Tercera semana consecutiva, y todavía encima de la mesa y en portadas de todos los periódicos aparece el desastre montado por Banco Popular y compañía.

Pero hoy Banco Popular no estaba solo, sin que le acompañaba la Comisión Europea. Y es que según el Reglamento de la Unión Europea 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 sobre la Junta Única de Resolución del Mecanismo Único de Resolución (el famoso MUR), la Comisión Europea tendrá que hacerse cargo de todas las indemnizaciones que deriven de las demandas que ganen los inversores debido a la resolución de Banco Popular.

Concretamente, estipula el art. 87 del referido Reglamento que regula el MUR estipula que “reparará los daños causados por ella o por su personal en el ejercicio de sus funciones, en particular sus funciones de resolución, incluidos los actos y omisiones en apoyo de procedimientos de resolución en el extranjero”.

Y por si no había quedado claro, la segunda parte del mismo artículo se refiere a que la Junta deberá compensar a toda autoridad nacional de resolución por los daños y perjuicios que le haya ordenado pagar un órgano jurisdiccional nacional o que, en concertación con la Junta, se haya comprometido a pagar en aplicación de un acuerdo amistoso, que sean consecuencia de un acto u omisión cometido por dicha autoridad nacional de resolución en el transcurso de cualquier resolución emprendida en virtud del Reglamento.

Además, debemos tener en cuenta que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya se ha puesto en marcha, y ha abierto un expediente de investigación relativo a averiguar si en los días anteriores a la intervención de Banco Popular (sí, los mismos días en los que existió una fuga de depósitos nunca visto) se usó información privilegiada o si existió manipulación del mercado de valores. Y aquí ya estamos hablando de la intervención del Código Penal, si realmente se desvelara que ha existido insider trading en la transición de Banco Popular.

Mientras tanto, los afectados, en números, asciende a unos 305.000 accionistas (entre los que no se cuentan los tenedores de bonos convertibles y deuda subordinada), siendo que el denominador común de todos ellos es el mismo: recuperar su dinero o en todo caso, ser resarcidos por daños y perjuicios.

Cuando creíamos que la banca no nos podría sorprender más, aquí lo tenemos (y desde hace ya un tiempo): las fintech.

Pero, ¿Qué significa exactamente este término y hasta dónde puede llegar?

En términos sencillos y prácticos significa que, a partir ya, todos los trámites y contratos que hasta ahora se han venido haciendo en las sucursales bancarias, se podrán hacer desde un Smartphone, a un solo click.

Esto tiene unas implicaciones, tanto positivas como negativas. Como es lógico, estos nuevos modelos contractuales deberán responder  a exigencias normativas que deberán ser detalladamente redactadas para así abarcar la protección de los derechos de privacidad relacionada con los ya famosos “ciberdelitos”.

La misma Comisión Nacional del Mercado de Valores, organismo regulador de los agentes que participan e intermedian en el mercado, ha afirmado que este nuevo modelo puede tener varios puntos débiles; por ejemplo (para las entidades) uno de ellos es la fuerte competencia que crea, lo cual desemboca en reducciones de tipo de interés.

Otro punto a destacar y que ya es objeto de análisis tanto por el poder legislativo español como también por la normativa de la Unión Europea, son los llamados “ciberataques”, pues se prevé que este factor adquiera una importancia exponencial ante el actual y masivo contexto de digitalización progresiva de la información y de los procesos de negociación.

Hasta hace relativamente poco, quién podía pensar que un grupo de empresas tecnológicas amenazarían la sólida y consistente posición que tienen las entidades de crédito. Pero hoy en día ya es una realidad, y los bancos ya se han puesto manos a la obra para poder “adaptarse” al nuevo contexto.

Renovarse o morir.

Entre las acciones más inmediatas que necesitan hacer las entidades para la nueva era digital que está revolucionando el mercado económico, podemos citar las siguientes:

• El Big Data: almacenar y hacer análisis de datos basados en lainformación generada por el banco. El concepto de Big Data se ha convertido hoy en día en uno de los más codiciados al comprender e incluir gran masa de información acerca de, entre otras, cosas, los gustos e intereses de los usuarios. La información es poder.
• Crear experiencias diferentes para cada segmento de usuarios
• Aprovechar la tecnología que ofrecen los smartphones
• Nuevo departamento relativo al marketing digital: comercio electrónico.
• Simplificar, racionalizar y digitalizar procesos internos al compás de una startup.

