continuado ya no tanto de forma precontractual sino también durante la vida del
préstamo.
Determina
el mismo artículo que, en el caso que no se cumplan estos requisitos, se determinará,
a favor del consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa, y se realizará
un recálculo total del préstamo como si siempre hubiera estado en Euros. Este
es el mismo efecto que la jurisprudencia
– tanto del TS como del TJUE- ha determinado en los casos de multidivisa
comercializados masivamente durante 2006-2008.
Préstamos con tipo de interés variable
El
artículo 21 se refiere a los préstamos en interés variable, exigiendo que el
tipo fijado no pueda ser susceptible de influencia (nos acordamos aquí del IRPH
Cajas y Entidades), y se prohíbe el uso de las “cláusulas suelo”.
Reembolso anticipado del préstamo
La
entidad no podrá cobrar una compensación o comisión en caso de que el deudor
quiera amortizar el préstamo anticipadamente. De hecho, tendrá derecho a
obtener una reducción en cuanto a los intereses y gastos del coste total del préstamo.
Este
artículo 23 tiene dos excepciones para los préstamos variables: i) cuando la
amortización se realice antes de los 5 primeros años, se podrá establecer una comisión o
compensación a favor de la entidad de cómo máximo un 0,15% del capital
reembolsado; y ii) en caso de que esta amortización se realice en menos de 3
años desde la suscripción, la compensación podrá ser de máximo 0,25%.
En
el caso de los préstamos fijos, la amortización durante los 10 primeros años,
tendrá una compensación máxima del 2% del capital reembolsado. A partir de
estos 10 años, la compensación podrá ser como máximo del 1.5%.
Vencimiento anticipado
A la
espera de que próximamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publique
la sentencia que determinará el criterio interpretativo sobre la abusividad de
la ya tan controvertida cláusula de vencimiento anticipado, el artículo 24 de
la Ley se refiere a ella, exigiendo para la activación de declaración de vencimiento anticipado dos posibles escenarios:
El impago en capital o intereses de un 3% del capital
concedido, si el imago se produce durante la primera mitad del plazo del
contrato. En todo caso, 12 meses de impago.
El impago en capital o intereses de un 7% del capital
concedido si el impago se produce durante la segunda mitad. En todo caso, 15
meses de impago.
Una
vez más, lo que se intenta con esta cláusula, sin ninguna otra medida que la
acompañe y que tenga como objetivo el respeto al derecho de propiedad y
vivienda, es alargar un poco más la agonía de los deudores que no pueden hacer
frente al préstamo hipotecario
Interés de demora
El
artículo 25 regula el interés de demora, que como ya conocemos a través de la
amplia jurisprudencia de Luxemburgo, esta se fija en un interés ordinario legal más tres puntos.
El
Capítulo III de la Ley se refiere a los requisitos que deben cumplir los
intermediarios de crédito inmobiliario para poder ejercer las funciones que se
describen en la Ley.
Y
finalmente, el Capítulo IV de la Ley se refiere al régimen sancionador,
distinguiendo entre infracciones muy graves, graves y leves.
¿Qué ocurre con los préstamos hipotecarios prexistentes?
Para
terminar sí merece destacar la disposición transitoria primera de la Ley en
relación a los “contratos preexistentes”, según la cual, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, sí les
será de aplicación lo consagrado en esta Ley, siempre y cuando no se haya
activado la cláusula, ya sea en forma judicial o extrajudicial.
Por
su lado, la disposición transitoria tercera establece que los deudores que
estén insertos en una ejecución
hipotecaria que se encuadre en el marco de la Ley 1/2013, de 14 de marzo, volverán a tener un nuevo plazo de un mes
para formular oposición a la ejecución, alegando cláusulas abusivas. Esta
potestad será notificada a las partes durante los 15 días siguientes a la
entrada en vigor, y el mes del incidente extraordinario empezará a contar a
partir de notificación. Esta exigencia responde a la Sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015.
