La Unión Europea se constituyó y acordó con el único fin de poder homogeneizar en el espacio europeo unas conductas normativas, todo ello bajo unas mismas directrices para así facilitar los ámbitos comerciales y personales de los ciudadanos europeos.

A lo largo de los años, muchos han sido los Estados Miembros que han solicitado la adhesión, y desde la constitución de la Unión, la “familia europea” cada año ha ido a más, siendo su base filosófica el estado de derecho y seguridad jurídica.

Son muchos los ámbitos en los que la UE tiene competencia, siendo uno de los más importantes la regulación y configuración de cláusulas abusivas cuando se contrata con consumidores.

En materia de consumidores, la Unión ha ido adoptando de manera progresiva medidas encaminadas a la defensa de los consumidores. El objetivo de estas medidas es garantizar que los consumidores de la Unión puedan tener un nivel común de protección contra riesgos y amenazas para su seguridad e intereses económicos, así como el aumento de su capacidad para su defensa.

La más importante hasta la fecha es la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El objetivo es proteger a los consumidores ante la celebración de contratos tipo de los bienes y servicios que compren. Esta directiva, introduce la noción de “buena fe” con la intención de evitar posibles desequilibrios entre los derechos y obligaciones de ambas partes.

La directiva es clara respecto a qué se entiende por cláusula abusiva, introduciendo un listado de las mismas. Entre ellas, figura el hecho de exigir al consumidor el pago de una indemnización desmedida o la aplicación de cláusulas que no han podido comprender de manera plena antes de la firma del contrato.

De cara a proteger sus derechos como consumidores, pueden acudir a los tribunales para determinar si algunas de las condiciones de sus contratos son o no abusivas. En España, esta Directiva se incorpora en Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En el ámbito de la compraventa de inmuebles, en el año 2014 se promovió su regulación mediante una directiva sobre préstamos hipotecarios.

El objetivo de esta Directiva es garantizar que los consumidores que obtienen un préstamo para la compra de un inmueble reciban información suficiente, quedando protegidos contra los riesgos.

Merece la pena destacar que, entre la información que deben proporcionar las entidades, debe incluirse una ficha de información normalizada que les permita comparar e identificar si el producto es adecuado o no para ellos. En esta ficha, se incluiría además las hipótesis más pesimistas en relación con los tipos de interés variable y los créditos suscritos en moneda extranjera, advirtiendo así a los consumidores de las posibles variaciones del tipo de interés.

Se obliga además, a ofrecer un periodo de reflexión al prestatario o derecho de desistimiento fijando unos principios de conducta a las entidades de cara a la comercialización de los préstamos, basados en la transparencia y honestidad en relación con los intereses de los consumidores.

Otra importante novedad, es la introducción del derecho de reembolso anticipado al consumidor, lo que conlleva no solo un beneficio sino de la reducción del coste total restante del préstamo.

Si bien entró en vigor el 20 de marzo de 2014, la transposición a la legislación nacional debió hacerse antes del 21 de marzo de 2016. En España, a fecha de hoy esta normativa no ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico.

Hace falta esperar, como ya he reiterado en diversas otras ocasiones, que España trasponga la normativa.

Esta semana hemos conocido que otra aerolínea ha cerrado.

El sector aéreo está pasando una mala racha y ello puede ser provocado, mayormente, por el llamado Cielo Único Europeo, creado en el año 2008 mediante un acuerdo con EEUU que permitió la flexibilidad normativa total en la libre circulación, competencia, rutas y precios de las compañías aéreas.

La evolución de los modelos de transporte tras la liberalización ha desempeñado un papel fundamental en la configuración de la sociedad actual, tanto en el transporte terrestre como en el marítimo, y en especial el transporte aéreo que ha ido evolucionando cada vez más.

Estamos muy acostumbrados a copiar lo que hace EEUU. De hecho, EEUU fue el primero el liberalizar el sector aéreo, en el 78, con la Airline Deregulation Act, que es una norma que desregulariza –valga la redundancia- el sector aéreo, permitiendo a las empresas crear sus propias rutas, suprimiendo el control gubernamental de tarifas y la entrada y salida de operadores.

Como era de esperar, con la desregularización en la Unión Europea formalizada en el año 2008, se empezaron a crear nuevas empresas, se abrió el mercado  a la libre competencia de precios, dejando de lado rutas más “rentables”. Todas las líneas están ahora libres de explotar la totalidad del mercado, creando así una infinidad de conexiones y una masificación de flujos (lo que a su vez crea mayor competencia).

Dentro de esta guerra de competencia, no todos pueden sobrevivir, sino los más “fuertes, o más viables”. Entonces, era normal que esta desregularización, o flexibilización normativa, desde un punto de vista económico, afectara a algunas compañías.

