Categoría: Derecho Bancario Página 10 de 14

El IRPH en manos de la Unión Europea

El-IRPH-en-manos-de-la-Unión-Europea-Juan-Ignacio-Navas-Marqués

Una vez más, tendrá que ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien de respuesta a una de las principales controversias que tenemos en España: el índice IRPH.

Todo empezó con el tipo IRPH Cajas y el IRPH entidades

En octubre de 2013, el poder legislativo decidió emitir un Real Decreto en virtud del cual se dejaría de publicar, a partir de entonces, el tipo IRPH Cajas y el IRPH entidades, quedando solamente el IRPH Conjunto de Entidades.

Y esta “nulidad” de índice vino porque empezaba a despertar en España la creencia de que algo raro pasaba con el índice IRPH. Pronto se emitieron varios informes – uno de ellos del mismo Banco de España- en el que se indicaba que el índice IRPH era susceptible de manipulación por sus creadores: las cajas de ahorro y entidades financieras.

Ello, unido al desconocimiento generalizado de la manera o datos que se tenían en cuenta para calcular el referido índice, hizo que se empezara a plantear la posible abusividad y falta de transparencia de las entidades financieras, por incluir un índice poco claro y que puede ser objeto de desequilibrio cuando es incluido en un contrato de préstamo hipotecario suscrito con un consumidor minorista.

La sorprendente Sentencia del Tribunal Supremo sobre IRPH

Llegado el caso ante los tribunales menores españoles, han sido varios los jueves que han declarado la nulidad del índice IRPH por entender que puede ser una cláusula abusiva, y que no supera el llamado doble control de transparencia e incorporación exigido por nuestra jurisprudencia y también por los tribunales europeos.

No obstante, mediante Sentencia 689/2017, de 14 del pasado diciembre de 2017, el Tribunal Supremo confirmó que el índice IRPH es una cláusula transparente y que no ofrece dudas de falta de transparencia y/o abusividad.

Tras esta sorprendente sentencia, varios juzgados españoles han puesto sobre la mesa dudas serias acerca de la interpretación dotada por el Tribunal Supremo y la correspondencia de ésta con la normativa de protección a los consumidores.

El juez que levó el IRPH a Europa

Por eso, el Juzgado de primera Instancia 38 de Barcelona ha decidido que sería conveniente elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que nos interprete las dudas existentes.

En concreto, el juzgado catalán quiere preguntar a Luxemburgo si este índice, cuya nulidad se solicita IRPH Cajas, y recogido en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria como condición general y referente a un elemento esencial del contrato, debe ser objeto de tutela por el juzgador, en el sentido que sea comprensible para el consumidor, sin que sea óbice el que esté regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, es decir, que la mera remisión por parte de la entidad a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales no ponga impedimento alguno para su control a los efectos de que dicha cláusula sea clara y comprensible para el consumidor, al no ser este un supuesto previsto en el art. 1.2 de la Directiva 93/13, ya que no se trata de una disposición obligatoria sino que se incorpora tal interés remuneratorio e índice opcionalmente por la entidad al contrato.

Deberemos ahora esperar y ver como respira Europa.

La Transparencia Bancaria, al límite

Transparencia-Bancaria,-al-límite-Juan-Ignacio-Navas

Tras el varapalo judicial, que se ha traducido en centenares de sentencias que dan la razón a los consumidores y han condenado a las entidades financieras por la incorrecta comercialización de determinados productos financieros, ahora las instituciones, tanto europeas como nacionales de los países miembros, se han puesto las pilas en reclamar un plus de exigencia a las entidades e intermediarios financieros.

La ultima ha sido la Comisión Nacional del Mercado de Valores, quien, en un comunicado de esta misma semana, introduce una nueva exigencia a las entidades bancarias: informar a sus clientes de que sus inversiones van mal antes de deshacer posiciones en Bolsa.

Hasta aquí todo parece “normal”, u acorde a las reglas de la sana crítica y transparencia bancaria.

La transparencia en la contratación bancaria

No obstante, debemos hacer referencia expresa a la existencia de los denominados contratos de asesoramiento bancarios, en virtud de los cuales, el contrato bancario se autoconcede la potestad de poder vender y actuar en posiciones que mantiene el cliente.

Pero la CNMV va mucho más allá, exigiendo a las entidades financieras informar al cliente a pesar de la existencia de contratos que le facultan para no hacerlo.

