Pues si, como dice un refrán, de un cobarde nunca se ha dicho nada, y lo peor que existe en la vida es la falta de empatía hacia los demás y hacia a la sociedad.

Súmate y entre todos proclamemos, denunciemos o celebremos en justicia lo justo:

Para que la fuerza de la sociedad sea la que dirija el destino. La sociedad unida es más fuerte que cualquier poder.

Para denunciar públicamente que en este país el reproche moral a los poderes financieros ha sido una auténtica pesadilla jamás imaginable.

Para reconocer que el sector financiero justo es el mejor regalo para cualquier sociedad o colectivo, y que es piedra angular de cualquier sistema económico.

Para que se enteren de una vez por todas que los bancos están al servicio de la sociedad y no al revés, la sociedad al servicio de los bancos, porque los bancos sin la sociedad y su consumo, no serían NADA.

Para exigir a las entidades financieras que hayan actuado mal, que se disculpen públicamente, y que se comprometan a nunca más a volver a las malas prácticas bancarias y que reparen en consciencia a los que crean que han perjudicado, sin necesidad de que los perjudicados tengan que pasar por un calvario judicial.

Para que automáticamente surja de la sociedad un concepto colectivo que opine, siguiendo estrictamente la legalidad de los reguladores, sobre los servicios de todas y cada una de las entidades financieras. Quizás sea ese concepto público y opinión más efectivo que cualquier acuerdo institucional, porque al final, ninguna entidad financiera le gustaría quedar retratada como la última del pelotón. Va en contra de su negocio, todas correrán para no ser las últimas.

Para que, luchar por una banca cívica, jamás se pueda convertir en un arma arrojadiza propuesta contra el sistema financiero. Que nadie se equivoque. Los queremos, los necesitamos. Pero como hacía algunos años, libres de escándalos.

Para que las instituciones y poderes públicos cuenten con el resultado de ese grito colectivo en bien del sistema financiero, en bien del país.

Para que no solo se ventilen en los procedimientos judiciales las diferencias económicas. Que se establezca un baremo de daños morales por las instituciones, que en caso de lesión económica, igual que las entidades aseguradoras resarcen de días de baja y de secuelas siguiendo unos baremos. Que la reparación por el daño causado sea integro.

Hay que defender a ultranza el pago justo con su retribución justa a las entidades. Otra cosa sería simplemente arruinar el sistema. No defiendo con ello el castigo a los abusos de la banca y el haber arruinado a tanta y tanta gente.

Para que al final, vuelva la paz, y el sistema financiero sea un ejemplo de honestidad y de creación de riqueza, y nunca nunca más se vuelva a repetir el espectáculo tan triste y deplorable que hemos vivido en este país en el sistema financiero. Por desgracia, en otros ámbitos, también sobran palabras…

Una sociedad es mejor cuando rectifica, cambia su conducta en bien de todos, y es capaz de olvidar el pasado…pero para olvidar el pasado, primero hay que reparar.

Lamentablemente, España ha sido un pésimo ejemplo como país por la baja calidad de sus servicios bancarios y sus dislates financiero.

Uno no deja de preguntarse si a lo peor este país ha sido escenario previo de escándalos financieros, igual que la crudeza de nuestra contienda civil precedió a una contienda mundial dantesca.

Deberíamos dar ejemplo, de que los disparates financieros tienen mala salida. Y somos capaces de corregirlos, a lo mejor acabamos siendo un excelente ejemplo más allá de nuestro país.

Únete a esta iniciativa que es de todos, juntos podemos lograr TODO.

Lo más dañino que le puede ocurrir a un sistema financiero y bancario es que, desde la Administración, no se le exija con contundencia y se le inste a que cargue con las responsabilidades que le toque asumir.

Que le pida la Administración española a la Unión Europea un rescate financiero para el sistema bancario por importe de decenas de miles de millones de euros, y no sea contundente en exigir a ese sector bancario, el cómo va a abonar esa ayuda extraordinaria, despejando la sensación que tenemos los ciudadanos de este país de que vamos a ser nosotros quienes asumamos el coste de su devolución, mientras nos llegan noticias de las escandalosas ganancias de ese sector bancario que sale inmune y que se ha negado a dar créditos durante la crisis, sin que la Administración haya sido contundente y dura en exigirle la devolución del dinero recibido a modo de rescate de la Unión Europea.

Un sistema financiero arruinado

Que el Estado español no sea lo suficientemente duro y sancionador para evitar que el sector financiero español sea el hazmerreír de la Unión Europea y cómo una República bananera en la que puede ocurrir que pequeños ahorradores hayan perdido sus ahorros de toda una vida debido a que el sector financiero les ha colocado tóxicos a diestro y siniestro, lo que les ha supuesto la ruina más bochornosa a los ciudadanos de este país, sin castigo ejemplar por las Autoridades monetarias, y con miles de Sentencias Judiciales (menos mal), en contra de esas prácticas nocivas, reprochándoles tan nefasto actuar.

Que lejos de actuar el sistema de defensa de los intereses del país, haya sido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien haya hecho de gendarme en España, declarando en Sentencias repetitivas la abusividad de prácticas, productos tóxicos, etc. Y el Estado Español haya ido a remolque de lo que se establece en los Tribunales Europeos, sin iniciativa propia, y ofreciendo un espectáculo lamentable, y más que grotesco ante nuestros socios europeos. Y lo que es peor, que encima nos lo pongan desde algún sector político como ejemplo al sector financiero.

No tomar medidas inmediatas y suficientes, que no tímidas, ante tanto desahucio, suicido y ruina de la sociedad española, que se está volviendo pobre, con la plena pasividad de bancos y escasa diligencia de los controladores del sistema financiero.

Tener que soportar día a día como se permiten actuaciones tan lamentables, patéticas y grotescas, no haciendo un ejercicio de responsabilidad y utilizar todas las fuerzas del Estado de Derecho como sería reformar el Código Penal y paralizar tan nefastas actuaciones que conllevan a la ruina material y espiritual de los ciudadanos de este país, configurando determinadas actuaciones como delictivas.