La opción de competir con las nuevas tecnologías es imposible. Lo que hay que hacer es sumarse a las innovaciones, viéndola así como un aliado. Mientras una entidad financiera, hasta ahora, ha podido tardar años en lanzar o generar una innovación (sin referirme a los altos costes), una startup genera productos y servicios a corto plazo, y sin apenas costes corporativos.

Lo que hay que dejar claro es que las entidades financieras no van a desaparecer, pues históricamente la banca ha sido una de las actividades económicas más sólidas desde hace siglos, derivado todo ello de su alta capacidad de absorber y saber adaptarse a los grandes cambios tecnológicos.

En el pasado año 2016, la inversión en Fintechs pasó de los fondos de capital de riesgo al campo de la inversión más convencional, al considerarse empresas atractivas para su inversión. Ello demuestra su más que favorable trayectoria, y lo que estamos viviendo ahora es solo el principio de la revolución digital y del software.

Y como todo, tendremos que adaptarnos, para lo bueno y para lo malo. Y cabrá ver de que manera afecta ello a los consumidores, que son a su vez los más perjudicados por las llamadas y famosas “malas prácticas bancarias”.

Banco Popular, una de las grandes entidades financieras españolas, ya no es lo que era. Está pasado el peor de los momentos, a la espera de que se formalice finalmente una oferta de compra o fusión por parte de otra entidad. Se habló de banco Sabadell, ahora se habla de la fusión con CaixaBank, pero mientras conspiran y corre la voz de varias teorías, lo cierto es que el valor de cotización de la acción (y en sí, el valor societario de la entidad) está bajo mínimos. La emisión de muchos bonos convertibles de Banco Popular le harán falta para volver a reflotar.

¿Hay alguien que esté interesado realmente en Banco Popular?

De momento sí, pero no para nada bueno.

Los accionistas y bonistas de la entidad financiera están cabreados, y no es para menos.

Hace apenas unas semanas conocíamos el “pequeño desajuste” de la nada despreciable cantidad de 600 millones  en los balances del Popular; lo que significa que el valor que le daban a la acción no es el que realmente ha tenido todo este tiempo, y esto ha producido lo insalvable: el desplome del valor de cotización de la acción de Banco Popular. En tan solo una semana, tras la junta de accionistas celebrada recientemente, el valor en Bolsa de la entidad ha descendido un 25%, hasta el valor en capitalización bursátil de 2.564 millones de euros (5.280 millones en diciembre de 2010), frente a los 8.907 millones de Banco Sabadell o los 22.353 de CaixaBank.

Ante la brusca caída de las acciones y el anuncio de la salida de su consejero delegado Pedro Larena, son varias las amenazas de demandas que se están instrumentalizando, y no solamente desde España sino también iniciadas por varios despachos norteamericanos (recordando aquí el caso “Abengoa”), quienes han anunciado que están agrupando varios demandantes para interponer una class action solicitando compensación millonaria por la violación de las reglas de la SEC (regulador de los mercados americanos).

Este asunto nos recuerda a un caso similar ocurrido – no hace tanto- en España: el caso Bankia. Procederá investigar ahora las acciones a ejercer frente a la entidad y también frente al Consejo societario por la información falsa suministrada a los accionistas; con el consecuente perjuicio que ello les ha causado.

Reclamación Bonos convertibles de Banco Popular

Una cosa sí es cierta: que los accionistas de Banco Popular, así como los inversores que en su día compraron los famosos bonos convertibles de Banco Popular tienen derecho a reclamar frente a la entidad los perjuicios que le está causando la información falsa y la mala gestión por parte del Consejo de administración de la misma.

Es muy típico ver la figura de la fianza o del aval en instrumentos bancarios como son los préstamos o las pólizas de crédito.

Hoy me gustaría referirme expresamente a los contratos de pólizas de crédito suscrito entre mercantiles pero que incluyen una fianza de una persona física que no tiene vínculos (funcionales u orgánicos) con la empresa, véase: un empleado o familiar del administrador.

¿Cómo debe tratarse este tipo de contrato de aval?

Debemos empezar aclarando que hay que diferenciar el contrato que se formaliza entre el deudor principal (una empresa, ya sea S.L. o una S.A., las formas más habituales de constitución de sociedad en España) y la entidad financiera, del contrato formado entre el fiador y la entidad.