El común denominador de estas exigencias es, como no podía ser otro, la transparencia bancaria y la protección ya no tanto del consumidor sino del inversor y accionista en general.

En concreto, la CNMV se refería en este caso a que las entidades financieras no pueden vender automáticamente los activos en Bolsa de sus clientes, cuando una inversión va mal, sin avisarles y darle oportunidad de cubrir las pérdidas con alguna herramienta.

La transparencia bancaria y la conducta del mercado

Los contratos bancarios en virtud del cual la entidad financiera puede vender las acciones sin pedir permiso a su cliente son habituales para operar en el mercado bursátil. Normalmente se realiza tal actividad a través de la denominada cuenta de valores asociada a una cuenta corriente de un cliente, multiplicando así la capacidad de inversión de una persona o entidad. No obstante, para controlar las perdidas de los clientes, los bancos se autofacultan en el contrato para poder cerrar posiciones y vender acciones de los clientes.

Las perdidas, en mayor o menor cuantía, las asume el cliente, y, por tanto – y a lógica de la CNMV- tiene que ser el cliente quien decidan si es procedente cerrar y vender posiciones.

En realidad, las cláusulas de cierre de posiciones que figuran en los contratos bancarios no son de ejecución automática, sino que son facultativas. Por tanto, se puede llegar a considerar una mala práctica el hecho de que la entidad decida – o no- cerras las posiciones.

Es importante, entonces, respetar el deber de información previo, informar al cliente y no actuar de forma automática.

Estas nuevas exigencias se ponen a la cola en la lista de tareas que tienen que tener las entidades financieras para ponerse al día respecto las exigencias de la normativa y las directivas europeas.

Y con esta ultima novedad, las entidades financieras tendrán que sentarse a repasar todos los contratos, para actualizarlos.

El incumplimiento de las normas imperativas y sus obligaciones contractuales, es también de aplicación al préstamo Multidivisa

Desde Navas & Cusí Abogados, lo hemos vuelto a conseguir. En esta ocasión el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas se ha pronunciado a favor de un matrimonio que en el año 2007 contrató un Préstamo Hipotecario Multidivisa.

Hasta ahora, la práctica habitual por parte de los Juzgados y Tribunales era pronunciarse a favor del cliente reconociendo la nulidad del préstamo en divisas, en aquellos supuestos en los que 1) no se facilitó información precontratual clara y veraz por parte de la entidad bancaria sobre los riesgos inherentes al producto 2) y no era la hipotecada multidivisa adecuada para con el perfil y situación económica de los demandantes. La base jurídica para declarar la nulidad del mismo se vinculaba a dos únicos elementos, cuales era, existencia de vicio en el consentimiento, o, falta de transparencia en las cláusulas contenidas en la escritura.

El-incumplimiento-de-las-normas-imperativas-y-sus-obligaciones-contractuales-es también-de-aplicación-al-préstamo-Multidivisa-Navas-&-Cusi-Abogados

El supuesto concreto, que me conduce a la redacción del presente artículo, está lleno de particularidades. Una de ellas pudiera ser que el matrimonio cambió no una, ni dos, ni tres veces de divisa, sino cinco, siendo el último de los cambios a Euros. Motivo que indujo a la entidad demandada, Bankinter S.A. a interesar como excepción procesal, la caducidad de la acción.

Otra de ellas, y probablemente la más importante es el sentido en el que se pronuncia la Sentencia del Juzgador de Instancia: INCUMPLIMIENTO DE NORMAS IMPERATIVAS Y SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. Probablemente, una vez más, esta sea una de las Sentencias pioneras en materias de Hipoteca Multidivisa. Y decimos en esta materia porque este Juzgador acoge nada más y nada menos que la ya conocida Sentencia de 13 de Septiembre de 2017, de Tribunal Supremo que expresamente reconoce cuáles son las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

¿Pero, sabemos que implica realmente este incumplimiento? Pues bien, primero tumba la tesis de la caducidad. Tesis que insistimos, ya desvirtuó el Tribunal Supremo en Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, al interesar la nulidad del clausulado multidivisa por falta de transparencia.

Pero es que en segundo lugar, lo que concede este Juzgado no es otra cosa que una petición de daños y perjuicios por el incumplimiento de los meritados deberes. Indemnización que en ningún caso está vinculada o anudada a la nulidad o resolución del contrato.