Que la Administración no establezca y produzca una legislación clara y determinante que impida nunca jamás volver al sector bancario a realizar las malas prácticas que tanto han dañado a este país.

Que la administración española no establezca un censo que determine un ranking “ganador” de las entidades financieras que han colocado más tóxicos, y que mayores reproches judiciales han recibido, al igual que se hace con los defraudadores de la Hacienda Pública, para el escarnio de dichas entidades financieras.

Y por último, que la administración española, en función de su facultad disciplinaria y reparadora, no establezca un sistema de fuertes sanciones que repercuta en beneficio del sistema financiero, piedra angular de la economía de mercado, para que cumpla con su verdadera finalidad social e apoyo a la economía.

Que no haga nada, Administración Española, o lo que es lo mismo, no haga suficiente, y en breve se encontrará que a lo peor puede ser que haya alimentado un sector que ha ido por mal camino y por no haber sabido enfrentarse a tiempo, o se haya convertido en un auténtico rehén del sector bancario, sin capacidad de control.

Dicen que el Presidente Barack Obama se desesperó en un mitin, y dirigiéndose a los bancos les dijo:

“A esos tipos les voy a pelear duro

¿Por qué no hacen lo mismo, señores del gobierno español?”

Les recomiendo por ultimo una película: La gran apuesta. Saquen conclusiones.

Se dice, se comenta, incluso algún periódico económico señala tímidamente, cómo puede reaccionar la banca a un escenario de Euríbor en negativo.

Al parecer, en las nuevas hipotecas, que no en las antiguas, (en las que la banca no supo ver ni prever un escenario de Euríbor en negativo – de eso no dice nada la banca-), en el futuro regularán el escenario de Euríbor en negativo con la llamada “cláusula cero”, que permitiría a las entidades financieras de una manera equilibrada, no verse en la situación en la que el capital prestado tiene retribución cero.

Cláusula cero como contrapartida al Euríbor negativo

En ese sentido, la redacción de la cláusula debería ser más que prudente. La actividad del prestamista, por definición, es la de prestar dinero; y en contraprestación, obtener un porcentual del prestatario sobre el dinero prestado. No puede existir préstamo con retribución cero.

Otra cosa es la falta de previsión por parte de las entidades financieras de un escenario con un Euríbor en negativo. Si la bajada del Euríbor en cada caso en concreto anula por completo el diferencial, en el caso de las hipotecas contratadas hasta la fecha en las que no se previó la caída del Euríbor, se debería estar a lo previsto en la cláusula de revisión anual del tipo de interés, que por su contenido entiendo que perfectamente podría situar a algunos prestamos en los que el resultado mientras durase la situación negativa del Euríbor, sería el de pagar solo capital.

Lo importante pues, es como se afrontará en el futuro la redacción de las cláusulas de revisión del tipo de interés. Lógicamente la entidad financiera deberá establecer un mecanismo que no le suponga prestar capital gratis.

Ahora bien, habrá que estar más que atento a que con dicha excusa se establezcan diferenciales desproporcionados, porque entonces sí que se llegaría a la situación de que la cláusula cero fuese la excusa perfecta para que vuelva  la cláusula suelo, asignatura para algunos bancos pendientes de finiquitar habida cuenta del varapalo judicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestros tribunales.

Ni más ni menos.

La nueva Directiva 2014/17/CEE de 4 de febrero de 2014 de la Unión Europea, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, (es decir, las hipotecas) está al límite de su plazo para ser traspuesta a nivel interno de cada Estado miembro, y la polémica ya está servida.

Como se ha avanzado ya, el estado español tiene hasta el próximo 21 de marzo de 2016 para transponer en el orden interno el contenido de las nuevas exigencias de la Directiva Europea.

El objetivo de la Directiva 2014/17/CEE es el de, dada la situación de crisis financiera que ha puesto a Europa a las puertas de una insolvencia generalizada, garantizar a las personas que se hipotequen, un plus de protección frente a las entidades de crédito, y garantizar a la vez a las entidades financieras, la calidad de sus créditos.

La directiva avala que los bancos tengan acceso a los datos económicos de los hipotecados

De los diversos apartados que regula la Directiva, me voy a referir a la facultad que la Directiva concede a bancos y entidades financieras para poder investigar, a través de los datos de la administración, a quienes soliciten una hipoteca:

(Artículo 21)

 “Acceso a bases de datos”:

“1. Cada Estado miembro garantizará que todos los prestamistas de todos los Estados miembros puedan acceder a las bases de datos utilizadas en ese Estado miembro, a efectos de evaluar la solvencia del consumidor y con el fin exclusivo de verificar que este cumple con las obligaciones crediticias durante toda la vigencia del contrato de crédito. Se garantizará que este acceso se haga en condiciones no discriminatorias.

2. El apartado 1 se aplicará tanto a las bases de datos gestionadas por agencias de información crediticia o agencias de referencia de crédito privadas como a los registros públicos.

3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de la Directiva 95/46/CE.”

Es decir, en virtud de la nueva legislación derivada de la Unión Europea, la entidad financiera tendrá libre acceso a todas las bases de datos citadas y utilizadas por ese Estado miembro con la intención de, en la fase precontractual, poder evaluar la solvencia y capacidad de pago de quien solicite un crédito hipotecario.

Por si el primer párrafo del artículo no había quedado suficientemente “claro” en cuanto a su interpretación, en el apartado segundo del mismo precepto especifica que las bases de datos a las que tendrá libremente acceso la entidad financiera pueden ser de naturaleza privada, pero también tendrá acceso a los registros públicos.

Es decir, la entidad financiera tendrá libre acceso a bases de datos de la Administración y las otras bases de datos privadas citadas, para consultar información de quienes soliciten una hipoteca, lo que supone una gran novedad y cambio decisivo de la normativa, ampliando drásticamente  las potestades y libertades de las entidades de crédito a fin de poder investigar y evaluar la solvencia del consumidor hipotecario.