En primer lugar, se instrumentaliza el contrato de póliza entre la empresa deudora y la entidad financiera, acordándose y negociando entre ellas todas las cláusulas financieras: capital, intereses, plazo, demora,  y también, como no, los fiadores.

La figura de la fianza es, podemos decir, una condición que se exige por parte de la entidades de crédito cuando la deudora es una empresa.

¿La razón? Muy simple:

La entidad financiera, máxime si es Sociedad Limitada, tal como ya dictamina su mismo rótulo, mantiene una responsabilidad limitada. Por tanto, en caso de insolvencia, la empresa se declarará en concurso y puede quedar a deber la deuda frente a la entidad financiera.

¿La solución? Incluir avales.

La cláusula de fianza en las pólizas de crédito en teoría, responden en caso de insolvencia del deudor principal. Ahora bien, podemos afirmar que la mayoría de las cláusulas de afianzamiento incluidas en este tipo de instrumentos bancarios vienen de la mano de la “renuncia  a los beneficios de excusión, división y orden”.

Esa renuncia lo que hace es situar al fiador en la misma posición del deudor, con todas las implicaciones que ello conlleva.

¿Qué peligros tiene la fianza, y qué hay que saber?

Firmar como avalista con renuncia expresa a beneficios de excusión, división y orden, tiene unas consecuencias jurídicas y económicas muy significativas, pues pasas a deber frente a la entidad financiera por la deuda que suscribió en su momento la sociedad.

Lo anterior está suscitando una grave problemática puesto que es un hecho notorio el que en los últimos tiempos se ha hecho frecuente la presencia de éstos en los contratos de préstamo celebrados con entidades, lo que ha dado lugar a  un compromiso patrimonial y económico de los avalistas enorme cuando en gran número de supuestos garantizan de forma altruista.

El peor de los escenarios es que, por ello, se ve comprometida hasta la vivienda habitual del fiador, que puede ser arrebatada por la deuda suscrita.

Ahora bien, una vez  más ha tenido que ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien, mediante resolución de fecha 14 de septiembre de 2016, vino a advertir que, cuando la fianza la suscribe una persona física o jurídica que sea ajena a su actividad o no tenga relación o participación significativa (entendiendo a ésta como ser el gerente, administrador o participación social mayor a 25%), debe ser considerada consumidor minorista; y ello implica que la cláusula podrá ser declarada abusiva por no superar los controles de transparencia exigibles por parte de la normativa de transparencia y de protección a los consumidores y usuarios.

Las actuaciones supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores así como del supervisor europeo ESMA relativas a la comercialización y publicidad de determinados productos financieros con alto riesgo y complejos detectaron la existencia de prácticas deficientes en los servicios de gestión de carteras y del asesoramiento en materia de inversión.

Ello derivó a que, recordemos, en 2014 y dentro del margen del ámbito de actuación de la CNMV, se acordó que uno de los ámbitos en el que ésta ultimo iba a prestar más atención era en la revisión del asesoramiento y gestión discrecional de carteras materializadas en diferentes clases de productos bancarios. Es decir, se empezaba a alertar ya desde la CNMV a las entidades financieras, intermediarios, empresas y agentes de prestación de servicios de inversión que iban a estar bien vigiladas.

Y no es para menos. Desde que se desató la ya famosa crisis financiera de 2008 y los intereses están por los suelos, han surgido nuevas modalidades de comercialización de producto que hasta hace relativamente poco solo contrataban los grandes inversores y profesionales de la banca.

Contratos por diferencias o CFD´s: Productos de alto riego

Uno de estos productos al que me gustaría hacer referencia son los “CFD’s”, “contratos por diferencias”, del inglés, y se caracteriza por ser un producto con un muy alto riesgo de pérdida de inversión ya que detenta un grado de apalancamiento muy elevado.

A grandes rasgos, los CFD’s es un producto bancario en el que el inversor y la entidad financiera acuerdan el intercambio de la diferencia entre los precios de compra y de venta de un determinado activo subyacente (que normalmente suele ser un valor de una acción cotizada, sin perjuicio de que pueda tratarse de un tipo de interés o una divisa). La pérdida o ganancia que resulte vendrá determinada por la evolución de la cotización del activo subyacente.

En números reales, el 75% de los inversores en España que han invertido en CFD’s han perdido dinero.