En el supuesto de Autos, y siendo que el último cambio de divisa efectuado por el matrimonio, fue a Euros, el Juzgado en concreto reconoce una indemnización por el perjuicio ocasionado al mismo, en concepto de cuotas y capital pendiente de amortizar.

Así las cosas, una vez más se abre una nueva línea Jurisprudencial para con todas aquellas personas afectadas por la mala práctica bancaria.

La nulidad de la cláusula afianzamiento con empresarios es posible

La-nulidad-de-la-cláusula-afianzamiento-con-empresarios-es-posible-Juan-Ignacio-Navas-socio-director-Navas-&-Cusí-Abogados

Ni se aplica la Ley de Consumidores y usuarios ni tampoco la Directiva 93/13 de protección a los consumidores cuando contratan

Los empresarios y aquellas personas que actúan, en el marco de una actividad social o con ánimo de lucro, también tienen derecho a que se revise la posible abusividad de las cláusulas contractuales incluidas en instrumentos suscritos con las entidades bancarias.

Así mismo lo ha decretado recientemente la Sentencia obtenida por mi firma, Navas & Cusí Abogados, del Juzgado de Primera Instancia 5 de Palma de Mallorca, de 15 de enero de este 2018, quien pone en práctica la teoría instada por el mismísimo tribunal Supremo en varias sentencias.

La tendencia de la abusividad contractual cambia su rumbo

Hasta ahora, existía la firme creencia de que solamente los usuarios que tenían la condición de consumidores podían llegar a conseguir la abusividad de las cláusulas contenidas en contratos bancarios.

De hecho, todavía a día de hoy esta creencia está en práctica. No obstante, ya son varios los tribunales que empiezan a cuestionarse de qué manera puede llenarse el vacío legal que existe en relación a la posible declaración de abusividad de las cláusulas contractuales suscritas por empresarios o sociedades, actuando dentro de su objeto social.

La declaración de abusividad de la cláusula de afianzamiento solidario, de un Notario, actuando como empresario.

La sentencia a la que me he referido, de Palma de Mallorca, declara la nulidad – por abusividad- de la cláusula de afianzamiento solidario de un Notario, que había suscrito con la entidad Banco Mare Nostrum un contrato de arrendamiento financiero, con claro ánimo de lucro.

La sentencia, pionera en nuestro país, es altamente notoria porque declara esta abusividad argumentando que los empresarios también tienen derecho a que se pueda declarar la abusividad de las cláusulas, atendiendo a criterios de la buena fe y el equilibrio entre las partes.

De hecho, el argumento que utiliza el juzgador de instancia es lo que ha dictaminado el mismo Tribunal Supremo en la recentísima Sentencia de 20 de enero de 2017 o también la relevante resolución de 3 de junio de 2016.

Si bien es cierto que en este caso, el Notario no estaba protegido ni amparad por la normativa de aplicación a los consumidores y usuarios, sí estaba amparado por nuestro Código Civil y la normativa general aplicada a los contratos.

Es decir, este hecho no significa que las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, y en palabras del mismo juzgado, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que esa abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibro importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios.

Se abre así una nueva era y lo que parece un cambio de doctrina jurisprudencial, con la que los jueces pretenden suplir o amparar unos derechos que el legislador ha dejado olvidados: los derechos de los empresarios o profesionales.

Popular: queremos saber

Popular-queremos-saber-Juan-Ignacio-Navas-Socio-Director-Navas-&-Cusí-Abogados

Ni la JUR ni el Banco de España han ofrecido respuestas satisfactorias; tendrán que darlas ante la Justicia

¿Por qué un banco declarado solvente por la autoridad bancaria europea es resuelto de la noche a la mañana?

Esta es la pregunta no resuelta en el 2017 y pendiente para este 2018. Como es sabido, la JUR se ha negado a facilitar el informe de Deloitte que habría justificado tan drástica decisión.

La JUR argumenta su opacidad en la estabilidad financiera. Un ‘argumentario’ contradictorio con el principio de transparencia que debe regir la UE. Porque lo que afecta a la estabilidad financiera es la falta de seguridad jurídica de unos accionistas y bonistas que de la noche a la mañana pierden todo mientras las autoridades de supervisión habían venido manifestando que todo estaba en orden. También el auditor, que hasta la fecha había emitido informe sin salvedades. ¿Firmón?