Por ejemplo, la compañía británica Monarch, que anunció su cierre esta semana, era una compañía área que solamente contaba con un par de trayectos (en parte por el proteccionismo estatal que existía en los años 70).

Con la liberalización de la unión europea, decidió convertirse en una “law cost”, formalizando vuelos regulares y diarios entre países miembros y el Reino Unido.

Si bien es cierto que el cierre de esta empresa en concreto podemos enlazarla por la caída de la libra por el inminente Brexit i la situación que vive el Reino Unido, tampoco podemos dejar de lado el hecho de que esta empresa ya tenía sufriendo varias crisis por culpa de la liberalización normativa europea.

¿DE DÓNDE PROVIENE LA LIBERALIZACIÓN NORMATIVA AÉREA?

En Europa hasta la liberalización del sector, el transporte aéreo entre países miembros funcionaba mediante el establecimiento de acuerdos bilaterales entre ellos. En estos acuerdos venían especificadas las rutas, los aeropuertos, el tipo de avión, las tarifas, la frecuencia de vuelos y las compañías que podían cubrir esas rutas, es decir, el transporte aéreo estaba completamente regulado por cada Estado y además la competencia era casi inexistente, así pues, las compañías aéreas de bandera eran prácticamente un monopolio.

Desde los años 80 se han ido publicando varios paquetes de Directivas, pero la norma que ha tenido más impacto, sin duda, fue la aprobada en el año 2008, por parte de la Unión Europea se ha querido liberalizar – según mi opinión- “demasiado” la operativa y libre competencia en cuanto a precios y rutas, de las aerolíneas.

La situación del mercado hizo que se desarrollaran nuevos modelos de explotación que permitieran competir con las grandes aerolíneas, tal es el caso de Southwest Airlines que estableció un modelo pionero basada en volar trayectos cortos Punto a Punto, con rápidas rotaciones en aeropuertos secundarios más eficientes y menos costosos, usando un único tipo de avión. Este modelo se expandió por todo el mundo y actualmente es conocido con el nombre de bajo coste o «low-cost», siendo la mayor alternativa a las compañías tradicionales, que operan con el sistema Hub and Spoke.

Varios han sido los motivos:

La liberalización del sector aéreo llevó consigo la aparición de nuevas líneas, mayor competencia y reducción de precios. Esto es muy bonito al principio, pero con el tiempo, las empresas o se consolidan y mantienen, o entran en recesión.

En el caso del sector aéreo el hecho de que muchas compañías decidieran crear su opción “law cost” no ayudó para nada.

Para “rematar”, la liberalización vino acompañada de un proceso de privatización de las principales aerolíneas estatales (British Airways por ejemplo)

VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA DESREGULACIÓN NORMATIVA DEL SECTOR AEREO

Como todo en la vida, hay beneficios y hay desventajas. Y los beneficios suelen aparecer más a corto plazo, desapareciendo luego con el tiempo (que es lo que ocurrió en este caso).

Desde el punto de  vista del usuario, el hecho de liberalizar el sector ha permitido que los costes de poder desplazarse bajaran en picado. Además, la creación de nuevas empresas en el sector aéreo permite al usuario tener un amplio abanico donde poder elegir tanto destino como compañía.

Desde el punto de vista de la empresa, también hay ventajas. La liberalización normativa del sector ha permitido el desarrollo de LAS HUBS en Europa, lo que permite una mayor coordinación, aprovechamiento y mejora de costes en las compañías aéreas. Existe una cooperación entre ellas dentro del mercado.

Algunas compañías nacionales ya operaban con este sistema, pero lo intensificaron aún más, lo que supuso una coordinación de horario en llegada y salida de vuelos y un incremento del número de conexiones con sistemas wave.

Air France implementó operaciones en su Hub con wave-systems en Paris y Lyon, Iberia hizo lo mismo en Madrid y Barcelona, Lufthansa desarrolló un segundo Hub en Múnich, Alitalia en Roma Fiumicino y en Milán Malpensa y British en London Gatwick.

En definitiva, estos cambios de monopolio público a empresa privada o semiprivada compitiendo en un mercado liberalizado no ha sido fácil para estas aerolíneas, han tenido que reestructurarse para adaptarse a la nueva situación, buscando un sistema de red que les permitiese ofrecer mayor número de rutas y más frecuentes. La privatización no fue fácil, pues muchas de estas empresas se quedaron por el camino debido a las grades deudas que abarcaban. Y las ayudas por parte de la Comisión Europea no significaron mucho.

Ante la gran expectativa creada acerca de qué iba a resolver el Tribunal Supremo sobre las ya famosas hipotecas multidivisa, nos encontramos la (grata) sorpresa de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se adelanta, pronunciándose esta vez acerca de la posibilidad de declarar abusiva una cláusula como la que estipula y regula la opción multidivisa en un préstamo hipotecario.