Habrá que ver cómo se las compone este país para armonizar dos Directivas que están íntimamente relacionadas entre sí: la Directiva analizada y la Directiva 95/46/CEE, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, la cual exige que los prestamistas deben de informar de dicha consulta al consumidor, el cual debe poder acceder a la información sobre él que contenga la base de datos utilizada, al objeto además, de – en su caso- poder rectificar o suprimir datos personales tratados en la misma que sean o puedan ser inexactos.

El conflicto, pues, está servido. Quien solicite un crédito hipotecario, dependiendo de que le interese o no, sabrá que la entidad financiera puede tener acceso a todos sus datos incluidos en los registros citados, tanto públicos como privados. Algunos aspectos de la citada Directiva son, cuanto menos, sorprendentes. Ninguna base de datos puede predecir la solvencia económica, con seguridad, durante los 30 años que suele durar un préstamo hipotecario. Y además, la norma europea no hace referencia a la obligación que tendrían que tener las entidades financieras de destruir y no conservar los datos económicos que hayan obtenido de aquellas personas que solicitan y finalmente no contratan un préstamo hipotecario.

Así pues, la protección de derechos y la eficacia de las leyes, aun proviniendo de la Unión Europea, deben ser evaluadas por la sociedad, y utilizar las herramientas (que las hay) para instar las oportunas correcciones, o complementos necesarios.

El escenario actual, en el cual el EURIBOR se ha situado en signo negativo ha hecho plantearse si los hipotecados pueden llegar a devolver capital con cero intereses.

Mi opinión es que sí. La cláusula de revisión anual  del tipo de interés de las hipotecas parte del euríbor más un diferencial.

En el entorno actual puede darse la situación de que, incluso ese diferencial, por el porcentaje de caída del EURIBOR llegara a absorber el diferencial pactado para la cláusula de revisión anual del tipo de interés.

Bajada de Euríbor en negativo

Aplicando la literalidad de la cláusula, si se partiera del EURIBOR negativo en un determinado porcentaje superior incluso al diferencial pactado en la cláusula de revisión anual del tipo de interés, podría llegarse a dar la absurda situación en que la revisión que se planteara, por criterios meramente matemáticos pero carente de la más elemental lógica y criterios de justicia y equidad, que las entidades pagasen para sus hipotecados por el dinero prestado. Ello supondría un verdadero ilícito,  la figura del enriquecimiento sin causa que se da cuando injustamente el pretendido beneficiario de un derecho intenta obtener partido ante una determinada situación jurídica que en equidad y justicia no le permite solicitar más de lo que corresponde, por ilegal.

No conozco crédito hipotecario que previese una situación como la actual, situación en la que se pueda plantear que si la bajada del EURIBOR supone el mismo o superior porcentaje que al diferencial previsto como añadido al EURIBOR, se llegue a la sorprendente situación de que se pueda devolver el capital con interés cero.

Partiendo de un ejemplo, si la cláusula de revisión pactada establece que las nuevas cuota se calculan a partir del EURIBOR más un punto en el supuesto de que el euríbor llegase a bajar un punto en negativo, para el siguiente período las cuotas hipotecarias sólo supondrían devolver interés capital con interés cero. Dicho escenario es muy negativo para entidades financieras y cabe esperar lógicamente que en los nuevos créditos hipotecarios las cláusulas de revisión preverán cómo afrontar una situación tan negativa.

Dicha pretensión es lógica, pero lo justo y lo equitativo y lo ponderado es que según la fluctuación del EURIBOR se diese una situación en la que es perfectamente legal que se devuelva capital con cero interés, tan legítimo y equitativo, por parte de las entidades financieras es plantear , que es injusto y lo es, y demencial además plantear como se ha pretendido que los bancos tendrían que pagar intereses por el capital prestado a sus clientes, no sería posible por ser una situación absolutamente demencial, abusiva e ilegal.

Por ello mi conclusión es que por la no previsión en las cláusulas de revisión del tipo de interés, si se llegase a producir la bajada del euríbor que supondría en un porcentaje igual o superior del porcentual previsto a añadir al EURIBOR el resultado sería devolver el capital prestado a tipo cero.

En conclusión, se deberá estar muy atento a cómo evoluciona el EURIBOR, a cómo practican los bancos las liquidaciones hipotecarias con EURIBOR en negativo, y a estar atentos a la redacción de las cláusulas.

Por tanto, cabe esperar que las cláusulas de revisión pactadas en hipotecas que no contemplasen en sus cláusulas de revisión anual el escenario de un EURIBOR negativo, en las situaciones anteriormente expuestas pagasen tipo cero.

Situación pues, inesperada, pero por inesperada y no prevista se debe de aceptar, si no existe pacto en contra, en las condiciones expresadas, sí que puede llegarse a devolver entiendo capital con tipo cero como resultado de la revisión anual de la cuota hipotecaria.

Es probable que no.

Mucho se ha hablado ya de las famosas cláusulas abusivas, tal como la cláusula suelo, la cláusula de vencimiento anticipado, los intereses altamente usureros de los préstamos…al fin y al cabo las infinitas cláusulas que unilateralmente han impuesto las entidades de crédito aprovechando la contratación con personas desesperadas cuya única ilusión era adquirir una vivienda donde formar una familia.

Veamos:

Una persona solicita un préstamo hipotecario en su entidad de confianza, ésta le ofrece unas condiciones “negociadas” – cuyo sinónimo jurídico es contrato de adhesión, – a cambio de prestar en garantía su propia vivienda y su garantía personal ilimitada sobre el importe del crédito hipotecario, lo que significa que en caso de ejecución hipotecaria, la entidad se adjudica la vivienda por el valor del 70% de la tasación de la finca, lanza al ocupante de su vivienda y lo persigue de por vida por el 30% que no ha sido cubierto en subasta.

Durante la vida del préstamo, el deudor hipotecario restituye el préstamo y sus intereses mediante cuotas hipotecarias que abona mensual o trimestralmente a la entidad financiera.