Lo relevante y “aparentemente atractivo” de los CFD’s es que el inversor, o cliente bancario, no necesita disponer de todo el dinero de la inversión para realizarla, sino que la entidad de prestación de servicios de inversión solamente le solicitará que preste depósito de tan solo un porcentaje de la inversión total. Véase aquí el problema: este efecto anteriormente explicado se entiende como el “apalancamiento”, que será el que al mismo tiempo podrá tener un efecto multiplicador en caso de prever correctamente o no una tendencia de la cotización del activo subyacente.

No obstante el riesgo que detenta este producto, las empresas de servicio de inversión se han dedicado a ofrecer una publicidad que podríamos tildar fácilmente de “engañosa”, al ofrecer los CFD’s como un producto que puede aportarles grandes beneficios en poco tiempo. Si bien lo anterior es cierto, estas empresas obvian explicar que, igual que el beneficio puede ser muy grande, el perjuicio puede ser igual de grande también.

CNMV y ESMA: Alertan a los inversores sobre los riesgos de los CFD´S

Es por eso que las instituciones como la CNMV y la ESMA han tomado cartas en el asunto. La misma ESMA informa que, desde ya 2015, ha coordinado un grupo de reguladores nacionales cuyo objetivo se ha centrado en cuestiones relativas a diferentes empresas y agentes de inversión con sede en CHIPRE que comercializan CFD’s en toda Europa a través del denominado “pasaporte europeo en régimen de libre prestación de servicios” (o lo que es lo mismo, sin establecimiento físico en el estado miembro de acogida).

En este sentido, la Comisión Nacional del Mercado de Valores de Chipre (CySEC) ha impuesto ya varias multas con algunas de estas empresas, por un total de más de 2.000 millones de euros.

Por su parte, nuestra máxima institución, la CNMV ya ha manifestado que comparte la preocupación de ESMA relativa a la forma de comercializar y publicidad de este tipo de productos; alertando a los inversores de los riesgos de la operativa de los CFD’s así como otros productos análogos.

Otros países europeos como Bélgica, han  prohibido la venta de CFD’s a consumidores minoristas (como también hizo España durante un tiempo y hasta 2007) y Holanda o Francia han bloqueado directamente la publicidad de los mismos.

Y no es para menos, pues recordando palabras del mismo inversor multimillonario Warren Buffet en unas declaraciones, se tratan de productos “de destrucción masiva”. Esperemos que la entrada en vigor de la normativa MIFID 2 en enero de 2018 tenga efectos en el sentido de limitar la comercialización de este tipo de productos financieros de alto riesgo a consumidores no adecuados ni experimentados.

En la entrada de hoy me gustaría hacer referencia a un tema que empieza a preocupar a una parte de la población a la par que se hace cada vez más real: el Brexit. Y en concreto quisiera analizar cómo afecta el Brexit a los mercados financieros e internacionales tras el descenso de la libra a mínimos históricos.

Consecuencias del Brexit tras el descenso de la libra

La libra está pagando las consecuencias del Brexit, lo que ha provocado su descenso en un 20% frente al euro desde que el gobierno británico marcara para marzo de 2017 el comienzo del proceso de desconexión, lo que ha reabierto el debate sobre la posibilidad de paridad con el euro.

En sentido similar ha ocurrido con el dólar, rozando mínimos no vistos desde hace tres décadas, alrededor del 1,20 dólares.

Situación económica

Si bien es cierto que la situación económica en general, más allá de la divisa, no ha tenido un impacto tan dramático, si empieza a preocupar el déficit comercial de R. Unido que ha aumentado como consecuencia del debilitamiento de la divisa, así como el aumento de la inflación.

Los expertos opinan que el descenso tiene que ser mayor para reducir déficit por cuenta corriente (-5,7 % del PIB en uno años acumulados a finales del segundo trimestre de este año), en los años 2011 y 2013 el cambio real efectivo de la libra no ha sido mucho más barata.

Las previsiones de una paralización de compra de deuda por el BCE suponen un incentivo extra a la cotización del euro.

Sin embargo, el Banco de Inglaterra con toda probabilidad reforzará su programa de compra de deuda con el descenso de los tipos de interés antes de que acabe el año.

¿Qué pasará en los mercados cuando se haga efectivo el Brexit?