Así, mediante Sentencia del pasado 20 de septiembre de 2017, el Tribunal europeo nos da detalles de cuando podemos considerar que una cláusula como la opción multidivisa, puede considerarse abusiva.

Todo acontece gracias al Tribunal rumano, que fue quien elevó la cuestión prejudicial a Luxemburgo, trasladando la duda de poder considerar la cláusula multidivisa, abusiva.

Son tres las cuestiones elevadas, y ninguna de ellas menos importante.

Empieza el alto Tribunal por la tercera de ellas, y que trataba de averiguar y esclarecer si una cláusula que regula el tipo de interés forma parte del objeto esencial del contrato, y por tanto si entra dentro del objeto del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 relativa a la protección de los consumidores cuando contratan con profesionales.

Como no podía ser de otra manera, el TJUE afirma que ciertamente la cláusula que regula la opción de ejercer la multidivisa en un préstamo hipotecario, toda vez que está incluida en la cláusula que especifica el tipo de interés del préstamo hipotecario (o lo que es lo mismo, el coste de suscribir el préstamo), por supuesto debe entenderse que forma parte del objeto esencial del contrato.

Por tanto, dicho lo anterior, esta cláusula podrá ser declarada abusiva siempre y cuando no esté redactada de forma clara y trasparente.

Así, la “clave” viene ahora por determinar qué y cuándo debe entenderse que una cláusula está redactada de forma clara y trasparente.

En relación a ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta que cláusula contractual debe entenderse que está redactada de manera clara y comprensible como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Además, se exige que se tengan en cuenta todas las condiciones que rodearon la celebración del contrato. Aplicado al caso, sería entender que las entidades financieras tenían medios y departamentos especializados que se dedicaban a ver cómo estaba el tipo de interés y tipo de cambio (tanto histórico como también las proyecciones económicas) para poder explicar al cliente la posible evolución y repercusión económica.

El próximo día 1 de enero de 2018 termina el plazo (prorrogado ya) de transposición de la Directiva 2014/65/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, comúnmente conocida por sus siglas en inglés como “MIFID II”.

Y nuestro país, para variar, va tarde.

Todavía a estas fechas solamente disponemos de un Anteproyecto de ley, un anteproyecto que valga mencionar, merece unas serias consideraciones.

Desde una primera lectura rápida, se puede observar como muchos puntos del Anteproyecto son una reproducción literal de la Directiva MIFID II; es decir, ni tan siquiera el poder legislativo español se ha tomado la molestia de “hacer suyo” el documento, pues ya sabemos que las Directivas dan unas pautas, pero luego el poder legislativo tiene un margen de competencia para poder adaptar, corregir y aumentar o cambiar (con limitaciones) lo estipulado en la normativa europea.

Así, el pasado lunes 18 de septiembre era el último día para poder presentar las alegaciones ante el mismo Ministerio de Economía, para que se puedan tener en cuenta

Desde Navas & Cusí, y tras un análisis exhaustivo y comparativo de la Directiva por un lado, y el Anteproyecto por otro lado, hemos hecho llegar nuestros comentarios para que se puedan tener en cuenta para la redacción final de la Ley de Mercado de Valores.

Así, habiendo examinado ambos textos, la “Mifid II” y el Anteproyecto, es destacable la notoriedad y poder que se concede a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En este sentido, a pesar de que a priori parezca que la CNMV tenga que reportar información a la AEVM, la realidad es que en el Anteproyecto de Ley no se faculta expresamente a ningún órgano consultivo para que revise las decisiones adoptadas por la CNMV, lo que podría provocar que se deje a un solo ente toda la responsabilidad de velar por la organización, transparencia, seguridad y eficiencia de los mercados, con el riesgo que ello supone -y que, por desgracia, ya hemos sufrido en nuestro país-.

Asimismo, y más concretamente, también encontramos que existe un importante riesgo de que los llamados “chiringuitos financieros” puedan quedar excluidos del ámbito de aplicación de la nueva Ley -y por ende, fuera de control de las instituciones españolas ya que en el Anteproyecto (art. 6) se prevé que Ley se aplicará a las empresas de terceros países que presten servicios de inversión o ejerzan actividades de inversión siempre que éstos tengan su sede central o administración situada dentro de España.

Por su parte, el artículo 7 de Anteproyecto aplica la excepción facultativa prevista en la Directiva recogida en el artículo 3, por la que establece que las personas que cumplan las condiciones descritas en el artículo 3 podrán solicitar que la Ley no se les aplique. No obstante, debería ser la propia Ley la dictara sobre quién se debe aplicar o no la misma.

Asimismo el artículo 70 de la Mifid indica que a más tardar el 3 de julio España debería haber notificado a la Comisión y a la AEVM las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de transposición del presente artículo. Si bien no hemos podido comprobar que tal hecho haya sucedido, lo que sí que podemos acreditar es que tres meses después de la citada fecha se continúa tramitando el anteproyecto.