Hasta aquí todo bien.

Lo que desconoce el deudor hipotecario es que posee una alta probabilidad de que el banco al que paga religiosamente cada mes, no sea el titular acreedor de su deuda, si no probablemente solo sea el gestor.

Y aquí es donde entra el concepto de “titulización”, una figura cuanto menos farragosa, legal y compleja sometida al control de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la legitimación activa para ejecutar la hipoteca en caso de impago.

La Titulización es la institución que utilizan entidades de crédito para trasferir el riesgo de crédito de sus préstamos – o en bloque o de forma individualizada- a un “Fondo de Titulización Hipotecaria”.

Problemática de la Titulización

En primer lugar, debo referirme al procedimiento de ejecución hipotecaria que insta o puede instar la entidad financiera ante la imposibilidad de pago del deudor hipotecario. Pues bien, sobra decir que, quien ya no es titular de un derecho, debe ponerlo en conocimiento del órgano judicial que ejecuta  bajo pena de nulidad del procedimiento hipotecario.

Sobre ello se han producido ya varias Resoluciones de jueces y tribunales en nuestro país. A modo de ejemplo, un juez de Primera instancia de Barcelona (Granollers) afirmó mediante Sentencia de 5 de octubre de 2015, que:

“(…) está claro, no nos encontramos ante un caso de falta de legitimación activa sino de pérdida sobrevenida de la misma como consecuencia de un negocio jurídico posterior –cesión del crédito garantizado- por lo que el supuesto es análogo al previsto en el art. 17.1 párrafo primero de la LEC donde se dispone “cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente’, que en el ámbito de la ejecución hipotecaria debería adaptarse interesando acreditación de la inscripción a su favor de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad.”

Ya desde antes de 2005, en el que mediante un informe del Boletín Económico del Banco de España, se advertía a las entidades de crédito del riesgo que estaban “asumiendo” con su política expansiva de concesión de créditos (Titulización o gestión de créditos hipotecarios en los que invierten miles de bonistas). Las famosas hipotecas subprime.

Las entidades cedían y vendían a Fondos Buitres los derechos de crédito de miles y miles de préstamos concedidos, muchos de ellos aún sin riesgo de cobro.

¿Y qué sucede pues con el deudor hipotecario?

Fue el pasado mes de noviembre de 2015 cuando la CNMV, mediante un comunicado, expresaba su máxima preocupación sobre la problemática, ya que este tipo de actuaciones deja desprotegidos a los deudores de buena fe, que no tienen toda la información sobre su crédito. Y la realidad demuestra muestra que resulta extremadamente difícil conocer algo tan básico como es saber a quién se debe el importe de la hipoteca y que derechos tiene si puede impugnar o no la cesión que se produce, etc.

Además, y ya en segundo lugar, los bonistas de los fondos de Titulización, desconocen porque en los Folletos de Emisión no se menciona qué riesgo asume con los importes de los créditos cedidos, que calificación de riesgo tienen. Una falta son las hipotecas subprime concedidas en el Estado  de Nevada (USA), que dieron lugar a una cadena de impagos de bonos basura que provocó en 2008 la mayor crisis mundial de la historia.

Todo lo anterior deriva en una latente y real problemática: el deudor de buena fe puede que no conozca quién es el acreedor de su deuda- esto es, el acreedor de su crédito- y ello significa que el deudor puede estar expuesto o enfrentarse a un procedimiento de ejecución hipotecaria en caso de impago frente a una entidad financiera que ya no es propietaria por haber cedido el crédito a un tercer acreedor y, por ende, no tiene legitimación procesal para instar el procedimiento de ejecución.

Reivindico pues una legislación que obligue a las entidades financieras y bancos a informar de todas las cesiones de nuestras hipotecas sin que éstos tengan que recurrir a multitud de trámites, que además no sean claros.

Para muestra de la gravedad, a continuación un correo de la CNMV, dirigido a nuestro despacho que consultaba la titularización de un crédito, que nos advierte, que nos llevemos una “lupa” para consultar unas escrituras de anotaciones en cuenta de los Fondos, cesionarios de importes de créditos hipotecarios cedidos por una entidad financiera.

Todo un poema…

Indudablemente que sí.  No seré yo quien lo niegue, pues ya son seis o siete años los que los abogados, defensores de los derechos de los ciudadanos y predecesores de cualquier cambio social (se dice que las revoluciones sociales nacen de los despachos de abogados), decidimos promover una “revolución financiera” ante los abusos que se estaban dando en el sector financiero para conseguir que vuelvan las buenas prácticas bancarias. Entonces, todavía no se había dado el varapalo que ha supuesto a las entidades financieras, el reproche masivo de nuestros tribunales durante los últimos años. Fue en un curso hace 7 años, que impartía en el colegio de abogados de Madrid sobre swaps,  cuándo anime a mis compañeros de profesión a iniciar una “revolución legal” acudiendo a los tribunales para frenar e impedir los abusos bancarios. Después de años de lucha, literalmente, las Sentencias judiciales contra esta mala praxis bancaria han supuesto un huracán para la banca, decretando jueces y tribunales mayoritariamente la nulidad de múltiples cláusulas abusivas de dichos contratos especulativos.

La buena noticia de hoy es que Bankia, de motu proprio, decide indemnizar a quienes invirtieron en sus acciones; y lo mismo cabe esperar del fiasco de las preferentes. Sabia decisión. Hay que felicitar a Bankia y a sus gestores actuales. Esperanza de futuro, esperanza que tanto necesita este país ante tanta decepción de las entidades y personas que deben dar ejemplo sano. Un rayo de luz entre tantas tinieblas. Un guiño noble  a tantos perjudicados injustamente. Bravo por la decisión.