Son hipotecas que en lugar de contratarse en euros se contratan en divisas, se han comercializado como divisa yen o divisa franco suizo.
Están afectando principalmente a tripulaciones de líneas aéreas de empresas como Vueling, Iberia, Air Europa. A funcionarios de seguridad del Estado (policía, bomberos…), a trabajadores de grandes multinacionales o en general a amigos y/o familiares de estos colectivos.
Se debe reclamar porque esas hipotecas se ofrecieron en un momento en el que el Euribor se encontraba en un máximo histórico junto con un plan generalizado que realizaron todas la entidades financieras.
El Tribunal Supremo dictó que las entidades financieras de este país han comercializado con falta de transparencia y de manera incorrecta.
Desde el año 2006 y, especialmente, durante los años 2007, 2008 y 2009 -en los que se detecta un mayor número de abusos por parte de las entidades financieras- la mayor parte de entidades bancarias de nuestro país se dedicaron a comercializar productos tales como Contratos de Permuta Financiera de Tipos de Interés – más conocidos por la denominación inglesa de “SWAP”- Participaciones Preferentes y Créditos con Garantía Hipotecaria con opción multidivisa o con cláusulas suelo y techo.
El hecho de constatar que efectivamente la comercialización de estos productos es legal, debe puntualizarse la manera en que se comercializa, lo que podría propiciar una nulidad radical. Y esto es precisamente lo que ha sucedido en nuestro país.
Como he antedicho, fue a raíz de la incipiente crisis financiera que, empezaron a bajar los tipos de interés, a la par que los usuarios buscaban rentabilidades superiores al 0,5-1% que ofrecían los tipos fijos de las entidades financieras.
Los bancos vieron aquí la oportunidad perfecta para poder auto capitalizarse, a través de la venta a minoristas sin experiencia, de productos con riesgo de pérdida de inversión total o parcial.
Los hechos son los siguientes: la comercialización masiva de los productos e instrumentos financieros referidos de un modo indiscriminado, arbitrario y fraudulento, habiendo las entidades bancarias –en términos generales- vulnerado sus deberes legales de información y de análisis del perfil del cliente, vulneraciones que constituyen en última instancia un claro incumplimiento de disposiciones de Derecho de la Unión Europea.
En relación a lo anterior, se puede afirmar que las entidades bancarias en España, desde finales del año 2006, han comercializado productos financieros complejos y de alto riesgo entre clientes minoristas, conservadores y con aversión al riesgo, habiendo obviado proporcionarles la información a la que legalmente estaban obligadas -vulnerando así su derecho a ser adecuadamente informados- y no habiéndoles efectuado un adecuado análisis de su perfil bancario, inversor y de riesgo, a fin de recomendarles aquellos productos más adecuados e idóneos para ellos.
Los productos bancarios comercializados y que han sido objeto de nulidad por múltiples resoluciones judiciales son los siguientes:
Préstamos hipotecarios con opción multidivisa
La multidivisa ha sido otro de los productos “estrella” mal comercializados. Se vendía como si de un producto ventajoso se tratara: se referencia el préstamo hipotecario a una divisa y tipo de interés extranjero, y así la mensualidad sería mas barata.
No obstante, jamás se informaba de qué sucedía si el tipo de cambio evolucionaba de forma no favorable al consumidor: no solamente se incrementaba la mensualidad, sino que además el contravalor de la deuda pendiente podía verse aumentada.
Esta indebida comercialización hizo que tanto el Tribunal Europeo como luego el Tribunal Supremo español adoptara el argumento de entender que la cláusula multidivisa podía declararse nula en caso de que fuera abusiva.