Cabrá ahora solamente esperar la versión definitiva de la Ley de Mercado de Valores, y sobre todo, si estará lista para más tardar, el próximo primer día de 2018.

Vuelta de las vacaciones de agosto, y en lo que al Popular se refiere, ninguna noticia todavía.

A lo único que se dedican entre las instituciones de la Unión Europea y las nacionales es pasarse la pelota unos a otros, para intentar así difuminar una clara responsabilidad solidaria.

“Permítanme señalar que el proceso de resolución, que incluye el tratamiento de los accionistas y de los titulares de deuda subordinada, no entran en el ámbito de las tareas de supervisión asignadas al BCE y desempeñadas por este. A este respecto, les sugiero que dirijan sus preguntas a la JUR”

Así finalizaba la intervención de Danièle Nouy, Presidenta del Consejo de Supervisión del Banco Central Europeo, este pasado mes de Julio, en el que se puede comprobar como la institución bancaria europea intenta eximirse de cualquier responsabilidad, haciendo constar que la decisión la ha tomado la Junta Única de Resolución.

Pero, ¿Y no tiene el BCE que autorizarlo y ser informado acaso, según la normativa estipulada a nivel europeo?

Se intenta, a través de este tipo de noticias, evadir la atención de lo que realmente es importante y afecta a los tenedores de títulos y deuda subordinada del Popular: la publicación del famoso informe emitido por Deloitte; y con ello, la publicación de respuesta a las miles de preguntas que todavía hoy siguen en el aire.

El ejecutivo europeo se ha negado tajantemente, a través de la presidenta Elka König, a dar publicidad al informe.

La razón que invocan es la protección al banco comprador y al sistema financiero de la Unión Europea.

“La relevación de esta información, en este momento, podría socavar la protección de los legítimos intereses comerciales de Santander en lo relativo a su posición competitiva en el mercado bancario”. Con estas palabras se plantaba la Direccion general para la estabilidad Financiera, Servicios Financieros y Mercados de Capitales de la Unión Europea.

Pero, ¿y qué ocurre con los más de 300.000 inversores que han visto reducidos sus ahorros/inversiones a 0, de la noche a la mañana, y sin explicación –coherente-alguna?

No obstante, tarde o temprano, este informe deberá salir a la luz pública. De hecho, ya se afirma que desde la Audiencia Nacional ha admitido varios recursos contencioso administrativos y, con ello, la admisión de solicitar a la JUR que entregue a las partes el referido informe.

El pasado primero de septiembre era la fecha límite para presentar los anuncios de recursos contenciosos administrativos frente a la Audiencia Nacional en Madrid, solicitando la nulidad de la decisión ejecutada por parte de FROB y emitida por la Junta Única de Resolución, restituyéndose así la expropiación ejercitada a los miles de afectados por la venta de Banco Popular.

Ahora solamente queda esperar.

Desde siempre los ingleses han intentado hacer su propio camino, ser los “diferentes” de la Unión Europea. Y ahora que por fin han conseguido deshacerse del lazo económico – jurídico que le unía con el espacio europeo, el panorama empieza a ponerse negro (y no me refiero al cielo, que de normal ya lo está en Inglaterra).

Hasta hace relativamente poco, se hablaba del Brexit como una nueva oportunidad para el Reino Unido. No obstante, cada día más expertos – e incluso miembros del gobierno – consideran que sería conveniente hacer un nuevo referéndum con el fin de poder reconsiderar una revocación del referéndum, y que UK se quede en la UE.

Las repercusiones todavía no se han materializado, pero ya son muchas las previsiones de los expertos que determinan que estas repercusiones, precisamente buenas, no serán.

El core de UK es el sector de la banca. Todo el mundo conoce la famosa “City of London”, lugar de encuentro diario de inversores y empresarios; y también uno de los sectores que se verá más afectado. De hecho, son muchas las entidades financieras las que ya están buscando nueva sede, como es el caso de Deutsche Bank, que ya ha decidido que se traslada a Frankfurt, descartando así la posibilidad de venirse a la capital española.

Por su parte, Bank of America, Morgan Stanley o Citigroup y el británico Barclays, están ultimando detalles para ir instalado filiales dentro de países de la Unión Europea.

En el siguiente cuadro recuperado de una noticia reciente de CincoDías, medio con el que suelo colaborar a través de artículos, se hace un análisis muy gráfico –por entidades financieras- de la repercusión que tendrá, medido a través de pérdida (o desplazamiento) de puestos de trabajo, el Brexit en la City, veámoslo:

Un total de 40.000 empleos de banca es lo que puede llegar a perder, en los próximos años, el Reino Unido, de formalizarse el Brexit con todas las consecuencias jurídicas que ello significa: una desconexión total.