El que Navas Cusí seamos un referente en la lucha contra las malas prácticas bancarias no impide que cumpla con la función del abogado. La cultura de la intervención mínima en los procesos judiciales, la cultura del pacto “antes de disparar” en beneficio del cliente, como el buen médico cuando evita el quirófano. El quirófano o el pleito solo pueden iniciarse cuando se han intentado otras medidas menos invasivas. Tan irresponsable es mandar a alguien al quirófano, cuando no es imprescindible, como no enviarlo, cuando lo necesita. Tan irresponsable es interponer una reclamación judicial cuando se puede evitar, como no ponerla cuando es necesaria, y hasta pueda prescribir o caducar la acción.

Hace semanas la prensa se hacía eco de mis declaraciones, solicitando a Bankia que pagara sin más a los afectados, para ahorrarles así gastos y procedimientos; y a Bankia también, para que ahorrase gastos y procedimientos sin necesidad de arbitrajes, sin necesidad de más complicaciones.

Ayer nos despertábamos con esa buena noticia, ha decidido hacerlo así. Y debemos felicitarle por la decisión; y ello por nuestra concepción, pues estamos en el bando contrario, pero con el único fin de que las personas perjudicas sean reparadas, y con el fin de que el sistema vuelva a las buenas prácticas bancarias de antes.

¿Quién puede obviar que que las buenas prácticas bancarias en el sistema bancario son esenciales para el país?

Nadie. El que lo pretenda, es un perfecto ignorante. Lo que tenemos que pretender con buena voluntad es que el sistema vuelva a recuperar su función social y su prestigio. Aunque siga, a veces, siendo necesario acudir a los Tribunales, pero el fin no tiene que ser otro que el de construir una sociedad mejor. Y ese es el fin ético que debe guiar a los abogados, siempre ese.

Otras entidades deberían tomar nota de este gesto de Bankia, porque puede ser el inicio de una acción colectiva de arrepentimiento, y el inicio de una nueva era bancaria dónde se subsanen errores cometidos en el pasado. Las posturas cerradas en las que no se reconoce un perjuicio objetivo, cuando objetivamente y masivamente se ha demostrado con un reproche judicial, son preludio de nubarrones negros de que se va  a desatar un tormenta de vientos, rayos y relámpagos en forma de pleitos , que lamentablemente son necesarios para restaurar el orden y ofrecer protección jurídica al necesitado.

Así pues mi felicitación a Bankia, un acto que le honra, y un potente rayo de esperanza de una Banca que quiere volver a la buena praxis.

Asi pues una aviso para navegantes, para el sistema financiero que ha tenido que soportar masivamente el reproche judicial por unas mala praxis bancaria. Que tome nota, y que entienda que es mejor que las acciones a tiempo tienen más redito que las tardías. Si Bankia hubiera tomado esta aplaudida decisión antes, se hubiera ahorrado centenares de millones en procedimientos, y un calvario de Sentencias en contra.

Ya lo dicen: Más vale tarde que nunca…

¿Pueden ser los responsables y gestores de entidades financieras condenados a penas de prisión por ser autores o partícipes en defraudaciones o a personas perjudicadas por una mala praxis bancaria? 

Pues depende. Es una pregunta, y al mismo tiempo una indignación muy extendida en la sociedad, comentarios de ¿cómo es posible que no les pase nada? “La justicia es solo para los desfavorecidos”.

Axioma falso. Los hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal deben ser perseguidos con la más absoluta garantida de los investigados. La razón es obvia. La diferencia entre un descalabro personal, por mucho que se haya delinquido, siempre supone un hecatombe humano de consecuencias imprevisibles. La ruina económica o falta de medios también es un serio contratiempo, pero no tiene nada que ver con una entrada EN PRISION con las repercusiones, no solo para el que entra en prisión, sino también para el entorno del condenado.

Por eso, nuestro sistema punitivo penal pivota en dos principios básicos: la presunción de inocencia, y la intervención del proceso penal. Las garantías de la libertad de las personas deben ser protegidas al máximo, también las de los perjudicados, como veremos, pero es una evidencia que en un sistema garantista como es el nuestro, se cometen muchos menos errores que en sistemas no tan garantistas. Un ejemplo son los sistemas anglosajones, donde causa total escándalo cuando se constata que se ha condenado a personas inocentes.

Pero eso no quiere decir que en este país se persigan los delitos de carácter económico; sí que son investigados (en la instrucción de la causa) y si son juzgados (fase del juicio oral), quizás la tutela de las garantías personales sea incompatible con la celeridad de esos procesos.

Además, existe una línea divisoria difusa entre una infracción penal o civil. Como explicaré posteriormente, es la sociedad y el concepto social, lo que marca claramente un comportamiento ilegal civil o lo que es un comportamiento constitutivo de infracción penal (ilícito penal).

Del mismo modo, quien delinque tiene que tener claramente su intencionalidad de delinquir, o su propósito de causar un daño con consecuencias, o que lleve aparejada sanción penal.

En el ámbito financiero existen actuaciones muy claras en cuanto a su apreciación de constituir infracción penal y por tanto su sanción con penas privativas de libertad. Por ejemplo, las falsificaciones de firmas, vaciados de cuenta, estafas manifiestas o apreciaciones indebidas de fondos, son de fácil acusación. Los preferentistas perjudicados, suscriptores de productos “tóxicos”, pueden solicitar la responsabilidad penal de quienes idearon la venta masiva de productos tóxicos sabiendo que a quienes se los colocaban iban a perder sus inversiones.

Mi opinión es que se deben dar circunstancias muy concretas: LA PRIMERA QUE QUIEN CONCIBE LA COLOCACIÓN DE DICHOS PRODUCTOS SEA PLENAMENTE CONSCIENTE DE QUE VA A CAUSAR UN DAÑO ECONÓMICO A QUIENES COLOCA EL PRODUCTO, A COSTA DE ENRIQUECERSE, A SABIENDAS, CON UN PLAN PREMEDITADO PARA PERJUDICAR EL PATRIMONIO EN BENEFICIO PROPIO A LOS DEMÁS.