Nuestra lucha llega hasta el defensor del Pueblo Europeo

Desde Navas & Cusí Abogados hemos reclamado al Defensor del Pueblo Europeo que intervenga para reclamar a la JUR la publicidad de la documentación que llevó a la resolución. Si la JUR desoye al Defensor del Pueblo será el Tribunal de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo quien fuerce a la JUR a cumplir con su deber de transparencia previsto en el Mecanismo Único de Resolución.

Mientras tanto, los accionistas y bonistas que deseen recuperar su dinero deberán de acudir por vía civil para reclamar lo que es suyo al nuevo dueño del Popular, el Banco Santander. La entidad cántabra no puede escudarse en la decisión de la JUR porque pudieron haberse negado y no lo hicieron. Y obviamente, como nueva propiedad, heredan el activo de la hasta entonces sexta entidad del país, pero también el pasivo y las eventuales contingencias.

En paralelo, mantendremos el contencioso-administrativo contra la decisión del Frob, por cierto, asesorado por Arcano, entidad cuya sede social coincide con la del Popular. Curiosas coincidencias… ¿Por qué el Frob optó por resolver una entidad solvente?, ¿por qué en Banco de España retrasó la asistencia financiera hasta el último minuto?, ¿Por qué entregaron 3.400 millones de euros de liquidez cuando reclamaban 9.000 y habían presentado colateral por 52.486?, ¿por qué no se ofreció asistencia para apenas unos días sabiendo que el 12 de junio estaba prevista una ampliación de capital?

Son muchos los interrogantes que el Banco de España no quiso resolver en sede parlamentaria, pero que deberá aclarar en sede judicial. No es la única actuación atípica. Tampoco la CNMV actuó con equidad. ¿Por qué se permitieron los cortos contra el Popular y se prohibieron contra Liberbank a los pocos días?

La doble vara de medir resulta escandalosa

Como la de Economía. En su desesperación, el Popular reclamó asistencia al Tesoro (Economía). Este se la negó con el argumento de que no podía interferir en entidades privadas. Sin embargo, a los pocos días Italia sale al rescate de sus bancos privados y la Comisión Europea no le afea la conducta. ¿Somos los más listos de la clase o los más tontos?

Para colmo, la presidenta de la JUR, Elke Konig, citó expresamente al Popular como una de las entidades en su radar. ¿Pretendía que su señalamiento fuera inocuo?, ¿era consciente del desprestigio reputacional que supusieron sus palabras? Si lo fue, ¿por qué apuntilló a una entidad precipitando su caída? Konig actuó al revés de como sería esperable: con locuacidad no reclamada ex ante y con opacidad ‘contra legem’ ex post.

La fuga de capital de empresas públicas y privadas

Por último, queda sin aclarar la fuga de depósitos. De los 9.685 millones de euros retirados en la última semana, 2.909 corresponden a instituciones públicas. Por ejemplo, la Seguridad Social retiró 1.140 millones de euros en la semana previa a la intervención. Aunque De Guindos niega la causalidad, resulta demasiado ‘casual’ que los entes públicos retiraran sus fondos mientras se trataba de transmitir calma a los particulares… También el gobierno canario y el madrileño y el Ayuntamiento de Barcelona retiraron sus dineros poco antes de la intervención. ¿Casualidad?

La ciudadanía española y europea tienen derecho a saber qué fue exactamente lo que pasó. De momento ni la presidenta de la JUR, ni Banco de España, ni Frob ni CNMV ni Economía han dado respuestas satisfactorias. Pero las tendrán que dar en sede judicial. Y se hará Justicia. Y los accionistas y bonistas recuperarán su dinero. Porque no es posible engañar a todo el mundo todo el tiempo.

La hipoteca multidivisa, con o sin cambios de divisa, es nula de pleno derecho

La hipoteca multidivisa, con o sin cambios de divisa, es nula de pleno derecho

En fecha de ayer 13 de diciembre de 2017 me notificaron la Sentencia cuyo juicio asistí este pasado lunes, en el Juzgado de Primera Instancia 44 de Madrid, relativa a una acción de nulidad de una multidivisa.

hipoteca-multidivisa-nula-Juan-Ignacio-Navas

Navas & Cusí vuelve a ganar una nulidad en hipoteca multidivisa

Los clientes bancarios, en este caso un matrimonio, habían suscrito una multidivisa, con la particularidad de que posteriormente hicieron uso de un asesor externo que le aconsejó varios cambios de divisa, que finalmente se formalizaron.