Es más, la propia Comisión Europea publicó la Directiva 2014/17, de 4 de febrero de 2014, en la que se “prohíbe” la comercialización a minoristas de multidivisa siempre que sea una divisa distinta a la que se perciben los ingresos o se tienen activos. Ahora solo hace falta que España adopte y transpone esta directiva, asunto también distinto y que ya hemos tratado en varias ocasiones
Contratos de Permuta Financiera de tipos de interés o swaps
Los swaps se vendieron como si de un seguro se tratara. Pero no era así, o bien sí debemos entenderlo como un seguro, pero un seguro de la entidad financiera relativo a que recibiría una cantidad económica de forma periódica, derivada de la inminente bajada de tipos Euribor a partir del año 2009.
En general, en ningún caso se informaba a los clientes – ya fueran particulares o empresas- de la verdadera naturaleza, características, funcionamiento y riesgos inherentes al SWAP, ignorando los suscriptores del mismo que se trataba de un producto financiero complejo, especulativo y de riesgo, el cual les podía comportar el pago de elevadas liquidaciones negativas como consecuencia de una determinada evolución del tipo de interés de referencia – la bajada del Euribor.
El Tribunal Supremo español se ha encargado de dejar claro que el ofrecimiento de las permutas financieras, así como su comercialización con un déficit de información claro, y omisiones de los deberes de la Ley del Mercado de Valores, condenando a las entidades financieras a restituir las cantidades, como si el contrato jamás hubiera existido.
Contratos de Participaciones Preferentes y Obligación subordinada
El caso de la comercialización de las Participaciones Preferentes y la obligación subordinada– tal como se constata en numerosas Sentencias- es de índole diversa, siendo que, en la mayoría de los casos, éstas se comercializaron entre particulares y como si de un simple depósito a plazo fijo se tratara. En algunos supuestos, la entidad bancaria hacía creer a su cliente de “toda la vida” que las Participaciones Preferentes eran un depósito a plazo fijo, incluso evitando referirse a las mismas empleando el término “participaciones preferentes”. En otros, ante la solicitud del cliente de un depósito a plazo fijo para dar cierta rentabilidad a su dinero, la entidad bancaria le recomendaba la suscripción de Participaciones Preferentes, haciéndole creer que se trataba de un producto similar al plazo fijo, pero con una mayor rentabilidad, que no comportaba ningún tipo de riesgo, y que le permitiría poder disponer de su dinero cuando así lo quisiera.
Contratos de préstamo o créditos hipotecarios con cláusula limitativa de interés
En cuarto lugar, procede hacer referencia a las Cláusulas Suelo-techo incorporadas por las entidades bancarias -en un elevado número de casos- en Escrituras de Préstamo con Garantía Hipotecaria. Dichas cláusulas han sido declaradas abusivas y, por ende, nulas, en centenares de Sentencias al no haber sido negociadas las mismas individualmente, suponer un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y determinar la falta de reciprocidad en el Contrato. Asimismo, indicar que en la mayoría de los casos dichas cláusulas fueron impuestas por las entidades bancarias a sus clientes, sin haber informado a éstos últimos acerca de la naturaleza de las mismas y, en especial, de las implicaciones y consecuencias económicas que tal cláusula podía tener para ellos. En muchos casos, los afectados por este tipo de cláusulas han sido conscientes de que su hipoteca contenía una Cláusula suelo-techo, al no haber disminuido la cuota hipotecaria, pese a la caída en picado del Euribor desde enero de 2009. La problemática está resultando todavía más grotesca a día de hoy tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 en el que resuelve que la limitación en la retroactividad establecida por el Tribunal Supremo Español crea un patente desequilibrio entre las partes y ello es contrario a la normativa de la Unión Europea.
Comisiones y vencimiento anticipado
El vencimiento anticipado y las comisiones son dos clausulas, habitualmente abusivas dependiendo del caso, que está encima de las mesas de muchos de nuestros tribunales. Es uno de los temas más recientes.