No cabe duda que las pérdidas en tóxicos financieros como preferentes, bonos, subyacentes, estructurados, sucedieron por productos que fueron diseñados y programados en las mesas de tesorerías de BANCOS Y CAJAS DE AHORRO. Existen indicios muy fundados de que las entidades financieras conocían a la perfección lo que iba a suceder, como en el caso de las preferentes o la deuda.

Las entidades financieras no dudaron en colocar los referidos productos tóxicos haciendo incluso uso de campañas dirigido a un público minorista ahorrador, que no tenía ni la más mínima noción de donde les metían.

Así pues, más que lograr que los autores de dichos planes predeterminados sean castigados o no con penas privativas de libertad, mi recomendación es siempre acudir a la vía civil, donde se evitan los escollos de los principios garantisteis de presunción de inocencia y se cumple el principio de intervención mínima del proceso penal.

Ahora bien, un servidor, tiene la misma convicción: que en el futuro dichas conductas inundarán los mercados inversores o financieros con productos que, a sabiendas, se conoce su resultado negativo, siendo que van a estar perseguidas por los cuerpos legales de derecho penal.

¿Por qué?
Por varias razones:

1.  Porque el bien jurídico que se trata de proteger es de altísimo valor. Las ruinas provocadas derivan en suicidios, en enfermedades, pobreza, familias que se tiene que dividir…
2. Porque el concepto social de dichas actuaciones es de total reproche, y no faltan voces, al contrario, más bien sobran voces que piden públicamente penas de prisión para los responsables de dichas pérdidas; y, como he expresado en mi anterior opinión, la historia del derecho penal es que se va otorgando carácter de infracción penal a aquellas conductas que son repelidas por la sociedad. Un ejemplo de ello es la violencia de género: se instauraron una y otra vez las cada vez más graves penas para parar conductas que eran masivas, repelidas por la sociedad y que, hace años, no tenían reproche penal claro y contundente. Al final, es una constante histórica la realidad siempre inesperada de que el Código penal se adapta a la sociedad y no la sociedad al código penal.
3.  Puede parecer escandaloso en el orden patrimonial que delitos contra el orden patrimonial de las personas (robos, hurtos) o las ruinas provocadas por colocar tóxicos que a bien seguro se llegue a saber que van a producir pérdidas, que merecen reproche penal, queden impunes.

A todo ello se unen las multimillonarias cifras que ganan las entidades financieras, muchas veces, gracias a sus actuaciones absolutamente abusivas, como viene estableciendo el Tribunal de Luxemburgo.

Al final, la nota penal lo que pretende es proteger de la manera más contundente la libertad de las personas. Y puede que acabe equiparando delitos como la estafa, a delitos que a sabiendas han supuesto premeditadamente colocar unos tóxicos en beneficio propio y en perjuicio de otros. El resultado es el mismo que en los éxitos de robo por estafa, una pérdida patrimonial, por eso me atrevo a vaticinar que dentro de nuestro código penal se crearán figuras que castiguen con penas de libertad la colocación de determinados productos en determinadas circunstancias.

No sabemos muy bien qué responsabilidades penales se depurarán para los autores y cargos que han diseñado productos tóxicos para ser distribuidos en el mercado. Hay ya causas planteadas en los juzgados y tribunales más importantes de nuestro orden jurisdiccional. Yo entiendo que algún caso sí que se va a apreciar infracción penal.

Lo que sí que estoy seguro es que en el futuro dichas actuaciones, a sabiendas y en perjuicio del mercado inversor, supondrán un reproche penal con privación de libertad. Entonces, cuando se den esas circunstancias, tendrán que acatar penas privativas de libertad. La sociedad necesita protegerse.

Tiempo al tiempo……

No es inusual que las entidades financieras en una posición de demandado utilicen cualquier herramienta de carácter procesal para evitar que sean condenados queriendo evitar que un Juzgador entre en el fondo del asunto. Como todo aquel que se sabe perdedor antes de entrar en combate recurren a mecanismos fútiles con tal de distraer la atención del árbitro y evitar una condena.

La excusa perfecta es la “falta de legitimación pasiva”. Para los lectores no habituados a estos términos, la falta de legitimación pasiva es la que alega el demandado cuando pone de manifiesto que no es titular de la relación jurídica litigiosa o que se debate, que no tiene ninguna responsabilidad, esto suele ocurrir como ha ocurrido masivamente en esta crisis, cuando una entidad financiera absorbe a otra fallida, y debe adjudicarse sus derechos, pero también asumir sus obligaciones.

En definitiva, que pretende desdecirse del pleito invocando que no guarda ningún tipo de relación con el demandante y, por ende, la demanda no puede dirigirse contra él.

Si bien la falta de legitimación pasiva es una figura reconocida por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, también lo es que no siempre el tribunal debe aceptar dicha falta de legitimación, y aquí es donde entrará en juego las pruebas de las que el demandante se va a hacer valer en el proceso.

Por ejemplo, en el caso de los tenedores de Deuda Subordinada de un Banco que ha sido intervenido por el Banco Nacional, y a raíz de esa intervención se ha creado un Banco Nuevo con los activos sanos dejando en el Banco Malo los activos tóxicos (donde se incluiría la Deuda Subordinada de los inversores minoristas).

Falta de legitimacion pasiva «ad causam»

En un procedimiento judicial donde los clientes demandaran a la entidad financiera que absorbe la nulidad de la Deuda Subordinada y la restitución de la inversión por la entidad absorbente debido a una falta de información que indujo a error en los clientes, es muy probable que el Banco Nuevo – a resultas de la decisión del Banco Nacional – alegue falta de legitimación pasiva «ad causam» con el objetivo de derivar la responsabilidad a el Banco Malo, y así evitar una sentencia condenatoria y pagar por la irresponsabilidad de haber vendido un producto tóxico y de riesgo a un cliente minorista, aduciendo la adquisición de activos sanos y el envío de los tóxicos al Banco Malo.