Y es que se tiene que tomar como referencia el peor de los escenarios, que en este caso sería que el Reino Unido perdiera el acceso al mercado único y a todas las repercusiones que ello significaría.

El pasado 3 de agosto el Bank of England publicó el informe de inflación y en él, tal como se esperaba, hace unas consideraciones sobre el previsible –y a la vez incierto- impacto del Brexit en la economía inglesa.

Según el mismo banco de Inglaterra, el Brexit y las incertidumbres relacionadas con ello hará, probablemente, que se reduzca el crecimiento de las inversiones. Y menciona una encuesta reciente de la CBI en la cual destaca que dos quintas partes de los encuestados afirma que el Brexit afectada negativamente sus decisiones de inversión.

El informe también destaca la decisión de grandes empresas- no solamente bancarias- en reubicar elementos de su actividad a otros países europeos, con el fin de mitigar cualquier impacto adverso derivado del Brexit.

Las perspectivas para la productividad también serán sensibles a cómo las compañías anticipan y responden a los acuerdos comerciales post-Brexit entre el Reino Unido y sus socios económicos.

Sigue siendo difícil conocer la naturaleza, la escala y la velocidad del ajuste de las empresas, tanto en previsión de cambios en los acuerdos comerciales futuros como ante la incertidumbre que rodea a esos acuerdos; y es probable que esas incertidumbres conduzcan a una menor inversión en equipo de capital, e investigación, y por lo tanto podrían influir en el crecimiento general de la productividad, -y añade – al menos durante un período.

La libra esterlina ha caído un 2% desde mayo 2017, situándose actualmente un 18% por debajo de su máximo de finales de 2015. Este descenso refleja en gran medida los juicios que se están haciendo sobre el impacto del Brexit en Reino Unido.

Las proyecciones de los salarios y los precios de importación implican una continua debilidad en el crecimiento de los ingresos reales de los hogares durante el período de previsión. Por consiguiente, se prevé que el crecimiento del consumo se mantendrá moderado, lo que afectará al crecimiento del PIB inglés.

Actuando en contra de eso hasta cierto punto, el crecimiento global sigue siendo fuerte y el tipo de cambio más bajo apoya el comercio neto. Esto ayuda a apoyar la inversión del Reino Unido por parte de las empresas del sector transable durante el período de previsión, compensando en parte la incertidumbre continua en torno a los efectos del Brexit. En general, la actividad en el Reino Unido se recupera de las tasas actuales para crecer a un ritmo modesto durante todo el período de previsión.

También es probable que la productividad, en términos de costes laborales, esté influenciada por las expectativas de las compañías y los preparativos para Brexit. Por ejemplo, si se espera que los acuerdos comerciales sean menos abiertos durante un período, es probable que la necesidad resultante de algunas empresas de reorientar sus modelos de negocio pesen un poco sobre el crecimiento de la productividad. En general, se espera que el débil crecimiento de la productividad reduzca el crecimiento de los salarios en relación con las tasas observadas antes de la crisis financiera.

Por lo tanto, las perspectivas mundiales apoyan a los exportadores del Reino Unido. Muchos también se están beneficiando del nivel más bajo del tipo de cambio de la libra esterlina, que aumenta la rentabilidad de la exportación. La proyección incorpora un cierto efecto de la perspectiva de Brexit que pesa en las exportaciones mientras que las compañías aquí y al exterior comienzan a ajustar relaciones comerciales antes de que el Reino Unido abandone la Unión Europea. Esto también influye en los flujos de importación, que se ven más afectados por el mayor coste de las importaciones.

Lamentablemente y para sorpresa de algunos –entre ellos el mismo Banco de Inglaterra- la bonanza económica y el “efecto positivo” del anuncio del Brexit que se extendió a lo largo del 2016 ha llegado a su fin, y ahora es cuando la economía inglesa empieza a hacer estragos y a notar una clara desaceleración con mucha incertidumbre.

¿Seguirá lloviendo a gusto de todos?

Que no cunda el pánico.

El famoso recurso contencioso administrativo frente a la decisión de resolver Banco Popular ejecutada por el FROB a nivel español y derivada de la Junta Única Europea no acaba el próximo día 7 de agosto.

Son muchos los medios que están divulgando la idea de que si no acudimos antes del próximo 7 de agosto.

Pero lo que va a pasar para todas aquellas personas que acudan ante la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional en Madrid es que se va a encontrar las puertas cerradas; y es que el mes de agosto es inhábil en ámbito contencioso administrativo.

No obstante, no hay que descuidarse, ya que ahora es cuando nos debemos preparar bien para poder, a más tardar el próximo primer día del mes de septiembre, presentar el recurso ante la Audiencia Nacional.