Respecto el vencimiento anticipado, estamos a la espera de la inminente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, para saber o poder lograr una interpretación más detallada al derecho europeo, a pesar de que ya muchos tribunales tienen el criterio de aceptar que si se ejecuta dicha clausula en menos de 3 impagos, la clausula de vencimiento anticipada es nula.
En relación a las comisiones, a pesar de que hay menos sentencias, hay que tener en cuenta que serán objeto de nulidad mediante sentencia judicial siempre que se demuestre que el cobro de la comisión no responde a ninguna gestión realizada por la entidad financiera (lo que suele suceder cuando el banco cobra tanto la comisión por descubierto, como también el interés por descubierto).
Gastos hipotecarios. El AJD
Los gastos hipotecarios es otro tema que hoy en día, a pesar de que tenemos muchas sentencias de primera instancia, nos hace falta que el Tribunal Supremo emita un veredicto claro y ajustado a derecho.
No obstante, muchos tribunales de primera instancia y algunas Audiencias Provinciales ya han dictado fallos a favor de declarar que son las entidades financieras quien deben abonar y hacerse cargo de los gastos relativos al Notario, registro y tasación.
Distinto es el impuesto denominado AJD. Sobre ello, estamos a la espera de que el próximo 5 de noviembre se emita la interpretación final del Tribunal Supremo, el cual ya emitió sentencia dictaminando.
Pero recordemos que quien crea la verdadera jurisprudencia es el Tribunal Supremo, y, por tanto, deberemos confiar en su criterio.
Pues bien, de todas las situaciones y productos expuestos anteriormente se hacen eco cientos de resoluciones judiciales dictadas en todo el Estado Español, las cuales declaran las cláusulas suelo-techo abusivas y -por ende- nulas, así como la nulidad de las cláusulas de opción multidivisa incorporadas en Escrituras de préstamos con garantía hipotecaria y de las contrataciones que instrumentan Permutas Financieras y Participaciones Preferentes – entre otros productos financieros- celebradas entre el particular –persona física o jurídica- y la entidad bancaria por haber mediado error en la prestación del consentimiento prestado a la contratación del producto financiero, o por ser abusivas.
Las referidas resoluciones centran sus argumentos en afirmar que:
Que los productos financieros consistentes en Permutas Financieras, Participaciones Preferentes y Opción Multidivisa son productos complejos y de alto riesgo.
Que, en un elevado número de casos, la entidad financiera que comercializó el producto vulneró su deber legal de información, al no haber proporcionado al Cliente información clara, suficiente y veraz acerca del mismo.
Que la entidad financiera no cumplió su deber legal de analizar el perfil bancario, inversor y de riesgo del cliente, habiendo obviado – en muchos supuestos- la misma realización del preceptivo Test de conveniencia e idoneidad – más conocido como Test MiFID-, así como su obligación de clasificar al cliente en una de las tres categorías previstas por la Directiva MiFID.
Que las Cláusulas Suelo-techo constituyen una condición general de la contratación, siendo susceptibles de ser consideradas abusivas y, por ende, nulas, al no haber sido negociadas individualmente, ser perjudiciales para el consumidor y causar un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del Contrato, determinando así la falta de reciprocidad en el Contrato.
Las llamadas multidivisa son contratos de préstamos hipotecarios de riesgocuya evolución dependerá de varios factores: por un lado, del tipo de interés, que, de inicio y en el caso que nos ocupa el subyacente suscrito es distinto del Euribor –tipo de interés convencional/tradicional- y a su vez, especialmente, también dependerá de la cotización del subyacente de la divisa elegida. Este hecho, comportará como se podrá acreditar en sub-apartados posteriores la principal causa de la elevada volatilidad, entendiendo como tal, las significativas diferencias/oscilaciones de cuotas (pagos) entre la vida del préstamo y perjuicio económico y en consecuencia, la especulación que comporta para el contratante.