Es una de las primeras sentencias que nos notifican tras la pionera resolución del pasado 15 de noviembre del Tribunal Supremo, en el que se ratificaba el hecho de considerar la hipoteca multidivisa como un producto complejo y con grandes riesgos.

Si bien es cierto que, acogiéndose este tribunal menor al criterio del Supremo, entiende que la hipoteca multidivisa no es un derivado financiero, también recuerda la sentencia que estamos ante un producto altamente complejo, cuyos riesgos dependen de la fluctuación y tipo de cambio de una moneda extranjera (con lo que ello supone).

La sentencia del Tribunal de Luxemburgo

La reciente sentencia del Tribunal de Luxemburgo ya indica en supuesto semejante que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible. El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto.

El producto complejo

En este caso, el juzgado de instancia ha apreciado que existe un consentimiento viciado por error invencible para la actora y por la omisión de relevante información en términos adecuados a la normativa aplicable, ofreciendo un producto complejo y sin suficiente información para comprender su objeto y adecuarse a los fines contractualmente perseguidos, quedando viciada su voluntad.

En esta materia y apoyando las anteriores conclusiones señala la SAP Valencia 30-10-08 o de 17-7-08, con cita de la de 14-11-05 que la especial complejidad del sector financiero-terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes…- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones – como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación.

En conclusión

Como en el caso ganado, se debe valorar por parte del juzgador si realmente la entidad financiera proporcionó toda la información que necesita el cliente para ser consciente de los riesgos  de la operación; independientemente de que exista asesoramiento externo y cambios de divisa, tal como ha ocurrido en este asunto.

Control de transparencia en Contratos Bancarios: De la desinformación, a la letra pequeña

Letra-pequeña-contrato-bancario-Juan-Ignacio-Navas

La letra pequeña en el contrato bancario.

Dentro de la denominada “mala praxis bancaria” acumulada durante todos estos años, son muchos los aspectos que se le pueden recriminar a las entidades financieras: desde una total desinformación hasta la inclusión de cláusulas minúsculas en los contratos que apenas se pueden leer.

Un ejemplo de ello nos lo trae la sección tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, quien, en una reciente resolución, ha anulado una cláusula de un contrato bancario alegando que el tamaño de la letra era tan pequeño que incluso se requería una lupa para su correcta lectura.

En este caso nos situamos en una ejecución hipotecaria, donde Banco Popular Español declaraba vencida una deuda bancaria derivada de una tarjeta de crédito.

El demandado era un ciudadano que había solicitado una tarjeta tipo VISA y al no proceder con el pago a tiempo, la entidad lo demandó solicitándole los intereses de demora “acordados en el contrato”.

Ahora bien, la cláusula que fijaba el interés de demora (así como la mayoría de cláusulas financieras) resultaba altamente complicado de leer, pues incluso S.S. hace mención irónica a la necesidad de usar una lupa para poder leer correctamente las condiciones financieras de devolución de la deuda.

En las mismas palabras del auto: «la cláusula general del contrato que fija el interés remuneratorio no supera el necesario control de transparencia, toda vez que ese interés remuneratorio se establece en el reverso del contrato que se halla sin firmar por el demandado, estando en un contexto de difícil lectura, dada la letra tan minúscula que emplea para lo que se necesita el uso de una lupa no siendo suficiente las lentes usuales de lectura, resultando además de difícil comprensión para un adherente medio al utilizar conceptos y fórmulas matemáticas complicadas«.

Nuevos requisitos de transparencia bancaria

Tal como ha recordado el Tribunal Supremo, en la recentísima sentencia de 15 de noviembre de este todavía 2017 sobre nulidad de cláusula con opción multidivisa, el control de transparencia y requisitos que se le exigen a las entidades bancarias distan mucho que simplemente incorporar la cláusula.

Es decir, no es suficiente con que una entidad incorpore las características y descripción de las cláusulas contractuales bancarias, sino que las mismas tienen que reunir, entre otros, los siguientes rasgos:

  • En primer lugar, que esté redactada de manera clara, sencilla y detallada. El consumidor tiene que conocer y hacerse una idea cabal y responsable de la carga económica que puede suponerle firmar esa cláusula.
  • En segundo lugar, que la misma pueda ser reconocible y de fácil acceso al consumidor: es decir, que no tenga el cliente bancario que hacer peripecias para poder encontrar, leer o adivinar lo que establezca una cláusula.