La base jurídica concreta del recurso descansa en la infracción directa de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Y esta es la misma normativa que legitima al accionista o tenedor de deuda subordinada o bonos, para presentar el recurso, en virtud del cual se solicita por un lado la nulidad de la decisión de resolver y vender por un euro la entidad Banco Popular S.A. ; y por otro lado la reclamación de daños y perjuicios derivado de la “solución” propuesta y ejecutada por la Junta Única de Resolución.

A lo anterior debemos añadir, y no olvidar, que todavía estamos pendientes de que se publique el informe emitido por Deloitte en virtud del cual se otorgaba un determinado valor a Banco Popular y lo que motivó, de la noche a la mañana, que una de las entidades más grandes y aparentemente solventes de España, fuera vendida por la ridícula –si se me permite la expresión- cantidad de 1 €, curiosamente, a la entidad presidida por Ana Patricia Botín.

Según la normativa, se extrae la obligada existencia de un informe previo imperativo, que debiera ser incluido en el procedimiento antes de la Decisión de 7 de Junio de 2017. Y ni la Decisión of the Single Resolution Board, ni la presente Resolución Comisión Rectora del FROB, lo han incluido.

Lo anterior es más que suficiente no solamente para solicitar la nulidad de la controvertida decisión europea, sino también además solicitar legítimamente una valoración ex post con el fin de evaluar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor tratamiento si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario.

Resulta bastante increíble la teoría de que Banco Popular no pudiera haber sido salvado (ya fuere con venta de garantías o con una ampliación de capital acertada); máxime cuando – y por ejemplo- con la venta de sus posiciones cotizadas en la empresa Metrovacesa, las cuales la entidad ostentaba el 9,2% del capital social, hubiera obtenido 6.000 millones de Euros.

Nos encontramos a poco más de una semana de que finalice el día para poder presentar el recurso contencioso administrativo frente al FROB y a medida que “tenemos” más información, más dudas se crean alrededor de la “fallida” de Banco Popular S.A.

La pregunta que nos hacemos todos: ¿se podría haber evitado “el desastre” de Banco Popular Español S.A.?

Sí. Por supuesto que sí.

Pero como dice el refrán: para hacer, hay que querer. O aplicado al caso: para evitar el final fatal de Banco Popular, se tendría que haber implementado algo más de esfuerzo que no ir a la solución “fácil” como parece haber sucedido: acudir a Europa para pedir ayuda.

Banco Popular ha resultado ser el paciente 0 en una clara voluntad de probar y activar por primera vez el sistema de resolución bancario europeo, en vigor desde el pasado 2016. Y viendo como han sucedido las consecuencias, podemos casi asegurar que ha sido el primero, y seguramente el ultimo.

Y es que para –casi– todos fue una sorpresa que, de la noche a la mañana, Banco Popular fuera intervenido, amortizado y desapareciera integrándose –curiosamente- en el grupo de Banco Santander S.A.

Y decimos sorpresa porque justamente unos días antes, y de manera oficial a través de la publicación de un Hecho Relevante –concretamente el 16 de mayo de 2017- Banco Popular desmentía con grandeza las informaciones difundidas en los medios en virtud de las cuales ya se hablaba de la previsible quiebra de la entidad.

Saracho se ha llenado la boca, días previos al desastre, en alimentar la teoría de que Banco Popular saldría adelante. ¿Cómo podía sino ser, refiriéndonos a una de las entidades más grandes e importantes de España? Ello a su vez se ganaba la confianza de los inversores quien hasta el día 6 han comprado accione en la firme creencia de su recuperación.

El final de Banco Popular se podría haber evitado, por ejemplo, con una ampliación de capital o haciendo un mejor (y total) uso de las EmeergencyLiquidity Assistance de la Unión Europea.

Y no es uno el culpable, sino muchos, en sus respectivas obligaciones. En un primer lugar, el máximo responsable es Europa, a través de la Junta Única de Resolución que fue quien tomó la decisión final. El banco de España y la Comisión Europea no se quedan atrás, pues fueron quienes autorizaron (o dieron el visto bueno) esta decisión. Y luego tenemos la (no) intervención de la CNMV, institución que debió estar alerta –pues es su único trabajo- a la situación financiera de la entidad. De hecho, la reacción de la CNMV –tarde- fue prohibir las posiciones a corto hasta el próximo mes de diciembre, de la empresa LiberBank.

También se puede solicitar responsabilidad patrimonial al estado español, a tenor de lo establecido en la Ley 39/2015 en relación con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, por los daños y perjuicios ocasionados a los tenedores de deuda, bonos y acciones.

Todavía nos falta conocer mucha información que va saliendo a cuenta gotas. Hoy, por ejemplo, conocíamos en declaraciones del Banco de España, que Banco Popular ocultó garantías inmobiliarias, lo que le evitó tener acceso a más liquidez y hacer frente a sus problemas.