La intención de Reino Unido de abandonar la UE, aunque seguirá siendo miembro al menos dos años más, preocupa a los inversores que han perdido la confianza, lo que podría suponer una recesión. Ello unido a que la libra ha estado demasiado fuerte durante mucho tiempo, con un tipo de cambio y valoración caros, evidencian que la divisa era vulnerable ya antes de Brexit.

Un Brexit duro ahuyentará a las empresas internacionales, como es el caso de las empresas y fábricas japonesas ubicadas en Reino Unido. Esto supone un gran problema para Londres, que vería roto un vínculo esencial con el mercado europeo.

Desde luego en estos momentos la libra no es una divisa atractiva puesto que no se sabe si en los próximos meses bajará o subirá, pero si es un buen momento para la bolsa, apostando por empresas del FTSE 100 que generan dólares, lo que supone el regreso de beneficios que vienen del extranjero transformados a libras a tipos de cambio más bajos.

Esta misma semana, concretamente el pasado martes 11 de octubre, entró en vigor la nueva y conocida como “Circular Pyme”. Esto es, la Circular 6/2016 del Banco de España, cuyo objetivo es obligar a las entidades de crédito y a los intermediarios financieros a facilitar a las pymes, y a cualquier autónomo, su información financiera conforme a un modelo estandarizado que igualmente regula la referida Circular.

Nuevo Modelo: Información Financiera PYME

El nuevo modelo se llama ya “información Financiera PYME” y deberá especificar la metodología de calificación de riesgo según la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Esta información permitirá así calificar el riesgo de su crédito con un “rating” muy similar al de las grandes empresas. Y esto significa que las entidades de crédito están obligados a incluir los datos de solvencia en estos informes con los mismos parámetros que se realizan para las grandes empresas. Esta metodología, haciendo memoria, tiene en cuenta variables cuantitativas, cualitativas (antigüedad, socios y sector) y conducturales (posibles descubiertos) y permite calificar a los autónomos y a las PYMES como de “riesgo bajo”, “riesgo medio-bajo”, riesgo medio-alto”, “riesgo alto” o “no disponible”.

Esta nueva herramienta sobre la solvencia de las pequeñas empresas y de los autónomos permitirá conocer su calificación de riesgo, y así permitirle abrirse a nuevos productos o ampliar líneas de financiación. Pero además, y por otro lado muy diferente, permitirá a las PYME conocer qué ratio de solvencia tienen en cuentas las entidades de crédito para poder concederles préstamos. En otras palabras, se intenta así limitar un poco más que pueda volver a ocurrir una crisis financiera y económica como la derivada de las llamadas hipotecas subprime originada hará ya casi 10 años, cuyas consecuencias todavía se arrastran y sufren a día de hoy.

¿Qué beneficios aporta el rating a las entidades de crédito?

Como es sabido, el rating ayuda a las entidades de crédito a calificar la capacidad de devolución del solicitante o deudor respecto un préstamo o crédito hipotecario. Para estos deudores, disponer de un rating, les permite anticipar si les costará mas o menos obtener financiación  del mercado bancario así como también prever su coste.

La metodología de rentabilidad ajustada a riesgo permite una mayor claridad en la gestión del mismo, pues lo que hace es unificar rentabilidad y riesgo, facilitando de esta manera la fijación del precio de cada uno de los riesgos asumidos y la correcta asignación de recursos.

Como se ha avanzado, la crisis originada a causa de las subrime (primero en EEUU y luego desembocada en toda Europa) puso de manifiesto que las entidades bancarias estaban haciendo algo mal. O simplemente no lo estaban haciendo. Muy sencillo: si en 2007 las entidades hubieran mesurado y calificado debidamente a los miles de deudores hipotecarios que solicitaron un préstamo que pocos años mas tarde dejarían de pagar, la crisis no hubiera sido ni la mitad. Y de paso se hubieran evitado quiebras como la de Lehman Brothers, por ejemplo.

El anterior ejemplo me lleva a afirmar, y también debemos tener en cuenta, que los ratings y las agencias de rating no son fiables al 100%. La misma Lehman había obtenido una calificación de AAA a paquetes de hipotecas que los bancos de EEUU titlulizaron y colocaron en los mercados financieros, siendo que éstos incluían ya miles de hipotecas con alto riesgo de impago; y ofrecían, por otro lado, rentabilidades por encima de la media del mercado.