No obstante, por mucho que el Banco Nuevo mantenga que no es titular de la relación jurídica litigiosa, la realidad demuestra que sí lo es ya que de hecho el Banco Nuevo ha asumido la responsabilidad de la Deuda Subordinada al mantener, frente a su cliente de toda la vida, que el Banco Nuevo asume toda la responsabilidad de los actos adoptados por el Banco anterior (ahora el Banco Malo) en base a todos los documentos que emite a diario donde refleja que las posiciones y la cartera del cliente se han traspasado de facto al Banco Nuevo.

En derecho, y en el proceso civil, impera la práctica de la prueba y documentos del banco que absorbe reconociendo en cuadros o comunicaciones la tenencia de determinados activos, no admite prueba en contra por mucho que la entidad bancaria nacional del Banco de Origen, como por ejemplo Banco de Portugal, haya decidido contestar a las demandas de tenedores de determinados bonos emitidos por el Banco Espirito Santo hayan ido a parar a un banco “malo”, o proceso de liquidación, en lo que se recupere, es lo que “queda”.

Esta prueba pueden ser correos electrónicos donde se refleje la firma del Banco Nuevo dirigida a sus clientes, o una Circular del propio Banco donde de informe que el Banco Nuevo ha asumido la posición del Banco Malo, etc. Jurídicamente, constituiría “prueba plena”, es decir, que no admite prueba en contra.

Por lo que la estrategia procesal de la defensa del Banco caería por su propio peso, ya que mantienen una línea argumental que de hecho, y derivado de los actos propios de la entidad financiera demandada, no se sostiene y es totalmente contradictoria.

Juan Ignacio Navas Marqués

Como los problemas y dificultades del mercado hipotecario sigan así, nos vamos a convertir en un referente europeo y mundial de la inseguridad jurídica del sector inmobiliario español. Ya existen sentencias en este país que anulan procedimientos de ejecución hipotecaria en los que los Fondos de Titulización de Activos que no han sido notificados , como es su obligación, al Juzgado, como debe hacerse con un título ejecutivo cedido por una entidad financiera y que es objeto de una ejecución hipotecaria (artículo 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así pues, el problema está servido, porque en realidad cuando una entidad transmite una vivienda a través de un fondo titulizado sin conocimiento del deudor a un tercero, podría enfrentarse a reclamaciones del adquiriente por transmitir un inmueble con carga hipotecaria de titulares de derecho reales ocultos en la cual el crédito ha sido cedido a un fondo de titulización de crédito que, para mayor complicación, ha sido esparcido y colocado en bonistas a través de vehículos de inversión. 

En el caso español, como en el norteamericano, las entidades financieras, esencialmente las más afectadas por los niveles de morosidad de los créditos hipotecarios, y que a su vez debieron también asumir los mayores costes derivados de las obligaciones impuestas por el gobierno español en febrero de 2012 y, posteriormente en 2013,  respecto a las dotaciones necesarias para cubrir los créditos dudosos, llegando a alcanzar hasta el 80% para los créditos hipotecarios,  lo que en esencia incidía directa y negativamente sobre la cuenta de resultados de las entidades bancarias, así como, atendiendo a las consideraciones sobre capitalización derivadas de los acuerdos de Basilea,  se veían en la obligación de buscar alternativas para volver a equilibrar sus estados financieros y obtener liquidez. Para ello, optaron, entre otras medidas,  por fomentar la titulización de los créditos concedidos, ya fuesen hipotecarios o no,  emitiendo productos como cédulas hipotecarias o bonos, así como deshacerse de  algunos de esos créditos más conflictivos a través de la cesión de créditos. Posteriormente  esos créditos, ya en manos de los Fondos de Titulización, también acababan siendo titulizados. Con ello,  las entidades bancarias conseguían transformar en instrumentos financieros negociables una serie de activos poco líquidos, muy heterogéneos y difícilmente negociables por sí solos,  como son los créditos hipotecarios.

¿Qué es la cesión y titulización de créditos?

Empezaremos por definir la que bajo nuestro punto de vista se devenga como el elemento fundamental de estas operaciones financieras, que no es otro que la “cesión de crédito”,  para luego definir  la titulizaciones derivadas de las cesiones.

La cesión de crédito es una figura financiera ampliamente empleada  como fuente de financiación en el mundo empresarial,  consistente en un negocio jurídico celebrado por el acreedor (cedente) con otra persona (cesionario) a quien se transmite la titularidad del derecho de crédito, que se puede exigir del deudor (cedido). Recogida en nuestro ordenamiento jurídico tanto  la Ley Hipotecaria, articulo 149, como en el Código Civil, artículos 1.112, 1.528 y 1.878, por consiguiente,  no es nada nuevo.

Ahora bien, ¿dónde nace la problemática? Evidentemente, es en la gestión que se hace posteriormente a la transmisión de la titulización del crédito, en tanto, la entidad bancaria que inicialmente había concedido el crédito objeto de cesión, al optar por la cesión, en calidad de cedente, “pierde todo los derechos sobre ese crédito”, pasando a ser propiedad del cesionario, en estos casos los fondos de titulizacion. Es por esto que cobra mucha relevancia bajo qué figura jurídica las entidades bancarias han  transferido los activos. En esencia, lo que se deprende de este hecho de  transmisión de titularidad, bajo las premisas anteriormente expuestas,  es que los bancos pierden cualquier derecho para reclamar a los deudores y, por supuesto, difícilmente podrán instar un procedimiento judicial y ni mucho menos,  una ejecución hipotecaria, fundamentalmente, porque ya no son poseedores del crédito. Estas acciones, en todo caso,  deberán ser instadas por el nuevo titular del crédito.

De aquí se derivan numerosas consideraciones jurídicas en relación a diversas cuestiones, como la obligación del consentimiento del deudor cedido. En este sentido, hay una gran controversia: toda la normativa citada en esta materia establece como no necesario el consentimiento del deudor,  aspecto que, normalmente, aparece recogido en las escrituras de constitución de los préstamos convencionales. No deja de ser cierto que ello, como comparten  numerosos/as juristas,  supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor, lo cual se podría interpretar como una cláusula abusiva,  a  tenor de lo dispuesto en el apartado 4b) de artículo 82 del  Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De lo que se deriva, al hilo de la jurisprudencia existente, que el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales.