A diferencia de las hipotecas tradicionales, un préstamo multidivisa se basa en el pago del préstamo en la divisa elegida y, por ello, referenciadas al tipo de interés del país de la divisa en cuestión, ya sea el LIBOR del país de la divisa (Yen, Franco Suizo, etc) o el Euribor para la moneda en Euros.
El «Carry Trade» es la estrategia, pero ¿en qué consiste?
Cabe mencionar que las agencias de valores, entidades financieras, inversores profesionales tienen como una de sus estrategias el aprovechar las diferencias en los tipos de interés de una moneda y otra. Es decir, financiarse a bajos tipos para colocar dicho préstamo en inversiones de mayor rendimiento, comprar activos de mayor rentabilidad como títulos de deuda pública. Esta tipología de operaciones se le conoce en el argot financiero “Carry Trade” y se dado claramente, entre otras monedas, en el Yen, donde cuanto más cae, más atractiva es la operación de “carry trade” y la especulación se incrementa.
Dicho de otro modo, cuando el diferencial de tipos de interés entre dos países es alto, los inversores se endeudan en la moneda con tipo de interés bajo (el Yen) e invierten en activos denominados en monedas con tipos de interés más altos. Por tanto, inicialmente el Yen se desprecia al vender los inversores la moneda nipona y comprar otras divisas donde realizar sus inversiones. Cuando vencen los plazos de las inversiones, en teoría se deberían deshacer las posiciones de mercados de divisas y volver al tipo de cambio inicial.
Hay que tener en cuenta que el mercado de divisas es el de mayor complejidad donde opera las 24horas y donde le afectan múltiples decisiones, incluida la propia política interna, así como especuladores en el mercado de divisas. El mercado de divisas pertenece a la categoría de mercados no organizados o OTC (Over The Counter) y se trata de un mercado descentralizado cuyas operaciones se realizan a través de internet o vía telemática. Las fluctuaciones en los tipos de cambio son causadas, generalmente, por flujos monetarios reales así como por las expectativas de cambios en ellos debido a los cambios en las variables económicas como el crecimiento del PIB, inflación, los tipos de interés, presupuesto y los déficit o superávit comerciales, entre otras.
Por tanto, es muy importante conocer a la perfección cuales van a ser las situaciones que pueden condicionar nuestro préstamo, puesto que ello también condicionará nuestra capacidad de pago, y al fin y al cabo, la vivienda donde residimos con nuestra familia.
Estas obligaciones de información corresponden a al entidad financiera, quien tiene queactuar, siempre, diligentemente, conforme los intereses de sus clientes.
Esta semana hemos conocido la variación que ha habido en la entrada de asuntos judiciales, observándose un incremento del 0,2% para el mismo periodo, el año pasado.
Solamente en los tres primeros meses que lleva este 2018, los juzgados españoles resolvieron un total de 1.472.649 asuntos, quedando en trámite más de 2 millones de asuntos (lo que supone un 10% más que en la misma fecha, el año pasado).
La jurisdicción civil, sin duda, se lleva la palma al número de asuntos tratados, quedando por detrás el orden penal y el contencioso administrativo.
Las cláusulas abusivas en sede judicial
Las demandas y procedimientos instados, relativas a acciones de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación o cláusulas contractuales suscritas con consumidores y usuarios ha tenido un impacto muy relevante a la hora de analizar el volumen de trabajo que tienen los juzgados actualmente.
Casi alcanza los 60.000 los casos relacionados con cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses de demora, gastos de formalización de hipoteca o préstamos con opción multidivisa. Estos casos representaron un 9,9% de la entrada judicial civil.
En general, la tasa de litigiosidad en España fue de 32.2 asuntos por cada mil habitantes, siendo las comunidades autónomas que más litigiosidad presentan Canarias, Andalucía y Asturias; y la que menos Navarra y el País Vasco.
La crisis financiera ha demostrado, a lo largo de estos 10 años que ha durado, que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, lo que debilita la confianza de todos los interesados, en particular los consumidores, y puede tener graves consecuencias sociales y económicas.