Ahora bien, dentro de las exigencias anteriores encontramos una “nueva”, a la par que lógica: que las cláusulas contractuales sean de fácil lectura.

En otras palabras, el fin de la letra pequeña.

El Supremo sobre Hipotecas Multidivisa: Producto complejo pero NO derivado financiero

Sentencia-Tribunal-Supremo-Hipoteca-Multidivisa

¿Qué opina el Tribunal Supremo sobre la Hipoteca Multidivisa?

La espera ha merecido la pena. O al menos para los afectados en Hipoteca Multidivisa.

Ayer conocíamos la Sentencia del Supremo que resuelve las dudas que aún muchos tribunales estaban planteando: la posible abusividad de la hipoteca multidivisa.

En más de 50 paginas de sentencia, el Tribunal Supremo nos aclara varias cosas, que podemos resumir en:

 

  • La hipoteca multidivisa no es un derivado financiero
  • La opción multidivisa sí es un producto complejo y de riesgo
  • La entidad financiera tiene unas obligaciones legales, conforme normativa interna y de la Unión Europea, de información al consumidor.

 

La sentencia ha resuelto conforme ya nos esperábamos, acogiendo la doctrina del TJUE en Sentencia de 3 de diciembre de 2015 en la que se afirmaba que la hipoteca multidivisa no debe considerarse derivado financiero, y por tanto no es de aplicación la Ley de Mercado de Valores y la afamada normativa MIFID.

No obstante, la importancia de la sentencia reside en las más de 30 páginas dedicadas a las obligaciones legales de información que tiene la entidad financiera y que, de no ser así, deriva indudablemente en la declaración de abusividad de la cláusula.

La línea jurisprudencial del control de transparencia, incorporación e información empezó ya en el año 2009 cuando el Tribunal Supremo empezó a perfilar las condiciones y exigencias legales para poder considerar que una cláusula puede ser abusiva si no ha sido incorporada de forma clara y transparente en un contrato celebrado con un consumidor (y que por tanto está amparado por la Ley de Consumidores y Usuarios).

Esta línea se ha ido fortaleciendo en otras destacadas sentencias del mismo Supremo como son la afamada sentencia de 9 de mayo o la reciente 367/2017 del pasado 8 de junio.

Pero hasta la fecha el Tribunal Supremo no había aplicado esta teoría a las llamadas hipotecas multidivisa.

En esta sentencia, el máximo tribunal resuelve afirmando que, si al cliente bancario no se le ha entregado la Oferta Vinculante , ni se le han hecho simulaciones por escrito que acrediten que, en fase pre contractual, ha sido informado de todas las características que tiene la hipoteca multidivisa (entendiendo además que estamos ante un producto complejo que tiene unos riesgos), ésta puede ser declarada nula, por resultar abusiva a tenor de lo establecido en la normativa de consumidores y la Directiva 93/13/UE.

 

La Directiva 2014/17/UE sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Resulta altamente relevante el análisis que hace el Tribunal Supremo sobre la todavía no transpuesta Directiva 2014/17UE, remitiéndose ya al clausurado que regula la suscripción de préstamos en moneda extranjera.

Y es que, a resultado de la indebida comercialización durante los años 2006-2008 de las llamadas hipotecas multidivisa, la misma Unión Europea tuvo que tomar cartas en el asunto, y ello derivó en la entrada en vigor de la mencionada Directiva, quien a su vez limita de manera sorprendente la “libre” comercialización de este tipo de préstamos cuando el adherente es un consumidor, y ello por una razón lógica que se explica en el considerando de la norma europea: los problemas existentes en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos por parte de las entidades bancarias.

POR FIN, TENEMOS TRANSPOSICIÓN (PARCIAL) DE LA DIRECTIVA 2014/17/UE

La-directiva-sobre-reforma-hipotecaria-la-asignacion-pendiente-de-la-union-europea

Tenemos novedades en el mercado hipotecario. Derivadas, como no, de normativa europea.

El pasado viernes 3 de noviembre se aprobó en el Consejo de Ministros el Anteproyecto de la ley de crédito inmobiliario que transpone la afamada Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Las principales novedades que encontramos, son las siguientes.