Me uno así y comparto la recomendación que hace unos días ha hecho la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, animando a las pequeñas empresas y autónomos a solicitar su calificación crediticia a su banco, con el fin de  conocer el nivel de riesgo de su perfil y con esto, poder conocer qué oportunidades y qué otras herramientas o productos bancario puedan ser mas beneficiosos para ellos.

Novedades de la Ley 5/2015

Además, merece destacar otra de las novedades que fueron introducidas a la Ley 5/2015 según la cual las entidades de crédito deben informar con un mínimo de tres meses a los deudores crediticios de su intención de no prorrogarles las líneas de crédito, con el fin de que éstos puedan tener tiempo suficiente para hacer uso a otras fuentes de financiación.

Pero de los errores se aprende. O eso dicen. Y España lo está haciendo, aunque a ritmo lento. Y un ejemplo es esta nueva normativa que ya tenemos en vigor: será obligatorio para las entidades de crédito.

La próxima reforma, desde mi humilde opinión y con el único fin de propuesta, podría ser la independencia real de las agencias de rating.

En mi último post hacía referencia a un tipo de comisiones bancarias, aplicadas por las entidades financieras, las cuales resultan a todas luces abusivas, por no estar justificadas. Curiosamente, días más tarde leo en las noticias un titular que dice: “el sector bancario crea una nueva cláusula de hasta el 5% por amortizar hipotecas fijas de forma anterior a su vencimiento”.

En otras palabras, las entidades de crédito, ante las expectativas de los mercados y de los tipos de interés a la baja, hacen uso de su departamento especial de “creaciones bancarias” para configurar lo que ya podemos denominar una nueva comisión bancaria, que debe ser objeto de análisis para considerar qué consecuencias puede tener.

Desde que el Euribor ha rozado mínimos históricos – por no hablar del negativo al que ha llegado en las últimas semanas el Euribor a 12 meses, que según la última publicación del mes de mayo se sitúa en el -0.013 (el común denominador de la mayoría de los préstamos)-, las entidades financieras han iniciado una política de comercialización y colocación de préstamos a tipos fijos. Es decir, una cláusula suelo encubierta.

¿Qué objetivos se persiguen con la introducción de esta comisión bancaria?

Éstos son unos préstamos con letra pequeña que no debemos, en ningún caso, obviar. Y aquí es donde entra esta nueva comisión innovada por las entidades de crédito, cuyo objetivo –desde mi humilde opinión- es asegurarse unos beneficios a pesar de que los tipos de interés continúen estando bajo mínimos.

La comisión intenta justificar su uso para las entidades de crédito poder cubrirse del riesgo del tipo de interés ante una amortización del préstamo. Varias entidades como son BBVA, Banco Santander, Abanca o la misma CaixaBank ya han puesto en marcha esta nueva operativa.

¿Están permitidas las comisiones bancarias para compensar el riesgo por tipo de interés?

Si repasamos las comunicaciones del mismo Banco de España, podemos comprobar que existe una Circular (la 5/2012) que ciertamente permite a las entidades financieras cobrar una compensación por riesgo de tipo de interés. No obstante, hasta día de hoy las entidades de crédito no habían hecho uso, siendo ahora cuando parecen despertar, empezando a ejercer este “derecho”.

Atendiendo a los bajos márgenes a los que se enfrentan las entidades de crédito provocado principalmente por los bajos tipos de interés, como ya he avanzado, surgen nuevas fórmulas para así “protegerse” y mantener unos beneficios mínimos. Y aquí es donde entra la comisión bancaria a la que hago referencia, comisión que no es baladí puesto que puede llegar hasta el 5% en el caso de Banco Santander.

Cuando un consumidor suscribe un préstamo a tipo fijo, las entidades de crédito tienen calculado, para toda la vida del préstamo, el beneficio o rentabilidad que van a obtener. No obstante, en caso de realizar una amortización anticipada, la entidad deja de percibir parte de este beneficio. Y aquí descubrimos la “comisión de compensación por riesgo de interés”, que da respuesta a cuando se insta por el cliente una amortización parcial o total del préstamo.

¿Qué determina el Banco de España con respecto a estas comisiones?

El Banco de España ofrece una formula fija, el resultado del cual determinará si ha existido pérdida o, por el contrario, no ha existido. En caso de que sí existiera pérdida, la entidad financiera decidirá sobre la aplicación por compensación por riesgo del tipo de interés. Lo que no se prevé es que al consumidor bancario se le pueda compensar si el banco obtiene alguna plusvalía como consecuencia de la amortización realizada de forma anticipada.