El todo caso, la última palabra para calificar jurídicamente la expropiación hecha a los inversores de la entidad Banco Popular, la tendrán los juzgados y tribunales españoles y también el Tribunal de Luxemburgo, máxime intérprete de la normativa de la Unión Europea y de los principios generales de la Unión -como es el principio de confianza legítima que se ha visto claramente afectado en nuestro caso-; pero el daño ya está hecho y hay algo que no podrá ser reparado: la confianza del inversor en nuestro sistema económico legal.

Navas & Cusí Abogados ha presentado hoy ante el Panel de Recursos de la Junta Única de Resolución, varios recursos contra la decisión de resolución de Banco Popular producida el 7 de junio de 2017, notificada a través del FROB.

Desde esta fecha de notificación, 6 semanas era el plazo máximo para interponer este recurso, cuya finalización terminaba hoy día 19 de julio.

En la famosa Decision of the Single Resolution Board, el Banco Central Europeo (BCE) decidió, conforme a lo preceptuado en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento del Mecanismo Único de Resolución Bancaria, que la situación financiera por la que atravesaba Banco Popular Español S.A., era especialmente grave y la describió como “failling or likely to fail”, atendiendo a las dificultades y el deterioro significativo de la situación de liquidez por la que atravesaba la entidad en las fechas inmediatamente anteriores a la decisión adoptada.

Además, entendió y consideró que de haber continuado operando en el mercado la Entidad en cuestión habría sido incapaz, en un futuro inminente, de atender el pago de las deudas las obligaciones financieras contraídas a la fecha de su vencimiento.

Por estar en absoluta disconformidad, y de conformidad con lo establecido en el Reglamento (UE) n °806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n ° 1093/2010, se presenta recurso contra la decisión adoptada dado que afecta directa y personalmente a los inversores tanto de deuda subordinada, bonos y acciones de la entidad Banco Popular, quienes han visto reducido a 0 su inversión, sin motivo alguno.

Entre el 7 y 9 de junio de este 2017, los afectados (bonistas, preferentistas y accionistas) recibieron una carta ordinaria en el que se les decía, ¿se acuerda vd de la inversión que hizo en fecha X? ¡Pues ya no la tiene! Punto. Sin más explicación.

Y lo anterior debemos añadir el siguiente agravante: y es que todavía a día de hoy estamos esperando que la JUR, el MUR o el FROB publiquen el famoso informe de valoración el banco emitido por Deloitte (al que por cierto, están obligados según la normativa descrita), en el que nos tememos existen varios puntos de inflexión que podrían dar lugar a una legítima impugnación de la decisión adoptada, la cual ha dejado a más de 300.000 accionistas a 0.

Pues bien, habida cuenta del manifiesto incumplimiento (hecho público además por la misma Presidenta de la JUR) por el órgano europeo, de dar a conocer el informe de Deloitte sobre Banco Popular que condujo junto a otros informes económicos a que la institución adoptara la controvertida decisión que acabó con la resolución de la entidad ha obligado a que muchos afectados intenten buscar amparo legal, siendo una primera vía la interposición de este recurso, el cual si fuere desestimado, nos deja paso directo hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se interpone este recurso en tanto que se considera necesario, y todo ello se ha efectuado sin perjuicio de interponer frente al FROB el pertinente recurso contencioso administrativo, antes del próximo 7 de agosto.

No puedo dejar de resaltar que éste es el recurso que debería haber interpuesto la Administración social del Banco Popular, y no lo ha hecho.  Y tal vez sea mejor, porque hubiera sido un recurso que no hubiera defendido a los tenedores de deuda subordinada y a los accionistas.

 El por qué no lo ha hecho es algo perfectamente comprensible. Nada debe extrañar este hecho, ya que la Administración que provocó la intervención ha sido excluida de la misma. Lo cierto es que los componentes del Consejo de administración del Banco Popular no estaban en absoluto interesados en interponer un recurso de este tipo, y mucho menos en que fuera estimado.

Y si la antigua Dirección del Banco Popular no estaba interesada en absoluto en la interposición y en el éxito de este recurso, mucho menos lo está la actual dirección, que ejerce sus funciones desde el 8 de Junio de 2.017, y que ha sido nombrada por los nuevos propietarios del capital del banco, es decir, por el Banco Santander. Sus intereses son totalmente contrapuestos a los de las personas físicas o jurídicas cuyos derechos han desaparecido.

El objetivo del recurso interpuesto viene motivado por la omisión del deber de exhibición del informe, lo cual deja mucho que desear al entender que han existido irregularidades en la toma de decisión, lo que podría conllevar en una posible nulidad de la misma cuando se conozca la realidad de los hechos así como los documentos que lo motivan.

Esta posible nulidad tiene como consecuencia la necesidad de que se dicte una nueva resolución que, esta vez sí, respete íntegramente las normas jurídicas de la Unión Europea, y los Principios Fundamentales del Derecho Unitario, tal y como establecen los Tratados, y concretamente el TFUE, y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tanto de la Comunidad como de la Unión Europea, que comenzó con el famoso asunto MAIZENA.