En primer lugar, las comisiones bancarias. Aquí encontramos varias novedades, entre las cuales están:

  • Se limitan las comisiones bancarias relativas a la amortización anticipada de préstamos a tipo variable.
  • Se limitan e incluso eliminan (a partir del 5º año) las comisiones relativas al vencimiento y amortización del préstamo hipotecario.
  • Se fomenta la conversión de préstamos variables a fijos mediante la eliminación y limitación de comisiones bancarias.

 

En segundo lugar, y no menos importante: las hipotecas multidivisa. El gran amigo del deudor hipotecario durante la época 2006-2008.

Fíjense si se ha acreditado la mala fe e indebida comercialización de los préstamos hipotecarios que en esta Directiva 2014, las instituciones europeas hacen una prohibición implícita de este tipo de productos.

Ahora, si un deudor quiere suscribir un préstamo a divisa extranjera, además de superar barreras de información, escenarios y explicaciones de los riesgos con ejemplos numéricos que también incorpora esta misma norma europea, estará limitado a poder hacer un cambio de divisa a:

  • La moneda en que le prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga mayoría de activos.
  • La moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de formalización del préstamo.

En otras palabras, se acabaron – en principio- los préstamos en yenes japoneses.

En tercer lugar, la controvertida cláusula de vencimiento anticipado. A pesar de que estamos a la espera de que el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva sobre este aspecto próximamente, la nueva normativa (todavía no en vigor) amplía hasta a 9 imagos (o en su defecto el 2% del capital) el requisito para que el acreedor pueda iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Por último, no podía ser menos y común denominador a todo lo anterior, el asesoramiento y transparencia bancaria.

El deudor hipotecario deberá recibir asesoramiento gratuito del Notario sobre el contenido del contrato en los 7 días previos a la firma.

Además, se exigirá un cierto conocimiento y educación para los empleados de la entidad que serán los encargados de trasladar toda la información y condiciones de los préstamos o créditos inmobiliarios a sus clientes.

El objetivo de la normativa, al fin, es conseguir que el cliente, antes de formalizar y firmar un contrato, sea conocedor de todas y cada una de las consecuencias económicas que puede tener dicha firma.

Cabrá esperar ahora si las entidades aplican la teoría.

NUEVO PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LAS CLÁUSULA SUELO: NUEVO REVÉS PARA LAS ENTIDADES

Cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios

Son muchas ya las sentencias que han declarado la nulidad de cláusula suelo, por considerar que ha sido incluida de forma abusiva en un préstamo hipotecario.

Del mismo Tribunal Supremo hemos sido conocedores de varias de estas sentencias. Pero hoy la sentencia que quiero analizar es diferente. No establece nada nuevo, a mi parecer, pero sí arroja luz y tranquilidad a miles de deudores afectados por la abusividad de la cláusula suelo que no se atrevían a presentar una reclamación para solicitar lo que a su derecho les pertenece, por haber firmado con la entidad – a la desesperada- un “pacto” de rebaja de cláusula suelo o eliminación temporal de la misma.

Todavía a día de hoy hay muchos afectados por cláusula suelo que piensan que, por haber firmado este pacto con la entidad, ya no tienen derecho a reclamar. Y así también se lo hacen pensar sus propias entidades financieras. Que no se puede pedir la nulidad de cláusula suelo.

Por eso, como agua de mayo ha venido la reciente sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 16 de octubre de este año que ya termina, y en el que se recuerda, a grandes rasgos, que la doctrina establecida sobre la transparencia de las cláusulas objeto de ser abusivas no se puede convalidar por un pacto que haya firmado un consumidor con el banco por la promesa de rebaja o eliminación temporal de la cláusula túnel o limitativa de interés, por lo que se puede pedir la nulidad de cláusula suelo.

La nulidad por abusividad se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide por tanto que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula (derivado ello de la aplicación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CE). Por tanto, no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de ser así, se atentaría directamente contra el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

Con clara aplicación de la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo español sostiene que la nueva obligación (es decir, el “pacto” posterior firmado entre entidad y consumidor que elimina o rebaja la cláusula suelo) adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales efectos.

Lo ocurrido en el caso de autos – igual que en la mayoría de situaciones- es que la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo, incluso si se tratara de un vicio subsanable (“que no lo es”, tal como dice el T. Supremo) no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Página 10 de 14

Funciona con WordPress & Tema de Anders Norén