Numerosos consumidores han perdido la confianza en el sector financiero debido a la masiva comercialización de productos bancarios definidos como “tóxicos” como pueden ser las participaciones preferentes, bonos convertibles, cláusulas abusivas o préstamos con opción multidivisa.
Aunque algunos de los mayores problemas de la crisis financiera se produjeron fuera de la Unión, los consumidores de la Unión mantienen importantes niveles de deuda, gran parte de la cual se concentra en créditos relacionados con bienes inmuebles de uso residencial. Por tanto, desde las instituciones europeas se pusieron manos a la obra para poder legislar con el fin de sumar un punto más a la protección del usuario bancario, aminorando así la denominada “mala praxis bancaria”.
Ante los problemas que la crisis financiera ha puesto de manifiesto, y con el fin de garantizar un mercado interior eficiente y competitivo que contribuya a la estabilidad financiera, las instituciones europeas han propuesto medidas más estrictas sobre transparencia bancaria y cumplimiento de normas por parte de las financieras; siendo éste uno de los objetivos principales de la Unión Europea.
La cultura de la negociación
Sin embargo, y aunque a día de hoy existan miles de sentencias que condenan la mala praxis bancaria, las entidades parecen no querer entrar a razones, pues igual que se hizo en su momento con las cláusulas suelo (aunque tarde, según mi parecer), se debería hacer con, por ejemplo, las hipotecas multidivisa: negociar su recalculo para así evitar al consumidor tener que llegar al farragoso tramite de juicio.
Soy y he sido siempre muy partidario de la llamada cultura de la negociación jurídica, y más cuando lo que está en juego son los intereses y legítimos derechos de los consumidores, la parte débil del contrato.
En el post de esta misma semana, y atendiendo a la famosaSentencia 89/2018 de 19 de febrero, adelantábamos que el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad en las acciones por error vicio en el consentimiento, debía computar desde la fecha de consumación del contrato, es decir, desde la fecha de vencimiento del mismo. Algo que en cualquier caso, veníamos sosteniendo en los escritos de demanda de Navas & Cusí Abogados desde hace ya algún tiempo para con la contratación de préstamos multidivisas.
Si bien, las entidades bancarias como estrategia de defensa en pleitos, continuaban sosteniendo que dicha Sentencia era únicamente de aplicación a contratos de permuta financiera o swaps.
Personalmente, no comparto esta afirmación, toda vez que, si tenemos en cuenta que la meritada Sentencia se pronuncia sobre contratos de tracto sucesivo, con fecha de vencimiento determinada, habrá que estar a todos los contratos que con estas características, sean conforme a derecho.
En cualquier caso, por si existiera alguna duda con respecto a la aplicación de dicha Sentencia a contratos multidivisa, son varias las Audiencias Provinciales de nuestro país que se han pronunciado respaldando la aplicación directa de la misma a préstamos de esta categoría.
Probablemente la más reciente sea nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial Secc. 8 de Madrid. La misma reconoce que la intención de la Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 bajo ningún concepto fue adelantar el plazo de ejercicio de la acción a un momento anterior a la consumación del contrato, por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo. Toda vez que lo anterior, implicaría ir en contra del tenor literal del art. 1301 CC. En este sentido, firmemente, fija el inicio del dies a quo en el momento de la consumación del contrato.
En virtud de lo anterior, mencionar que de nuevo el Tribunal Supremo, y aún cuando ya en noviembre amplió el plazo de ejercicio de la acción de nulidad a préstamos multidivisa, al otorgar al consumidor la posibilidad de interesar la nulidad de las cláusulas por no superar el control de transparencia, y por ende, no existir plazo alguno para con el inicio de la acción, rompe una lanza a favor del cliente.
Por tanto, la caducidad no debe suponer un problema para las acciones de nulidad, en aquellos casos que los afectados quieran hacer valer sus derechos.