No hace falta hacer muchos números para llegar al a conclusión de que la entidad financiera, a priori, siempre obtiene una rentabilidad cuanto menos atractiva, que ronda el 1.75 – 3.5%, pues a esta última comisión debemos añadirle y recordar comisiones de apertura, comisión por descubierto o comisiones por cancelación.

Lo que queda por analizar, pues, es que este tipo de comisiones bancarias se añadan con transparencia y detalle en el préstamo, y que el cliente sea consciente de ello; pues de cualquier otra manera, estaríamos ante una mala praxis y un abuso bancario.

La comisión por descubierto en cuenta constituye una práctica habitual por parte de las entidades bancarias, con objeto de utilizar éstas para paliar la caída de los márgenes y compensar con ello sus cuentas de resultados.

Estas “herramientas” recaudatorias surgen como consecuencia del clima financiero que ha imperado y continúa imperando en la actualidad, debido a la política económica llevada a cabo por parte del Banco Central Europeo dirigido por Draghi, por la que los márgenes se han visto absolutamente desmotivados, reduciéndose éstos hasta niveles mínimos.

Hablemos en primer lugar de, por ejemplo, la comisión por descubierto aplicada por los bancos, en cualquiera de sus modalidades.

El mismo Banco de España, institución –como ya sabemos- encargada de supervisar y controlar el conjunto de entidades y sus actuaciones, define y permite el uso de comisiones para aquellos casos en que, estando la cuenta de cualquier usuario en negativo, a la entidad se “autoriza” hacer un cargo o disponer de la cuenta.

En este sentido, la comisión se cobrará y calculará sobre el mayor saldo deudor (número en rojo) para el cliente que arroje la cuenta durante el período de liquidación.

¿Hasta qué punto son legales estas comisiones bancarias?

Según se desprende de la Ley, las entidades bancarias pueden pactar libremente las comisiones bancarias por descubierto que cobran por las operaciones o servicios que presten a los usuarios o clientes bancarios, pudiendo repercutir en los últimos los gastos efectivos en que hayan incurrido por prestar sus servicios.

Si nos fijamos bien en la definición que exige la misma norma, se exige que estos gastos sean efectivos. Es decir, la comisión bancaria, para que sea efectivamente cobrada, debe ser efectivamente justificada.

Esto es, el cobro de la comisión por descubierto por parte de la entidad bancaria debe responder a una evidente prestación de servicios por parte de la misma, así como la existencia de unos efectivos costes, derivados de la gestión efectivamente realizadas en la reclamación al cliente deudor.

En cualquier otro modo, y como suele suceder, estas comisiones bancarias devienen abusivas, y pueden ser objeto de reclamación judicial.

¿Qué afirma el Banco de España con respecto a la comisión por descubierto aplicada por los bancos?

Esta cuestión ha sido varias veces planteada al Banco de España, quien se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones, afirmando que – al hilo del ejemplo de las comisiones por descubierto- éstas no se corresponden con ningún servicio prestado a los clientes.

La razón es lógica, y así mismo lo establece, entre otro, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades de crédito, que establece, que establece, entre otros aspectos, la necesidad de que exista una evidente prestación de servicios por parte de la entidad bancaria, así como la existencia de unos efectivos costes, derivados de las gestiones efectivamente realizadas en la reclamación al cliente deudor.

¿Qué efectos tiene la nulidad de una comisión abusiva por exceso o descubierto?

La realidad nos muestra que las entidades bancarias no han respetado el legítimo cobro de las comisiones bancarias, resultando éstas a toda luz, abusivas.

Y ello no es baladí, pues en casos de grandes empresas que viven de pólizas y créditos, las comisiones bancarias ilegítimamente cobradas pueden llegar a ser millonarias.

Algo que los jueces, mediante sentencias, ya han resuelto su abusividad, retornando así todo lo indebidamente cobrado al cliente, siendo éste último empresa o persona física.

Como a estas alturas ya muchos sabrán o cuanto menos habrán oído hablar, un nuevo fenómeno es el causante del nuevo temor de los clientes hipotecarios. Me estoy refiriendo a la “titulización”. En este sentido y con carácter previo a entrar en materia procedamos a desgranar en que consiste la citada titulización, sus efectos y consecuencias.

¿Qué es la titulización?