Así mismo, en el caso concreto de la cesión de crédito hipotecario, la normativa existente  admite que puede cederse siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor, así como se inscriba en el Registro tal y como establece el artículo 149 de la Ley Hipotecaria  (sic) “El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”.

El  relación al segundo elemento determinante relacionado con las cesiones es la titulización de créditos, la cual el Banco de España define como (sic) “ Operación o sistema en virtud del cual:

– un activo o conjunto de activos se transfiere a una entidad que está separada del originador y que se ha creado o sirve para la titulización o

– el riesgo de crédito de un activo o conjunto de activos o parte de los mismos, que se transfiere a los inversores en valores, participaciones en fondos de titulizacion, otros instrumentos de deuda o derivados financieros emitidos por una entidad que está separada del originador y que se ha creado o sirve para la titulización.

En esencia, como hemos indicado anteriormente, se trata de homogenizar una serie de activos financieros que, por sus características (duración, importes reducidos)  resultan difíciles de negociar, y por consiguiente,  de obtener liquidez de ellos,  logrando, por tanto, títulos de mayor  importe y con mayores posibilidades de poder ser negociados a través de su venta, transmisión o cesión a terceros, logrando el que, bajo mi punto de vista, puedo considerar como elemento sustancial, que no es otro que,  la estratificación del riesgo en distintos niveles, como indica el Banco de España. Esto permite a los prestatarios, en este caso las entidades bancarias,  transmitir el riesgo de crédito, es decir, de impago, con las consideraciones que ello conlleva.

A modo de ejemplo,  los activos financieros  más susceptibles de titulización serían: a) los derechos de cobro (facturas, pagarés), b) los préstamos con garantía real o hipotecaria, c) préstamos personales o d) saldos dispuestos de las líneas de crédito, como por ejemplo los adeudos de las tarjetas de crédito, entre otros.

Los  principales agentes que intervienen en la titulización de un crédito son:

Atendiendo al elemento esencial de transmisión del riesgo y, a las consideraciones al respecto del Banco de España, en su informe de estabilidad financiera número 14, podemos clasificar las titulizaciones en dos tipos a) las denominadas “tradicionales” donde se produce la venta de los activos titulizados a un vehículo  y b) las “sintéticas” donde se transmite el riesgo de crédito pero no el activo.

En este sentido, y también atendiendo al referido  análisis del Banco de España, el modelo español,  hasta la fecha,  se sustenta en la estructura  tradicional, es  decir, se produce la venta del activo a un vehículo de finalidad especial. Como se indica en el informe, en el  caso español, aunque que se haya producido la venta de los activos titulizados a un fondo,  en la gran mayoría de los casos, cita el concretamente 95% de la titulizaciones desde 2004, los activos no han causado baja del balance de las entidades al amparo de aplicación de la Circular Contable 4/2004 del Banco de España, en tanto, no se ha transferido una parte sustancial de los riesgos y beneficios en la titulizacion.

El esquema gráfico  de funcionamiento de las titulizaciones de crédito sería el siguiente con tres ejes esenciales:   Entidad  Originadora – Vehículo Especial – Mercado (inversores) :

¿Cuál es la situación actual de la titulización de créditos?

Por consiguiente, bajo mí punto de vista, cobra vital importancia, sobre todo para aquellos afectados en procedimientos judiciales que puedan derivar en embargos, el conocimiento de si su préstamo ha sido objeto de titulización, y en caso de ello, conocer bajo qué condiciones se ha transferido el crédito y a quién, puesto que pasará a ser el  nuevo titular del mismo, y por consiguiente, nuevo acreedor del hipotecado.

Ya hay Juzgados españoles que han remitido al Tribunal de Luxemburgo cuestiones prejudiciales sobre la tan controvertida cesión en bloque de créditos (especialmente en el mercado hipotecario) a los denominados Fondos Buitre.

En definitiva, según mi opinión se puede plantear si es legal o no dichas cesiones en bloque aún y cuando el Tribunal Supremo haya establecido que la cesión en bloque de créditos, anula el derecho de tanteo del deudor.

La pregunta es, si al amparo del artículo 7 del Código Civil, es legal o no la posibilidad de que, en igualdad de condiciones, el deudor hipotecario pueda obtener la misma rebaja en su crédito hipotecario que el fondo buitre que adquiere a precio de “saldo” ese crédito hipotecario. Entiendo que el deudor hipotecario debería tener un derecho preferente a adquirir por el mismo precio el crédito hipotecario, su crédito, adquirido por un precio muy inferior al vigente por el fondo buitre. Sería lo más equitativo y social.

Por tanto, aquí tenemos otra fuente de problemas judiciales: la posible impugnación judicial de las cesiones de créditos hipotecarios a fondos buitres.

Mientras en este país no se aborden por los órganos encargados la producción de nuevas normas que exijan la absoluta transparencia de las entidades  obligando a informar a jueces y tribunales de la titulización de sus créditos a terceros o a informar a propietarios de inmuebles  que sus créditos hipotecarios vivos han sido cedidos a fondos de titulización y estos a su vez a bonistas inversionistas; o la cesión de créditos insolventes  o de difícil recuperación a fondos buitres; o su cesión a fondos de titulización, de ninguna de las maneras podrá hablarse de transparencia, confianza y seguridad en el mercado inmobiliario hipotecario español. Por eso decía, que en estos momentos y en ese sentido somos un pésimo ejemplo en las materias indicadas para el resto de Europa y del mundo.

Por ello, cabría exigir y legislar para que el registrador del Registro de la Propiedad pudiera exigir la correspondiente acreditación o identificación pública de si el inmueble cuya inscripción se solicita se halla titulizado, y a quien.

El mercado inmobiliario seguro y transparente en este país, sería pues, los inmuebles pagados al contado, que son la minoría.