La norma que consideramos que debería ser aplicada y que no lo ha sido, es la contenida en el Reglamento 806/2014, de 15 de Julio, y precisamente en su artículo 20.11.

 Es trascendental el contenido del presente artículo porque los tenedores de deuda subordinada, de participaciones preferentes, de obligaciones convertibles en acciones, e incluso de acciones, que a fecha 7 de Junio tenían un valor en cuantía económica determinable, ya no lo tienen.

Y la valoración efectuada en este informe ya no se podrá practicar, o al menos ya no podrá tener efecto útil para la motivación y para determinar la redacción de la parte dispositiva de la presente decisión.

Entendemos que no se ha respetado uno de los pilares fundamentales de la Unión Europea, y es el principio de confianza legítima.

Este principio ha sido construido y perfilado por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, y tiene su base en la de los Tribunales de última instancia de los Estados miembros, construida incluso en la primera mitad del Siglo XX, y en particular del período entreguerras de la República de Weimar, luego desarrollada por el Bundesgerichthof.

En definitiva, lo que expresa el TJUE es que el principio de confianza legítima es y deber ser tenido en cuenta y preservado en cuantas relaciones tengan lugar entre las administraciones públicas y los ciudadanos.

Cabrá ahora esperar qué decide este “filtro previo” a acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, máxime interprete de la normativa europea y quien, según mi humilde opinión, es quien debe decidir sobre la legitimidad de la decisión de rescindió de uno de los bancos más importantes españoles.

De los préstamos suprime a los préstamos covenant lite

Todavía no nos estamos recuperando de la crisis financiera sucedida en 2007-2008 (y han pasado ya 10 años) cuando parece que se avecina otra tormenta financiera.

Y es que está sucediendo algo que nos remonta directamente a las “hipotecas subprime”, pero con otra versión ya conocida en la jerga financiera: los préstamos covenant lite. Esto es, el crédito a empresas europeas con baja solvencia se ha disparado. De hecho, ya supera en lo que va de año 2017 todo el crédito autorizado en todo el 2016.  Estos créditos son concedidos por entidades financieras y de crédito, sin requerir muchas veces garantías patrimoniales concretas.

¿Qué son los Covenant Lite Loan?

Es un tipo de préstamo usado normalmente por los fondos de Privat Equity, y que no deja de ser financiación pero con unas exigencias y condiciones mucho más reducidas o especiales que los préstamos tradicionales o que todos conocemos.

Los covenant Lite, por tanto, eliminan muchas de las protecciones que generalmente se le garantizan o se requieren a la hora de autorizar un préstamo; permitiendo así a empresas con elevados niveles de endeudamiento acumular todavía más deuda, sin apenas garantía de retorno y con muy buenas condiciones. Un uso muy común de los covenant Lite es para que las empresas repartan dividendos o paguen las fees con las que incrementar la rentabilidad de la inversión.

Así, si la empresa quiebra en un futuro, al fondo de capital riesgo ya se ha repartido la caja y los acreedores de la compañía deberán asumir la perdida.

En números de la agencia Moody’s, hasta abril de 2017 se han prestado 74.000 millones de dólares a empresas de solvencia reducida, y ello supone un 9% más que en todo el año pasado, que no alcanzó los 70.000.

El volumen de crédito disparado tiene un riesgo muy elevado: las garantías o avales de la operación.

Los mercados y entidades de crédito están aprovechando, desde mi punto de vista, de manera forzada, de la abundancia de liquidez en la que nadan los mercados recién salidos de la crisis y en pleno auge. Las inmejorables ayudas y rescates a nuestras entidades financieras europeas han servido para alimentar el hambre de los bancos de más y más. Y la rueda vuelve a girar, y allí donde había abundancia y riqueza, en un tiempo (más próximo de lo que a todos nos parece) será otra crisis económica, al menos, a nivel europeo. En palabras macroeconómicas: el ciclo de la economía.

Las entidades financieras aseguran haber aprendido la lección, haber fortalecido sus estructuras y mecanismos de autorización de financiación; pero sin embargo, otros puntos les delatan: la constante prórroga de la normativa MIFID II, por ejemplo.

El explosivo parece haberse encendido cuando las agencias de rating han señalado que el volumen de préstamos con más riesgo (los que se conceden a empresas con una calificación de solvencia por debajo del grado de inversión) se ha disparado, sobretodo en la región de Europa, Oriente Próximo y África (EMEA). Y el problema no solamente reside en la cuantía de endeudamiento sino a que ésta va aparejada normalmente a un coste inferior al normal. Ahora deberemos esperar que este explosivo no acabe estallando y retrocedamos a 10 años atrás con otra crisis financiera.