La titulización es aquella operación financiera llevada a cabo, de un tiempo a esta parte por Entidades financieras, consistente en la transferencia o cesión por un precio inferior a la deuda (puede llegar a ser escandalosamente inferior) de un determinado conjunto de activos financieros y por ende de sus derechos de cobro, generalmente préstamos hipotecarios, préstamos personales, etc., a un tercero (normalmente fondos de inversión) que transmiten a éste los citados derechos de crédito frente al deudor, es decir, la deuda, cambia el acreedor.

La titulización tiene lugar cuando se reagrupan en una misma cartera o “paquete” un conjunto de derechos de crédito de naturaleza similar (por ejemplo, los citados préstamos hipotecarios, créditos personales…) que son cedidos a un tercero (sociedad o fondo) que financia el precio de compra, colocando posteriormente los títulos adquiridos de las Entidades financieras entre su cartera de inversores. Muchos de los fondos que aceptan dichas operaciones son conocidas como “fondos buitres” aquí, en Europa y en Estados Unidos.

Cuando la titulización supone la venta de créditos en el ámbito financiero, como se ha comentado en artículos anteriores, el adquirente del crédito pague un precio muy inferior a la deuda, y obtiene un beneficio elevado al ejecutar al hipotecado o prestatario por la deuda real, sumándole los intereses, más las costas judiciales, mientras las entidades financieras “sanean” sus balances.

Ello es “posible” porque al deudor, en el momento de suscribir el préstamo hipotecario, o no hipotecario, le imponen, las entidades, renunciar en la escritura correspondiente a su derecho preferente de adquisición frente a un tercero (por un precio inferior) de su propia deuda.

Dicha renuncia vulnera la protección al consumidor ya que se le impone una renuncia a un derecho del Código Civil produciendo un desequilibrio contractual.

Si el ejecutado hipotecario, o incluso el deudor hipotecario (ya que también se titulizan créditos hipotecarios que están al día) puede conocer e investigar si su crédito ha sido cedido para ejercer su derecho y tener la posibilidad de plantear la recompra al precio pagado por el fondo, debe dirigirse a su entidad bancaria y requerirle fehacientemente que le señale número de protocolo, fedatario autorizante y fecha de cesión del crédito para que, en caso de que la deuda hubiera sido titulizada, el deudor hipotecado y/o ejecutado pueda plantear la recuperación de su inmueble por el precio pagado por el fondo.

Consecuencias de la titulización hipotecaria

Entre las consecuencias más llamativas que se pueden derivar de una titulización sin previa notificación o apercibimiento al deudor hipotecario podríamos obtener sin ir más lejos la nulidad de actuaciones en sede judicial cuando dicho título o préstamo fuera objeto de reclamación judicial por parte de la Entidad financiera en nombre del fondo de inversión, por falta de legitimidad activa de ésta (pues ya no ostenta el crédito), y plantear un derecho de retracto, para recuperar una deuda por un precio inferior a la misma, que es lo que pagó el fondo a la entidad financiera, anulando el procedimiento ejecutivo y subasta.

Dos han sido los juzgados españoles que han planteado esta cuestión ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante una cuestión prejudicial. En primer lugar, el Juzgado de Primera Instancia 11 de Vigo pregunta a Luxemburgo acerca de la adecuación del artículo 1535 del Código Civil a la Directiva 93/13/CEE. Por su parte, el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona plantea el hecho de que el deudor no fuera “fehacientemente” notificado de la cesión de su crédito a un tercero, a la vez que solicita se pronuncie sobre el no ofrecimiento de extinción de deuda a sus deudores a la adecuación a la normativa comunitaria.

Dependiendo del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puede resultar que decaigan todas las operaciones de cesión de crédito que se han dado en al ámbito financiero, que son multitud.

Y es que si lo visto hasta el momento, véase la crisis financiera mundial iniciada en 2008 por las subprime y cuyo fin aún no se vislumbra con claridad, nos pareció el mayor cataclismo financiero desde el crack del 29 o la crisis del petróleo del 74, lo que se avecina con las titulizaciones no tiene mejores perspectivas.

El Tribunal de Luxemburgo tiene pues de nuevo la palabra, hasta ahora, las resoluciones han supuesto un tremendo reproche tras otro al reino de España, imponiendo una y otra vez la nulidad de prácticas bancarias abusivas toleradas por la administración española, con la consiguiente protección a los clientes bancarios y su reparación.